Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00253

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00253

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. Februar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

Josua Raster, Gerichtsschreiberin Sabrina Susanna Gubler.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Hausen am Albis,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegnerin,

und

F AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Hausen am Albis plant den Neubau einer

Sporthalle mit Tagesstrukturen. Mit Ausschreibung vom 6. Februar 2024

wurde für die Baumeisterarbeiten ein offenes Verfahren im Staatsvertragsbereich

eröffnet. Am 19. April 2024 wurde der Zuschlag an die F AG zum Preis

von Fr. 2'629'452.30 (inkl. MWST) erteilt.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhob die A AG (nachfolgend A AG) mit

Eingabe vom 10. Mai 2024 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons

Zürich und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, es sei die

Nichtigkeit der Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 festzustellen (Ziff. 1).

Eventualiter sei die Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 aufzuheben und

der Zuschlag an die A AG zu erteilen (Ziff. 2). Subeventualiter sei

die Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 aufzuheben und die Sache zur

Neubewertung der Angebote anhand der bekanntgegebenen Kriterien an die Gemeinde

Hausen am Albis zurückzuweisen (Ziff. 3). Subsubeventualiter sei die

Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024 aufzuheben und die Sache zur

Neudurchführung eines Vergabeverfahrens an die Gemeinde Hausen am Albis

zurückzuweisen (Ziff. 4). In prozessualer Hinsicht beantragte die A AG,

der Beschwerde sei (einstweilen superprovisorisch) die aufschiebende Wirkung zu

erteilen und der Gemeinde Hausen am Albis sei bis zum Vorliegen eines

rechtskräftigen Entscheides zu verbieten, den Vertrag mit der

Zuschlagsempfängerin abzuschliessen (Ziff. 5). Der A AG sei Einsicht

in sämtliche entscheidrelevanten Akten des Vergabeverfahrens zu gewähren,

soweit der Akteneinsicht nicht überwiegende öffentliche oder private Interessen

entgegenstünden (Ziff. 6). Es sei ein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen

und der A AG die Gelegenheit zu geben, nach Gewährung der Akteneinsicht

ihre Beschwerde zu ergänzen sowie zur Beschwerdeantwort der Gemeinde Hausen am

Albis Stellung zu nehmen (Ziff. 7).

Mit Präsidialverfügung vom 13. Mai 2024 wurde der Gemeinde

Hausen am Albis ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt. Die Gemeinde Hausen

am Albis beantragte mit Beschwerdeantwort vom 3. Juni 2024 unter gesetzlicher

Kostenfolge die Abweisung der Beschwerde. In prozessualer Hinsicht beantragte

sie, es sei der Beschwerde keine aufschiebende Wirkung zu erteilen. Es sei der A AG

keine weitere Akteneinsicht zu gewähren, weil diese bereits über sämtliche

relevanten Akten verfüge. Es sei kein zweiter Schriftenwechsel anzuordnen.

Der Gemeinde Hausen am Albis wurde mit Präsidialverfügung

vom 11. Juni 2024 weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Gleichzeitig wurde der A AG Frist zur Einreichung einer Replik angesetzt,

ansonsten Verzicht darauf angenommen würde. Schliesslich wurde das

Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen und es wurde ihr

Akteneinsicht mit Einschränkungen gewährt. Die A AG hielt mit Replik vom

24.

Juni 2024 an ihren Anträgen fest. Die Gemeinde Hausen am Albis

duplizierte am 9. Juli 2024 unter Aufrechterhalten der Anträge. Die A AG

reichte am 22. August 2024 eine weitere, unaufgeforderte

Stellungnahme ein. Die mitbeteiligte F AG hat sich während des Verfahrens

nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 6. Februar

Dispositiv

2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff.

IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren

die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch

der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich als einzige kantonale Instanz

zulässig.

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Gemäss dem

Vergabeentscheid vom 19. April 2024 erzielte die Mitbeteiligte mit 14,20 Punkten

die höchste Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei

einem Rückstand von 0,30 Punkten mit 13,90 Punkten auf Rang 2. Mit der

Beschwerde beantragt die Beschwerdeführerin die Feststellung der Nichtigkeit

der Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024. Weiter rügt sie eine Verletzung

ihres Anspruches auf rechtliches Gehör, da die Vergabestelle ihrer Pflicht zur

Begründung der Zuschlagsverfügung nicht rechtsgenüglich nachgekommen sei. Zudem

macht sie geltend, die Bewertung ihres Angebots sei in vergaberechtswidriger

Weise erfolgt und die Bewertung der Zuschlagskriterien "Preis" und

"Nachhaltigkeit" sei als unzulässig zu betrachten. Würde die

Beschwerdeführerin mit ihren materiellen Rügen durchdringen, hätte sie als

Anbieterin mit dem preislich günstigeren Angebot als die Mitbeteiligte und

aufgrund des geringen Rückstands in der Gesamtbewertung eine realistische

Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin beantragt die Feststellung der Nichtigkeit der

Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024. Das Schreiben enthalte zwar den

Briefkopf der Gemeinde Hausen am Albis und sei mit einer Rechtsmittelbelehrung

versehen, doch sei es von der G AG unterzeichnet (Mitarbeiter H) und

versandt worden.

3.2

3.2.1

Um rechtswirksam zu werden, müssen Zuschlagsverfügungen den nicht

berücksichtigten Anbietenden rechtskonform eröffnet werden, was sowohl eine

korrekte Übermittlung als auch eine korrekte Form voraussetzt (§ 10 Abs. 3 lit. a VRG; Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 5 f.; Art. 51 Abs. 1

IVöB). Sie müssen insbesondere summarisch begründet und mit einer

Rechtsmittelbelehrung versehen sein, die das zulässige ordentliche

Rechtsmittel, die Rechtsmittelinstanz und die Rechtsmittelfrist bezeichnet (Art. 51

Abs. 2 IVöB; § 10 Abs. 1 VRG).

