Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00243

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00243

Urteil

der 4.

Kammer

vom 13. März 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz),

Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Selina Sigerist.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Familiennachzug,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A ist ein 1981 geborener Staatsangehöriger der Mongolei.

Er reiste am 28. Februar 2009 zusammen mit C, geboren 1982, und dem

gemeinsamen Sohn D, geboren 2002, in die Schweiz ein. Gleichentags

ersuchten sie unter falschen Namen um Asyl. Mit Entscheid vom 8. April

2009 trat das Bundesamt für Migration (heute: Staatssekretariat für Migration

[SEM]) auf das Asylgesuch nicht ein und wies die Gesuchstellenden aus der

Schweiz weg. Das Bundesverwaltungsgericht wies die dagegen erhobene Beschwerde

ab. A, C und der gemeinsame Sohn verblieben daraufhin in der Schweiz.

Im Jahr 2009 kam die gemeinsame Tochter E zur Welt. Ab dem

13. Mai 2015 galt der Aufenthaltsort von A als unbekannt. Am 26. Juli

2016 erteilte das Migrationsamt des Kantons Zürich C sowie den Kindern in

Anerkennung eines schwerwiegenden persönlichen Härtefalls eine in der Folge

regelmässig verlängerte Aufenthaltsbewilligung. Im Jahr 2016 kam die gemeinsame

Tochter F zur Welt.

A ersuchte am 11. September 2017 erneut um Asyl. Am

16. Oktober 2017 stellte er beim Migrationsamt ein Gesuch um

Familiennachzug. Das Migrationsamt trat am 27. Oktober 2017 auf das

Familiennachzugsgesuch nicht ein. Am 15. November 2017 lehnte das SEM das

von A gestellte Asylgesuch ab.

Mit Eingabe vom 25. Juli 2021 ersuchte A beim

Migrationsamt erneut um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung im Rahmen eines Familiennachzugs.

Gleichzeitig legten A und C gegenüber dem Migrationsamt ihre richtigen Namen

offen und reichten Kopien ihrer Reisepässe ein. Das Migrationsamt wies das

Gesuch um Familiennachzug am 18. April 2023 ab.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A am 21. Mai 2023 an die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich. Diese wies den Rekurs mit Entscheid

vom 25. März 2024 ab, setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz,

auferlegte ihm die Kosten des Rekursverfahrens und richtete keine

Parteientschädigung aus. Das Gesuch von A um unentgeltliche Prozessführung

sowie unentgeltliche Rechtsverbeiständung wies die Sicherheitsdirektion

ebenfalls ab.

III.

Am 7. Mai 2024 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht. Er beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid aufzuheben und ihm eine Aufenthaltsbewilligung zu erteilen.

Zudem sei ihm die unentgeltliche Prozessführung zu gewähren und Rechtsanwältin B

als unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Weiter sei ihm zu gestatten,

den Entscheid in der Schweiz abzuwarten und bis zum Entscheid über diesen

Antrag im Sinn einer vorsorglichen Massnahme von Vollzugshandlungen Abstand zu

nehmen.

Mit Präsidialverfügung vom 8. Mai 2024 ordnete das

Verwaltungsgericht an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf

Weiteres zu unterbleiben habe.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 13. Mai 2024

auf eine Vernehmlassung und das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort. Am 15. Mai 2024 stellte das Migrationsamt dem

Verwaltungsgericht die Akten betreffend A und am 19. Dezember 2024 die

Akten betreffend C zu.

Mit Eingabe vom 21. Januar 2025 reichten der

Beschwerdeführer beziehungsweise dessen Rechtsvertreterin weitere Unterlagen

sowie eine Kostennote ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über

Anordnungen des Migrationsamts auf dem Gebiet des Aufenthaltsrechts zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen gegeben

sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Nach

Art. 44 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) kann ausländischen Ehegatten und

Kindern von aufenthaltsberechtigten Personen eine Aufenthaltsbewilligung

erteilt und verlängert werden, wenn sie mit diesen zusammenwohnen

(lit. a), eine bedarfsgerechte Wohnung vorhanden ist (lit. b), sie

nicht auf Sozialhilfe angewiesen sind (lit. c), sie sich in der am Wohnort

gesprochenen Landessprache verständigen können (lit. d) und die

nachziehende Person keine jährlichen Ergänzungsleistungen bezieht oder wegen

des Familiennachzugs beziehen könnte (lit. e).