3.2.2

Nichtigkeit bedeutet absolute Unwirksamkeit einer Verfügung; sie kann

jederzeit – auch nach Ablauf der Rechtsmittelfrist – geltend gemacht werden,

wird jedoch nur ausnahmsweise angenommen (vgl. dazu und auch zum Folgenden

Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 8. A.,

Zürich/St. Gallen 2020, N. 1096 ff.). Eine Verfügung ist nichtig,

wenn der ihr anhaftende Mangel besonders schwer und offensichtlich oder

zumindest leicht erkennbar ist und zudem die Rechtssicherheit dadurch nicht

ernsthaft gefährdet ist. Als Nichtigkeitsgründe kommen schwerwiegende Zuständigkeits-

und Verfahrensfehler, schwerwiegende Form- oder Eröffnungsfehler sowie

ausserordentlich schwerwiegende inhaltliche Mängel infrage.

3.3 Vorliegend

rügt die Beschwerdeführerin sinngemäss, die Zuschlagsverfügung sei von einer

unzuständigen Stelle erlassen worden. Die funktionelle und sachliche

Unzuständigkeit stellt einen Nichtigkeitsgrund dar, es sei denn, der

verfügenden Behörde komme "auf dem betreffenden Gebiet allgemeine

Entscheidungsgewalt" zu. Das Gebot der Rechtssicherheit kann der Annahme

der Nichtigkeit allerdings auch hier entgegenstehen (Häfelin/Müller/Uhlmann, N. 1105,

mit Hinweis auf BGE 137 I 273, 275 und 129 V 485, 488).

3.4 Der

Gemeinderat der Beschwerdegegnerin hat die I AG mit Beschluss vom 23. Januar

2024 mit der Durchführung des Ausschreibungsverfahrens beauftragt.

Dementsprechend mussten gemäss der Ausschreibung auf SIMAP vom 6. Februar

2024 die Angebote an die Adresse der I AG geschickt werden. Auch auf den

Ausschreibungsunterlagen ist die I AG als für die Durchführung des

Verfahrens zuständig erkenntlich ("Baumanagement i. A. Architekt"). Der Vergabeentscheid

vom 19. April 2024 trägt den Briefkopf der Beschwerdegegnerin; zudem ist

folgende Versandadresse aufgeführt: "Vergabestelle Gemeinde Hausen am

Albis, G AG, K-Strasse 01, J". Unterzeichnet ist der

Vergabeentscheid von H mit dem Zusatz "Vergabestelle Gemeinde Hausen am

Albis, G AG".

Gestützt auf § 2 BeiG IVöB, nach welchem die Auftraggeberin die Eröffnung von Verfügungen

delegieren kann, ist dieses Vorgehen nicht zu beanstanden. Die Zuständigkeiten waren

auch von Anfang des Submissionsverfahrens an für alle Parteien aus der

Ausschreibung ersichtlich. Dass sich die Firma des mit der Ausschreibung

beauftragten Unternehmens während des Ausschreibungsverfahrens geändert hat,

mag etwas irritieren. Die auf der Zuschlagsverfügung vom 19. April 2024

vermerkte Adresse ist jedoch dieselbe wie jene, die in der Ausschreibung

vermerkt ist. Zudem kann mit einer einfachen Suche im Handelsregister

festgestellt werden, dass die G AG früher, das heisst vor dem 6. März

2024, mit I AG firmiert war (vgl. zu Tatsachen, die im Handelsregister

eingetragen sind, als allgemein bekannte, das heisst notorische Tatsachen bspw.

BGr, 17. Januar 2019, 5A_168/2018, E. 2.4, mit Hinweisen). Somit

liegt keine Unzuständigkeit vor.

3.5 Die

Beschwerdeführerin machte mit Beschwerde vom 10. Mai 2024 zudem geltend,

der Zuschlag sei nicht öffentlich publiziert worden. Diese Rüge war zur Zeit

der Beschwerdeerhebung korrekt, ist aber mittlerweile gegenstandslos geworden,

da der Zuschlag in der Folge am 16. Mai 2024 auf SIMAP, der gemeinsam von

Bund und Kantonen betriebenen Internetplattform für öffentliche Beschaffungen,

publiziert worden ist. Dieses Vorgehen der Vergabebehörde kann ebenfalls nicht

beanstandet werden, sind doch gemäss Art. 48 Abs. 6 IVöB im

Staatsvertragsbereich erteilte Zuschläge in der Regel innerhalb von 30 Tagen

zu veröffentlichen. Diese Frist wurde mit der Publikation auf SIMAP vom 16. Mai

2024 eingehalten. Im Übrigen wurde der Zuschlag gemäss Art. 51 Abs. 1

IVöB individuell an die Anbieterinnen zugestellt und bestand somit die

Möglichkeit zur Ergreifung eines Rechtsmittels.

3.6 Soweit mit

der Beschwerde formelle Mängel und die Nichtigkeit der angefochtenen Verfügung

geltend gemacht werden, erweist sich die Beschwerde demzufolge als unbegründet.

3.7 Da die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin rügt eine Verletzung ihres Anspruches auf rechtliches Gehör,

da die Vergabestelle ihrer Pflicht zur Begründung der Zuschlagsverfügung nicht

rechtsgenüglich nachgekommen sei. Mit der in der angefochtenen Verfügung

enthaltenen Begründung habe die Vergabestelle lediglich die Kriterien zur

Bewertung der Angebote und das Ergebnis der Bewertung wiedergegeben, ohne

jedoch einen inhaltlichen Gehalt zu liefern. Insbesondere äussere sich die

Vergabestelle nicht zu den massgebenden Merkmalen und Vorteilen des berücksichtigten

Angebots, wie es in Art. 51 Abs. 3 IVöB vorgegeben sei.

4.2 Beschwerdefähige

Verfügungen der Auftraggeber sind gemäss Art. 51 Abs. 2 IVöB

summarisch zu begründen. Die summarische Begründung eines Zuschlags umfasst

nach Art. 51 Abs. 3 IVöB: die Art des Verfahrens und den Namen des

berücksichtigten Anbieters (lit. a), den Gesamtpreis des berücksichtigten

Angebots (lit. b), die massgebenden Merkmale und Vorteile des

berücksichtigten Angebots (lit. c) und gegebenenfalls eine Darlegung der

Gründe für eine freihändige Vergabe (lit. d).

4.3 Die

Vergabeverfügung im vorliegenden Fall enthält folgende Begründung:

"Ausschlaggebend war das vorteilhafteste Angebot unter Bewertung und

Gewichtung der Zuschlagskriterien [Preis 60%, Referenzen Firma 20%, Referenzen

Schlüsselpersonen 10%, Nachhaltigkeit 10%]". Dies stellt keine

ausreichende summarische Begründung gemäss Art. 51 Abs. 2 f.

IVöB dar. Selbst die Beschwerdegegnerin anerkennt, dass diese Begründung

"tatsächlich etwas dürftig" sei (Beschwerdeantwort, Rz. 100).

4.4 Nach

Angaben der Beschwerdeführerin wurden ihr im Nachgang zur Verfügung vom

19. April 2024 per E-Mail am 25. April 2024 ein Auszug aus der

Bewertung ihres Angebots sowie das Dokument "Bewertungsraster [...]"

zugestellt (Beschwerde, Rz. 26; Beilage 6 zur Beschwerde). Ebendiesem

E-Mail der G AG kann auch ein Angebot für ein "klärendes

Gespräch" mit Terminvorschlag für den 2. Mai 2024 entnommen werden.

Nach Angaben der Beschwerdegegnerin habe dieses Telefongespräch stattgefunden

(Beschwerdeantwort, Rz. 56). Am gleichen Tag habe die Beschwerdegegnerin

in einem E-Mail an die Beschwerdeführerin ausgeführt, nicht der Umstand der

"Inhouse-Lösung" habe Punkteabzug gegeben, sondern die

"Lösungsdetails bzw. der Katalog für DK1" sei nicht aufgezeigt worden

(Beschwerdeantwort, Rz. 56). In jenem E-Mail wird seitens G AG jedoch

auch festgehalten, man habe zwar telefonieren können, der Gesprächstermin vom

2. Mai 2024 seitens der Beschwerdeführerin sei jedoch abgelehnt worden.

Die Beschwerdegegnerin bringt an, am 16. Mai 2024 sei das Ergebnis des

Vergabeverfahrens auf SIMAP publiziert worden. Als Begründung des Entscheids

sei dort aufgeführt worden: "Von zwei preislich gleichwertigen Angeboten

überzeugt das Angebot der Zuschlagsempfängerin am meisten. Dieses hebt sich

qualitativ vom zweitvorteilhaftesten Angebot ab, weil es sich namentlich für

die gestellten Anforderungen am besten eignet [insbesondere im Bereich Dichtigkeit

und beim Mehrwert für die Gesellschaft]. Dies bildet sich in den übrigen

Bewertungskriterien [Referenzen und Nachhaltigkeit] ab, wobei der Preis als

gleichwertig bewertet wurde". Damit sei eine detailliertere Begründung

nachgeliefert worden (Beschwerdeantwort, Rz. 100).

4.5 Im

Beschwerdeverfahren wurden der Beschwerdeführerin im Rahmen der Akteneinsicht

insbesondere das Offertöffnungsprotokoll, die Offertbewertung der

Mitbeteiligten sowie die teilweise anonymisierte Zusammenstellung der Angebote

zugestellt. Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid sodann in der

Beschwerdeantwort ausführlich begründet und die Beschwerdeführerin erhielt

Gelegenheit, sich in der Replik zu diesen Ausführungen zu äussern.

4.6 Eine

Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem ursprünglichen Fehlen einer

ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher als geheilt und ist für den

Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung (vgl. VGr, 17. September 2015,

VB.2015.00390, E. 3.1, mit Hinweisen; 17. Februar 2000,

VB.1999.00015, E. 4a = BEZ 2000 Nr. 25). Es bleiben die materiellen

Rügen zu prüfen.

5.

5.1 In

materieller Hinsicht macht die Beschwerdeführerin geltend, die Bewertung ihres

Angebots sei in vergaberechtswidriger Weise erfolgt. Die Bewertung der

Zuschlagskriterien "Preis" und "Nachhaltigkeit" sei als

unzulässig zu betrachten.

5.2 Die

Bestimmungen über das öffentliche Beschaffungswesen bezwecken, einen wirksamen,

fairen Wettbewerb zu gewährleisten, in welchem alle Anbietenden gleichbehandelt

werden (vgl. Art. 2 IVöB). In vergaberechtlichen Verfahren sind

insbesondere das Transparenz- und das Gleichbehandlungsgebot zu beachten. Die

Vergabebehörde hat sich sodann ohne Willkür und nach Treu und Glauben zu

verhalten (Art. 5 Abs. 3 und Art. 9 der Bundesverfassung der

Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 [BV]). Den

Formvorschriften kommt im Submissionsrecht insofern ein hoher Stellenwert zu,

als sie wichtige Vergabeprinzipien – namentlich die erwähnten Gebote der

Transparenz und der Gleichbehandlung – sichern (vgl. Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A.,

Zürich etc. 2013, N. 662).

5.3 Die

Auftraggeberin prüft die Angebote anhand leistungsbezogener Zuschlagskriterien

und gibt diese und ihre Gewichtung in der Ausschreibung oder in den

Ausschreibungsunterlagen bekannt (Art. 29 Abs. 1 und 3 IVöB). Vergabebehörden

verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim Entscheid

darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das wirtschaftlich

günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum (BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4, mit

weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3

IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

und b VRG).

5.4 Die

Beschwerdegegnerin hat die Zuschlagskriterien in den Ausschreibungsunterlagen

wie folgt bekanntgegeben:

"Preis (Gewichtung 60%, maximale

Punktzahl 15)

Das Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 15. Angebote,

die 100% oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl Null.

Bei den Angeboten innerhalb dieser 100% Abweichung werden die Punktzahlen [auf

eine Kommastelle gerundet] linear zur Preisabweichung vergeben und mit der

Gewichtung multipliziert.

Referenzen Firma

(Gewichtung 20%, maximale Punktzahl 15)

Die Referenzen müssen einen Bezug zur gestellten Aufgabe haben.

1/3 der Punkte für Referenz 1 (5 Punkte).

1/3 der Punkte für Referenz 2 (5 Punkte).

1/3 der Punkte für Referenz 3 (5 Punkte).