Anders als die Nachzugsbestimmungen betreffend Ehegatten

und Kinder von Schweizerinnen und Schweizern und Personen mit

Niederlassungsbewilligung (Art. 42 bzw. 43 AIG) räumt die vorgenannte

Bestimmung keinen Nachzugsanspruch ein; die Behörden entscheiden vielmehr nach

pflichtgemässem Ermessen (BGE 137 I 284 E. 1.2 und E. 2.3.2).

2.2

Unter

Umständen kann sich aber aus dem in Art. 8 Abs. 1 der Europäischen

Menschenrechtskonvention (EMRK, SR 0.101) beziehungsweise Art. 13

Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV, SR 101)

garantierten Schutz des Familienlebens ein Anspruch auf Familiennachzug

ergeben. Eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme, die eine nahe,

echte und tatsächlich gelebte familiäre Beziehung zu in der Schweiz gefestigt

anwesenheitsberechtigten Personen beeinträchtigt, ohne dass es möglich

beziehungsweise zumutbar wäre, die familiäre Beziehung andernorts zu leben,

berührt den Schutzbereich von Art. 8 Abs. 1 EMRK beziehungsweise

Art. 13 Abs. 1 BV (BGE 139 I 330 E. 2.1; VGr, 13. Juli

2023, VB.2023.00152, E. 5.1, und 24. November 2022, VB.2022.00399,

E. 2.1).

Zum vom Recht auf Familienleben geschützten Familienkreis

gehört in erster Linie die Kernfamilie, das heisst die Gemeinschaft der

Ehegatten mit ihren minderjährigen Kindern. Es fallen aber auch nicht rechtlich

begründete familiäre Verhältnisse in den Schutzbereich des Rechts auf

Familienleben, sofern eine genügend nahe, echte und tatsächlich gelebte

Beziehung besteht (BGE 135 I 143 E. 3.1).

Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht ist praxisgemäss zu

bejahen, wenn eine Person das Schweizer Bürgerrecht besitzt, ihr die

Niederlassungsbewilligung gewährt wurde oder sie über eine

Aufenthaltsbewilligung verfügt, die ihrerseits auf einem gefestigten Rechtsanspruch

beruht (BGE 144 I 266 E. 3.3). Ein gefestigtes Anwesenheitsrecht kann

sich auch aus dem Schutz des Privatlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK beziehungsweise

Art. 13 Abs. 1 BV ergeben (BGE 130 II 281 E. 3.2.1).

Hierfür bedarf es besonders intensiver, über eine normale Integration

hinausgehender privater Beziehungen beruflicher oder gesellschaftlicher Natur

(BGE 144 I 266 E. 3.4 mit Hinweisen). Bei der Beurteilung, ob eine

aufenthaltsbeendende Massnahme den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben

nach Art. 8 Abs. 1 EMRK berühren würde, kommt der bisherigen

Aufenthaltsdauer eine erhebliche Bedeutung zu. Je länger jemand in einem

bestimmten Land lebt, desto enger werden im Allgemeinen die Beziehungen sein,

die er oder sie dort geknüpft hat (BGE 144 I 266 E. 3.9). Nach einer

rechtmässigen Aufenthaltsdauer von rund zehn Jahren kann deshalb regelmässig

davon ausgegangen werden, dass die sozialen Beziehungen in diesem Land so eng

geworden sind, dass es für eine Aufenthaltsbeendigung besonderer Gründe bedarf

beziehungsweise eine Wegweisung den Schutzbereich des Rechts auf Privatleben

berührt (BGE 146 I 185 E. 5.2). In der Rechtsprechung ist zudem

anerkannt, dass sich Personen ohne gefestigtes Aufenthaltsrecht, deren

Anwesenheit in der Schweiz aber faktisch als Realität hingenommen wird

beziehungsweise aus objektiven Gründen hingenommen werden muss, unter Umständen

ebenfalls auf das Recht auf Achtung des Familienlebens berufen können (BGE 138 I 246 E. 3.3.1; VGr, 3. März 2021, VB.2020.00183,

E. 5.1.3 f. – 15. Juli 2015, VB.2015.00207, E. 2.2.3).

3.