Bewertung

- Sichtbeton Typ 4.1.4 gem. LV

- Wände freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

- Dichtigkeitsklasse DK1

- Auftragssumme mindestens 60% der Angebotssumme

- Abschluss der Arbeiten nicht vor 1.1.2013 […]

Referenzen

Schlüsselperson Polier und Bauführer (Gewichtung 10%, maximale Punktzahl 15)

1/3 der Punkte für Referenz 1 Bauführer (5 Punkte).

1/3 der Punkte für Referenz 1 Polier (5 Punkte).

1/3 der Punkte für Referenz 2 Polier (5 Punkte).

Bewertung

- Sichtbeton Typ 4.1.4 gem. LV

- Wände freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

- Dichtigkeitsklasse DK1

- Auftragssumme mindestens 60% der Angebotssumme

- Abschluss der Arbeiten nicht vor 1.1.2013 […]

Nachhaltigkeit

(Gewichtung 10%, maximale Punktzahl 15)

Es werden die Massnahmen zur Nachhaltigkeit der Unternehmung bewertet.

- Ökologie und Umweltschutz 1+2

- Bildung und Gesellschaft […]"

5.5

5.5.1

Die Beschwerdeführerin macht geltend, die Bewertung der Zuschlagskriterien

"Referenzen Firma" und "Referenzen Schlüsselperson Polier und

Bauführer" seien in unzulässiger Weise nach zwei zusätzlichen, nicht

vorgängig bekanntgegebenen Unterkriterien erfolgt. Diese zwei zusätzlichen

Kriterien hätten nicht in die Bewertung miteinbezogen werden dürfen. Selbst

wenn diese aber in die Bewertung hätten einbezogen werden dürfen, bestünden

berechtigte Zweifel, dass sich diese Bewertung als rechtmässig erweise.

5.5.2

Tatsächlich kann entsprechend dem Vorbringen der Beschwerdeführerin dem

Bewertungsraster entnommen werden, dass im Rahmen der Zuschlagskriterien "Referenzen

Firma" und "Referenzen Schlüsselperson Polier und Bauführer" für

das Unterkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" zwei "Unterpunkte"

aufgeführt sind, die aus den Ausschreibungsunterlagen nicht ersichtlich sind.

Für den "Unterpunkt Abdichtungssystem" (nachfolgend Subsubkriterium

1) und den "Unterpunkt Abdichtung Anschluss Pfahl System Vorschlag

UN-LV" (nachfolgend Subsubkriterium 2) vergab die Beschwerdegegnerin je

bis zu 0,5 Punkte. Da bei den Zuschlagskriterien "Referenzen Firma"

und "Referenzen Schlüsselperson Polier und Bauführer" jeweils drei

Referenzen abgefragt wurden und jede Referenz anhand der Sub- und Subsubkriterien

bewertet wurde, konnten für die beiden zusätzlichen Subsubkriterien je 6 Mal 0,5

Punkte, also insgesamt bis zu 6 Punkte, erzielt werden. Zusätzlich konnte für

das ihnen übergeordnete Kriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" 1 Punkt

erzielt werden ("mit DK1 = 1 Pkt | ohne DK1 = 0 Pkt"). Insgesamt konnte

eine Anbieterin somit für das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1"

zusammengerechnet mit den zusätzlichen Subsubkriterien 1 und 2 im Rahmen jeder

Referenz bis zu 2 Punkte erzielen.

5.5.3

Gemäss Art. 35 lit. p IVöB hat die Veröffentlichung einer

Ausschreibung die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu enthalten,

sofern diese Angaben nicht in den Ausschreibungsunterlagen enthalten sind.

Entsprechend ist für die Ausschreibungsunterlagen in Art. 36 lit. d

IVöB vorgeschrieben, dass diese über die Zuschlagskriterien sowie deren

Gewichtung Aufschluss geben müssen. Schon die bisherige Rechtsprechung

verlangte, dass in der Ausschreibung die Zuschlagskriterien nach prozentualer

Gewichtung oder zumindest nach der Rangfolge genannt werden. Die Angabe von

Unterkriterien, welche bloss die Hauptkriterien konkretisieren, war und ist

dagegen weiterhin nicht erforderlich (BGE 139 II 489 nicht publ.

E. 4.1; BGE 130 I 241 E. 5.1; BGr, 27. März 2012,

2C_549/2011, E. 2.4, mit weiteren Hinweisen; VGr, VB.2024.00001, 18. April

2024, E. 6.2, mit weiteren Hinweisen). Entscheidend ist, dass für die

Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung

wesentlich sind. Es ist nicht zu beanstanden, wenn die Vergabebehörde bei der

Bewertung der Offerten die in den Ausschreibungsunterlagen genannten Kriterien

weiter verfeinert, ohne diese Subkriterien ihrerseits mit der Ausschreibung zu

veröffentlichen (vgl. etwa BGr, 21. Januar 2003, 2P.111/2003,

E. 2.1.1; 10. März 2003, 2P.172/2002, E. 2.3; VGr, 14. Juli

2022, VB.2022.00103, E. 3.1; 22. Juni 2017, VB.2017.00283, E. 3.3.2,

mit zahlreichen Hinweisen).

Die vorgängige Angabe eines

eigentlichen Noten- bzw. Bewertungsschlüssels ist nicht erforderlich (BGE 130 I 241 E. 5.1; BGr, 21. Februar 2014, 2C_1196/2013, E. 2.4).

Werden

in den Ausschreibungsunterlagen allerdings Angaben zur Bewertung gemacht, so

sind sie in der Folge für die Vergabebehörde verbindlich (VGr, 14. Juli

2022, VB.2022.00103, E. 3.1; 9. Mai 2018, VB.2017.00854, E. 6.2.2;

16. November 2017, VB.2017.00495, E. 4.2; Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 859).

Die Vergabebehörde hat die Angebote ausschliesslich nach den von ihr

bekanntgegebenen Kriterien zu beurteilen. Unzulässig ist es somit, die

dargestellten Kriterien nach der Einreichung der Angebote wesentlich zu ändern

(BGE 130 I 241 E. 5.1, mit Hinweis auf BGE 125 II 86 E. 7c),

einzelne Kriterien beim Zuschlagsentscheid ausser Acht zu lassen (vgl. VGr, 27. Oktober

2004, VB.2003.00238, E. 4.4.3), die Bedeutungsreihenfolge der Kriterien

umzustellen, andere Gewichtungen vorzunehmen oder zusätzliche, nicht

publizierte Kriterien heranzuziehen (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 859). Für

die Bewertung sind die im Rahmen der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen

und anzuwenden, wie sie von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden

konnten und mussten. Auf den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort

tätigen Personen kommt es nicht an (BGE 141 II 14 E. 7.1, mit Hinweisen;

VGr, 14. Juli 2022, VB.2022.00103, E. 3.1).

5.5.4

Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass mit der Art und Weise, wie die

Ausschreibung publiziert worden ist, zum Ausdruck gebracht worden sei, dass die

fünf unter den Zuschlagskriterien "Referenzen Firma" und

"Referenzen Schlüsselpersonen Polier und Bauführer" bekanntgegebenen

Subkriterien mit je einem Punkt bewertet würden (Beschwerde, Rz. 35). Mit

Bekanntgabe dieser fünf Unterkriterien sei die Vergabestelle an diese bzw. die

entsprechende Gewichtung gebunden und bleiben diese für die Bewertung der

Angebote verbindlich (Beschwerde, Rz. 36).

Angesichts der Tatsache, dass in der Ausschreibung sowie

in den Ausschreibungsunterlagen erwähnt ist, dass pro Referenz maximal fünf

Punkte möglich waren, und anschliessend fünf Subkriterien aufgezählt

wurden, durfte dies von der Beschwerdeführerin gemäss Vertrauensprinzip so

verstanden werden, dass pro Subkriterium je ein Punkt vergeben wird. Dies hat

sich die Beschwerdegegnerin deshalb entgegenhalten zu lassen.

5.5.5

Mit "Dichtigkeitsklasse" wird gemäss der Norm SIA 271

"Abdichtung von Hochbauten" die "Einteilung der Anforderung an

die Wasserdichtheit der Abdichtung" definiert. Beim Subkriterium

"Dichtigkeitsklasse DK1" handelt es sich folglich um eine funktionale

Anforderung an ein Bauwerk. Mit den beiden zusätzlichen Subsubkriterien nahm

die Vergabebehörde zusätzlich den Prozess bzw. den Lösungsweg als Kriterium

auf, wie eine Anbieterin die erforderliche "Dichtigkeitsklasse DK1"

erreicht bzw. bei Referenzobjekten erreicht hat. So erhielten Anbieterinnen für

das Subsubkriterium 1 maximal 0,5 Punkte, wenn Angaben zu einem

Systemanbieter einschliesslich Namensnennung gemacht wurden und Lösungsdetails

dazu bekannt waren. 0,25 Punkte wurden erteilt, wenn Angaben zu einem Systemanbieter

ohne Namensnennung gemacht wurden, aber keine weiteren Lösungsdetails bekannt

waren. Beim Subsubkriterium 2 konnten maximal 0,5 Punkte erzielt werden,

wenn eine Detaillösung "vollständig aufgezeigt" wurde,

einschliesslich des Erkennens von kritischen Stellen. Es wurden zudem

Vorschläge zur Erreichung einer sauberen Baustellenlösung mit einem

vollständigen Lösungsvorschlag zum "Unternehmer" erwartet. 0,25

Punkte wurden erteilt, wenn eine Lösung bzw. ein Lösungsansatz aufgezeigt

wurde, jedoch ohne detaillierte Darstellung, oder aber ein "angedachter

Lösungsvorschlag" zum "Unternehmer" bzw. zum Konzept vorlag, der

ausführbar ist, aber noch offene Punkte in der "Verantwortung

Abdichtung" vorlagen. 0,125 Punkte konnten erzielt werden, wenn eine

Lösung bzw. ein Lösungsansatz ohne detaillierte Darstellung aufgezeigt wurde,

ein "angedachter Lösungsvorschlag" zum Unternehmer bzw. zum Konzept

vorlag, dieser jedoch nicht ausführbar ist.

Wie die Beschwerdeführerin zu Recht geltend macht

(Beschwerde, Rz. 45), sah das von den Anbietenden in Bezug auf die

Referenzen auszufüllende Formular bzw. sahen die Ausschreibungsunterlagen beim

Kriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" nur die Möglichkeit vor,

"Nein" oder "Ja" anzukreuzen. Im Falle von "Ja"

war die Fläche in Quadratmeter

anzugeben und ein eigener Beschrieb

vorzunehmen. Aus den Ausschreibungsunterlagen ist folglich jeweils für das Subkriterium

"Dichtigkeitsklasse DK1" sowohl beim Zuschlagskriterium

"Referenzen Firma" wie auch beim Zuschlagskriterium "Referenzen Schlüsselperson

[...]" nicht erkennbar, welche Informationen Anbieterinnen liefern

mussten, um die oben erwähnten Voraussetzungen zu erfüllen und entsprechende

Punkte zu erhalten. Es war somit für die Anbietenden nicht erkennbar, welche

Aspekte ihres Angebots für die Bewertung bezüglich des Subkriteriums

"Dichtigkeitsklasse DK1" wesentlich waren bzw. dass bei der Bewertung

eine weitere Differenzierung mit zusätzlichen Subsubkriterien gemacht wurde und

dafür weitere Punkte erzielt werden konnten. Es wird aber für eine

Ausschreibung aufgrund des Transparenzgebots vorausgesetzt, dass für die

Anbietenden erkennbar wird, welche Aspekte eines Angebots für dessen Bewertung

wesentlich sind (vgl. E. 5.5.3 hiervor). Es konnte im vorliegenden Fall

aus der Ausschreibung nicht auf die erwähnten zusätzlichen Subsubkriterien

geschlossen werden.