Der Beschwerdeführer macht geltend, mit C verheiratet zu

sein, und ersucht um Familiennachzug, um mit ihr und den gemeinsamen Kindern

zusammenzuleben. Die Vorinstanzen verweigerten dem Beschwerdeführer den

Familiennachzug mit der Begründung, er könne sich nicht auf Art. 44 AIG

berufen, da er mit C lediglich "nach Brauch" verheiratet sei. Die Ehe

sei im Personenstandsregister des Bundes (Infostar) nicht eingetragen und der

Beschwerdeführer habe nicht nachgewiesen, dass eine Ehe bestehe. Zudem würde

das Einkommen von C nicht ausreichen, um den Unterhalt der gesamten Familie zu

decken. Deshalb seien die Voraussetzungen für einen Familiennachzug gestützt

auf Art. 44 AIG ohnehin nicht erfüllt. Da C und die gemeinsamen Kinder

nicht über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügen würden, könne der

Beschwerdeführer auch keinen Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung aus dem

Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK ableiten.

4.

Wie sich nachfolgend zeigt, ist der Entscheid der

Vorinstanz aufzuheben und die Sache zur erneuten Prüfung an diese

zurückzuweisen. Daher kann (vorerst) offenbleiben, ob die Familienangehörigen

des Beschwerdeführers über ein gefestigtes Aufenthaltsrecht im Sinn der

Rechtsprechung zum Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK verfügen.

5.

5.1

Da es sich

bei der Ehe um eine rechtsbegründende Tatsache handelt, trägt der Beschwerdeführer

hierfür die Beweislast (vgl. VGr, 9. Dezember 2021, VB.2021.00430,

E. 3.3). Gemäss Art. 45 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 18. Dezember

1987.

über das Internationale Privatrecht (IPRG, SR 291) wird eine im

Ausland gültig geschlossene Ehe in der Schweiz anerkannt, sofern sie nicht dem

Ordre public nach Art. 27 IPRG widerspricht (vgl. VGr, 15. Februar

2024, VB.2023.00449, E. 3.2 mit Hinweis). Eine Ehe entfaltet auch ohne

Eintragung im schweizerischen Personenstandsregister Rechtswirkungen. Kann eine

Ehe aus nicht mit deren Gültigkeit im Zusammenhang stehenden Gründen nicht im

schweizerischen Personenstandsregister eingetragen werden, steht dies einem

Ehegattennachzug nicht entgegen (VGr, 14. März 2012, VB.2012.00034,

E. 4.2).

5.2

Der

Beschwerdeführer und C gaben bereits anlässlich ihrer ersten Befragung im

Asylverfahren am 11. März 2009 an, dass sie seit dem Jahr 2000 verheiratet

seien und ihre Ehe im Jahr 2002 hätten registrieren lassen. Der Beschwerdeführer

reichte zudem einen mongolischen Eheschein sowie zwei Auszüge aus dem

mongolischen Eheregister ein, die bestätigen, dass er und C am 10. Januar

2000.

geheiratet haben beziehungsweise ihre Ehe am 18. Februar 2002

registrieren liessen. Mit Eingabe vom 21. Januar 2025 reichte der

Beschwerdeführer überdies ein Urteil des Bezirksgerichts Meilen vom

3.

Oktober 2024 ein, mit dem die Einträge von C sowie der zwei minderjährigen

Kinder im Zivilstandsregister beziehungsweise im Infostar bereinigt wurden.

Namentlich berichtigte das Bezirksgericht Meilen den Namen von C von "G"

auf "C" und ihren Zivilstand von "unbekannt"

auf "verheiratet seit dem 10. Januar 2000". In den Einträgen der

Kinder berichtigte es den Nachnamen von "I" auf "J", den

Namen der Mutter von "G" auf "C" und den Namen des Vaters

von "H" auf "A". Dieses Urteil des Bezirksgerichts Meilen

ist rechtskräftig.

Spätestens seitdem der Zivilstand von C im

Zivilstandsregister beziehungsweise im Infostar auf "verheiratet seit dem

10.

Januar 2000" geändert wurde, steht fest, dass der Beschwerdeführer

und C nicht bloss "nach Brauch" verheiratet sind. Der Beschwerdeführer

hat die Ehe damit rechtsgenügend belegt. Anders als von den Vorinstanzen

angenommen kann sich der Beschwerdeführer folglich grundsätzlich auf

Art. 44 Abs. 1 AIG berufen.

6.