Es handelt sich bei den beiden zusätzlichen

Subsubkriterien folglich nicht um Konkretisierungen oder Verfeinerungen des Subkriteriums

"Dichtigkeitsklasse DK1", sondern um zusätzliche Aspekte, deren

Relevanz für die Bewertung nicht aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich

war. Dass dem so ist, zeigt insbesondere die Bewertung der Mitbeteiligten. Diese

hatte beim Referenzobjekt 3 im Rahmen des Zuschlagskriteriums "Referenzobjekte

Anbieter" für das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" 0 Punkte

erhalten, für die untergeordneten Subsubkriterien 1 und 2 aber trotzdem je die

volle Punktzahl von 0,5 Punkten erreicht. Würden die Subsubkriterien lediglich

das Subkriterium konkretisieren, so wären konsequenterweise nur für die

Subsubkriterien 1 und 2 Punkte zu erteilen, nicht aber für das Subkriterium

"Dichtigkeitsklasse DK1" zusätzliche Punkte (siehe dazu auch E. 5.7.2).

Nach der Rechtsprechung des

Bundesverwaltungsgerichts stellt die nicht im Voraus erfolgte Bekanntgabe von

in der Evaluation berücksichtigten Subsubkriterien auch im Lichte der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung einen Verstoss gegen das Transparenzgebot dar. In jenem Fall sei

insgesamt unklar geblieben, ob durch die strittigen Gesichtspunkte nicht

nachträglich neue Anforderungen eingebracht worden seien, was zur Aufhebung des

angefochtenen Entscheids geführt habe (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 850,

mit Hinweis auf BVGr, 15. März 2011, B-6837/2010). Auch gemäss

herrschender Lehre stellt das von den Ausschreibungsunterlagen abweichende

Vorgehen eine Verletzung des submissionsrechtlichen Transparenzgebots dar und

ist als rechtswidrig zu qualifizieren (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 860).

Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist umso fragwürdiger, als das betreffende

Kriterium der Dichtigkeit offenbar einen grossen Einfluss bei der

Entscheidfindung hatte (siehe auch E. 4.4 hiervor). Diese wesentlichen

Aspekte müssen für die Anbietenden jedoch bereits aus der Ausschreibung

erkennbar sein (vgl. E. 5.5.3 hiervor).

5.5.6

Ein weiterer Umstand führt dazu, dass das vorliegend gewählte Vorgehen als unzulässig

erscheint: Die oben erwähnte Punktevergabe (vgl. E. 5.5.2) führt dazu,

dass für das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" zusammen mit den

Subsubkriterien 1 und 2 bei einer Referenz jeweils bis zu 2 Punkte zu erzielen

waren. Für die Subkriterien der Zuschlagskriterien "Referenzobjekte

Anbieter" und "Referenzobjekte Schlüsselpersonen" waren mit

diesem Vorgehen somit – in der publizierten Reihenfolge – folgende maximalen

Punkte möglich: Sichtbeton Typ 4.1.4 gem. LV: 1 Punkt; Wände freistehend

bis 7.0 Meter in 2 Etappen: 1 Punkt; Dichtigkeitsklasse DK1:

2 Punkte; Auftragssumme mindestens 60% der Angebotssumme: 0,5 Punkte;

Abschluss der Arbeiten nicht vor 1.1.2013: 0,5 Punkte. Gemäss Art. 35

lit. p IVöB hat die Veröffentlichung einer Ausschreibung die

Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung zu enthalten, bzw. ist für die

Ausschreibungsunterlagen in Art. 36 lit. d IVöB vorgeschrieben, dass

diese über die Zuschlagskriterien sowie deren Gewichtung Aufschluss geben

müssen. Auch die bisherige Rechtsprechung verlangte, dass in der Ausschreibung

die Zuschlagskriterien nach prozentualer Gewichtung oder zumindest nach der

Rangfolge genannt werden (vgl. E. 5.5.3 hiervor). Die vorgängige

Bekanntgabe von Zuschlagskriterien in der Reihenfolge ihrer Bedeutung hat

nämlich einen mehrfachen Zweck (vgl. Stöckli Hubert, Bundesgericht und

Vergaberecht, Zur vergaberechtlichen Praxis des Bundesgerichts seit 1998, BR

2002, S. 3 ff., 8, mit Hinweisen): Sie verpflichtet die Vergabestelle,

sich über den anstehenden Beschaffungsbedarf spätestens mit der Ausschreibung

(bzw. den Ausschreibungsunterlagen) klar zu werden. Die Anbietenden offerieren

überdies bedarfsgerechter, wenn sie wissen, welchen Merkmalen der

ausgeschriebenen Leistung die Auftraggeberin welchen Wert beimisst. Die

vorgängige Bekanntgabe schützt die Anbietenden vor vergabeseitiger

Manipulation, die sonst etwa darin bestünde, zum Schaden der übrigen Anbieter

die Bewertungskriterien der gerade favorisierten Offerte anzupassen. Und

schliesslich ermöglicht erst sie eine wirksame gerichtliche Nachkontrolle von

Vergabeentscheiden.

Die Verbindlichkeit der bekanntgegebenen

Kriterien sowie deren Gewichtung hat auch für Unterkriterien zu gelten, wenn

sie – wie im vorliegenden Fall – publiziert, mithin Teil der Ausschreibung

sind. Weil das Subkriterium "Dichtigkeitsklasse DK1" innerhalb der

beiden Referenzkriterien an dritter Stelle von fünf Subkriterien genannt wurde,

war somit die Folgerung zwingend, dass beim Subkriterium

"Dichtigkeitsklasse DK1" nicht mehr Punke erzielt werden können als

bei den vorangehenden Subkriterien "Sichtbeton [...]" und

"Wände, freistehend [...]". Im Nachgang zur Ausschreibung darf die

Rangfolge durch eine abweichende Punktevergabe nicht verändert werden. Die

Gewichtung der Subkriterien im Rahmen der Bewertung entspricht somit nicht der

publizierten Bedeutung, was nicht zulässig ist.

5.5.7

Die unhaltbare Bewertung der Angebote bezüglich der Zuschlagskriterien "Referenzen

Firma" und "Referenzen Schlüsselpersonen Polier und Bauführer" ist

durch Verzicht auf die nicht bekanntgegebenen Subsubkriterien sowie unter

Einhaltung der Gewichtung der Subkriterien wie folgt zu korrigieren:

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Punkte

gewichtet

Punkte

gewichtet

Referenzen

Firma (Gewichtung 20%, maximale Punktzahl 15)

Referenz

1 (max. 5 Punkte)

Sichtbeton

Typ 4.1.4 gem. LV

1

1

Wände

freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

1

1

Dichtigkeitsklasse

DK1

1

1

Auftragssumme

mindestens 60% der Angebotssumme

0.50

0.50

Abschluss

der Arbeiten nicht vor 1.1.2013

0.50

0.50

4

0.80

4

0.80

Referenz

2 (max. 5 Punkte)

Sichtbeton

Typ 4.1.4 gem. LV

1

1

Wände

freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

1

1

Dichtigkeitsklasse

DK1

1

1

Auftragssumme

mindestens 60% der Angebotssumme

0.50

0.50

Abschluss

der Arbeiten nicht vor 1.1.2013

0.50

0.50

4

0.80

4

0.80

Referenz

3 (max. 5 Punkte)

Sichtbeton

Typ 4.1.4 gem. LV

1

1

Wände

freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

1

1

Dichtigkeitsklasse

DK1

1

0

Auftragssumme

mindestens 60% der Angebotssumme

0.50

0.50

Abschluss

der Arbeiten nicht vor 1.1.2013

0.50

0.50

4

0.80

3

0.60

Zwischentotal

2.40

2.20

Referenzen

Schlüsselpersonen Polier und Bauführer (Gewichtung 10%, maximale Punktzahl 15)

Referenz

1 Bauführer (max. 5 Punkte)

Sichtbeton

Typ 4.1.4 gem. LV

1

1

Wände

freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

1

1

Dichtigkeitsklasse

DK1

1

1

Auftragssumme

mindestens 60% der Angebotssumme

0.50

0.50

Abschluss

der Arbeiten nicht vor 1.1.2013

0.50

0.50

4

0.40

4

0.40

Referenz

1 Polier (5 Punkte)

Sichtbeton

Typ 4.1.4 gem. LV

1

1

Wände

freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

1

1

Dichtigkeitsklasse

DK1

1

1

Auftragssumme

mindestens 60% der Angebotssumme

0.50

0.50

Abschluss

der Arbeiten nicht vor 1.1.2013

0.50

0.50

4

0.40

4

0.40

Referenz

2 Polier (max. 5 Punkte)

Sichtbeton

Typ 4.1.4 gem. LV

1

1

Wände

freistehend bis 7.0 Meter in 2 Etappen

1

1

Dichtigkeitsklasse

DK1

1

1

Auftragssumme

mindestens 60% der Angebotssumme

0.50

0.50

Abschluss

der Arbeiten nicht vor 1.1.2013

0.50

0.50

4

0.40

4

0.40

Zwischentotal

1.20

1.20

Total

3.60

3.40

Gemäss dem korrigierten Resultat erhält die

Beschwerdeführerin für die beiden Zuschlagskriterien betreffend die Referenzen 3,60

Punkte und die Mitbeteiligte 3,40 Punkte.

5.6

5.6.1

Die Beschwerdeführerin macht sodann geltend, das Zuschlagskriterium

"Preis" sei in unzulässiger Weise bewertet worden. Die Vorinstanz

habe bei der Bewertung eine Rundung vorgenommen, was aus vergaberechtlicher

Sicht nicht hinnehmbar sei. Die Bewertung des Preises sei reine Mathematik,

weshalb die entsprechenden Faktoren nicht gerundet werden dürften. Jeder

Franken müsse sich in der Punktzahl abbilden und es könne nicht angehen, dass

ungleiche Angebotspreise – wie im vorliegenden Fall – mit derselben Punktzahl

bewertet würden. Zudem macht die Beschwerdeführerin geltend, die Preisspanne

sei im Rahmen der vorliegenden Beschaffung mit Blick auf die tatsächlich

eingegangenen Angebote als zu hoch angesetzt.

5.6.2

Die Beschwerdegegnerin hat das Zuschlagskriterium "Preis" wie

erwähnt (vgl. E. 5.4) in den Ausschreibungsunterlagen wie folgt

bekanntgegeben: "Preis (Gewichtung 60%, maximale Punktzahl 15). Das

Angebot mit dem tiefsten Preis erhält die maximale Punktzahl 15. Angebote,

die 100% oder mehr vom tiefsten Preis abweichen, erhalten die Punktzahl Null.

Bei den Angeboten innerhalb dieser 100% Abweichung werden die Punktzahlen (auf

eine Kommastelle gerundet) linear zur Preisabweichung vergeben und mit der

Gewichtung multipliziert."

5.6.3

Die Rüge der Beschwerdeführerin, die Preisspanne sei im Rahmen der

vorliegenden Beschaffung mit Blick auf die tatsächlich eingegangenen Angebote

als zu hoch angesetzt, erweist sich im Lichte von Art. 53 Abs. 2 IVöB

als verspätet und ist im Übrigen nicht behilflich. Legt die Vergabebehörde wie

im vorliegenden Fall die massgebliche Preisspanne zum Voraus fest, muss sie die

mutmassliche Bandbreite der künftigen Offerten schätzen. Für diese

vorzunehmende Schätzung muss der Vergabebehörde ein angemessener

Ermessensspielraum zugebilligt werden (Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 899 f.).

Die vorliegend zur Anwendung gelangte Preisspanne entspricht zwar nicht der

Bandbreite der tatsächlich eingegangenen Angebote und erscheint mit 100 %

für die ausgeschriebene Dienstleistung recht hoch. Die eher flache Preiskurve

führt im vorliegenden Fall zu einer abgeschwächten Gewichtung des Preises. Weil

die Preisspanne bereits in der Ausschreibung bekanntgegeben worden ist, ist das

Ergebnis im vorliegenden Fall jedoch nicht zu beanstanden.

5.6.4

Es ist richtig, wenn die Beschwerdeführerin vorbringt, dass die

Offertpreise, im Gegensatz zu anderen Kriterien, mathematisch exakt bewertbar

sind. Es entspricht deshalb konstanter Praxis, die Bewertung entsprechend

linear exakt vorzunehmen (VGr, 22. Oktober 2020, VB.2020.00503, E. 4.3,

mit Hinweisen). Dass die Ergebnisse einer Preisbewertung per se

nicht gerundet werden dürfen, ist jedoch nicht zutreffend. Dies macht auch die

Beschwerdeführerin nicht geltend, rundet sie doch das von ihr gewünschte

Ergebnis auf drei Dezimalstellen (Beschwerde, Rz. 55).