Die Ehefrau des Beschwerdeführers und die gemeinsamen

Kinder waren in der Vergangenheit auf Unterstützung durch die Sozialhilfe

angewiesen. Seit dem 22. August 2022 arbeitet C in einem 80%-Pensum als

Pflegeassistentin und verdient Fr. 3'810.70 brutto pro Monat zuzüglich

Kinderzulagen sowie weiterer Zulagen. Per Ende September 2022 konnten sie und

die Kinder sich von der Sozialhilfe lösen.

Der Beschwerdeführer reichte

mehrere Schreiben des Verwaltungsratspräsidenten der K AG ein. Darin

bestätigt dieser, dass er den Beschwerdeführer in einem 100%-Pensum anstellen

wolle, sobald der Beschwerdeführer über eine Aufenthaltsbewilligung verfüge.

Zum Zeitpunkt des Entscheids des Beschwerdegegners lag lediglich eine

Arbeitszusicherung für den Beschwerdeführer vor, die fast drei Jahre alt war.

Seither hat der Verwaltungsratspräsident der K AG jedoch mehrfach

bestätigt, den Beschwerdeführer nach wie vor anstellen zu wollen, und dies

nachvollziehbar begründet. Die aktuelle Bestätigung datiert vom 18. April

2024.

Darin sichert die K AG dem Beschwerdeführer einen Bruttolohn von

Fr. 5'000.- zu. Vor diesem Hintergrund ist

nicht mehr von einem künftigen Sozialhilfebezug auszugehen. Auch ein künftiger

Ergänzungsleistungsbezug droht nicht. Die Voraussetzungen von Art. 44

Abs. 1 lit. c und e AIG sind daher heute erfüllt.

7.

Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung an den

Beschwerdeführer kann, wie dargelegt, nicht mehr mit der Begründung verweigert

werden, der Beschwerdeführer habe seine Ehe nicht nachgewiesen und die Familie

sei künftig auf Sozialhilfe angewiesen. Der Entscheid der Vorinstanz erweist

sich daher zum heutigen Zeitpunkt als rechtsverletzend, weshalb er aufzuheben ist.

Mit den weiteren Voraussetzungen für einen Familiennachzug haben sich die

Vorinstanzen bislang nicht auseinandergesetzt. Es rechtfertigt sich daher, die

Sache zur erneuten Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen.

8.

8.1

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen und die Sache zur erneuten

Prüfung sowie zum Neuentscheid an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen.

8.2

Die Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in

Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu behandeln, wenn die

Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

28.

April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen). Die

Kosten des Beschwerdeverfahrens sind somit dem unterliegenden Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Desgleichen hat dieser dem Beschwerdeführer eine

angemessene Parteientschädigung von Fr. 1'500.- für das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

8.3

Der

Beschwerdeführer ersucht um Gewährung unentgeltlicher Prozessführung und

Rechtsvertretung für das Beschwerdeverfahren.

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen

die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Prozessführung. Ein

Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn

sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu

wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Die Beschwerde war begründet, der Beschwerdeführer ist

mittellos und die Rechtsvertretung erweist sich angesichts der

sich stellenden Rechtsfragen als notwendig. Durch die Kostenbelastung

des Beschwerdegegners wird das Gesuch um unentgeltliche Prozessführung im

Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Das Gesuch um unentgeltliche

Rechtsvertretung ist gutzuheissen und dem Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwältin B

eine unentgeltliche Rechtsbeiständin zu bestellen. Der in der

eingereichten Honorarnote geltend gemachte Aufwand von Rechtsanwältin B

ist durch die Bezahlung der Parteientschädigung abgegolten (vgl.

VGr, 27. Oktober 2022, VB.2022.00464, E. 6.3 – 3. März 2022,

VB.2021.00580, E. 4.4 – 18. Februar 2021, VB.2020.00399,

E. 4.4).

9.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden

Dispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers

geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe

Art. 83 lit. c Ziff. 2 e contrario und Ziff. 4 BGG).

Letztinstanzliche kantonale

Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von Art. 93 BGG

zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477 E. 4.2).

Die Rückweisung ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar,

wenn sie einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt

die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Der Entscheid der Sicherheitsdirektion

vom 25. März 2024 wird aufgehoben und die Sache im Sinn der Erwägungen an

die Sicherheitsdirektion zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 2'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche

Rechtsvertretung wird gutgeheissen und ihm in der Person von Rechtsanwältin B

eine unentgeltliche Rechtsbeiständin beigegeben.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwältin B für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.