Nicht rechtmässig ist aber eine

Rundung, welche die lineare Bewertung verfälscht. Nicht zulässig ist

beispielsweise insbesondere, wenn die Bewertung in Viertelnotenschritten (vgl.

VGr, VB.2020.00407, 9. Juli 2020, E. 3.2) oder sogar in

Halbnotenschritten (vgl. VGr, VB.2019.00450, 18. September 2019, E. 5.2.1)

erfolgt. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin, die Punktzahl beim

Zuschlagskriterium "Preis" auf eine Dezimalstelle zu runden und dann

mit der Gewichtung zu multiplizieren, ist mindestens fragwürdig. Wird bereits

ein Faktor – und nicht erst das Ergebnis – einer Gleichung gerundet, verzerrt

sich das Resultat.

5.6.5

Werden vorliegend die offerierten Preise nach der gängigen Formel (vgl.

bspw. VGr, VB.2023.00563, 25. Januar 2024, E. 4.2.3) und ohne Rundung

eines Faktors bewertet, so ergeben sich bei allen Angeboten ab der ersten oder

zweiten Dezimalstelle Abweichungen im Vergleich zu den Berechnungen der

Beschwerdegegnerin. Für die Mitbeteiligte und die Beschwerdeführerin ergeben

sich folgende (ungerundete) Ergebnisse: Mitbeteiligte: 8.406491451 Punkte,

Beschwerdeführerin: 8.4131074254 Punkte. Wird das Endergebnis auf zwei Dezimalstellen

gerundet, wie dies von der Beschwerdegegnerin bei der Zusammenstellung der

Angebote gemacht worden ist, ergeben sich für beide Anbieterinnen 8,41 Punkte –

anstatt 8,40 Punkte wie bei der Berechnung der Beschwerdegegnerin. Erst bei

einer Rundung auf die dritte Dezimalstelle unterscheiden sich die Angebote der

Mitbeteiligten von 8,406 Punkten und der Beschwerdeführerin mit 8,413 Punkten

um 0,007 Punkte.

Auch wenn das gerügte Vorgehen

der Beschwerdegegnerin zu leicht verzerrten Ergebnissen führt, ändert es – in

Bezug auf das Zuschlagskriterium "Preis" – nichts an der Rangfolge,

sowohl bezüglich des Gesamtergebnisses als auch im Verhältnis zwischen der

Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin. Die Beschwerdegegnerin hat die

Berechnungsart in der Ausschreibung angekündigt. Die entsprechend im Voraus

bekanntgegebene Bewertungssystematik liegt innerhalb des Ermessensspielraums,

wie er der Vergabebehörde bei der Bewertung zukommt.

5.7

5.7.1

Die Beschwerdeführerin macht schliesslich geltend, die Punktevergabe im

Rahmen des Zuschlagskriteriums "Nachhaltigkeit" sei weder

nachvollziehbar noch ausschreibungskonform erfolgt. Beim Subsubkriterium

"Generieren eines Mehrwerts für die Gesellschaft" sei das Angebot mit

der nicht näher dargelegten Begründung "Aussagekräftige Beilage,

allgemeingehalten, kein konkretes Engagement erwähnt" mit 2,0 Punkten von

möglichen 2,5 Punkten bewertet worden.

5.7.2

Wie die Beschwerdeführerin ausführt, ist den Ausschreibungsunterlagen beim

Unterkriterium "Bildung und Gesellschaft" zu entnehmen, dass seitens

der Anbieterin Ausführungen zu "Engagement, Eigeninitiativen und

Massnahmen des Anbieters zur Förderung der Berufsbildung und Ausbildung von

Mitarbeitenden, Generierung eines Mehrwerts für die Gesellschaft etc." zu

machen waren. Separate Beilagen im Umfang von maximal zwei A4-Seiten waren

erlaubt. Aus den Bewertungsunterlagen ist ersichtlich, dass die

Beschwerdegegnerin das Subkriterium "Bildung und Gesellschaft", für

welches sie 5 Punkte vergab, in zwei Unterkriterien "Förderung der

Berufsbildung und Ausbildung" sowie "Generieren eines Mehrwerts für

die Gesellschaft" unterteilt hat, für welche je 2,5 Punkte zu erzielen

waren.

Die Beschwerdeführerin macht geltend, durch die

Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen "[…] etc." habe sie

nicht annehmen können, dass ausschliesslich die beiden Unterkriterien "Förderung

der Berufsbildung und Ausbildung" sowie "Generieren eines Mehrwerts

für die Gesellschaft" bewertet würden. Abgesehen davon sei aus den von ihr

eingereichten Beilagen ersichtlich, dass bzw. inwieweit die Beschwerdeführerin

einen nachhaltigen und sozialen Mehrwert für die Gesellschaft generiere.

Die Ausführungen der Beschwerdeführerin gehen fehl. Das

Vorgehen der Beschwerdegegnerin ist im Rahmen dieses Kriteriums durch das ihr

zustehende Ermessen gedeckt. Sie war durch die Wortwahl "[...] etc."

nicht verpflichtet, weitere Subsubkriterien als "Förderung der

Berufsbildung und Ausbildung" sowie "Generieren eines Mehrwerts für

die Gesellschaft" zu berücksichtigen. Dass diese Subsubkriterien innerhalb

des Subkriteriums "Bildung und Gesellschaft" Teil der Ausschreibung

waren, ergab sich aus den Ausschreibungsunterlagen. Zudem handelt es sich um

eine zulässige Konkretisierung bzw. Verfeinerung des übergeordneten Kriteriums

(vgl. dazu E. 5.5.3 hiervor). Schliesslich ist die Punktevergabe nicht zu

beanstanden. Die Beilage der Mitbeteiligten zum erwähnten Kriterium hat im

Gegensatz zu jener der Beschwerdeführerin einen eigenen Abschnitt zu

"Bildung und Gesellschaft" und die betreffenden Engagements werden

zahlreich und konkret aufgezählt. Dafür erhielt sie 2,50 Punkte mit der

Begründung "Unterstützung diverser Kultur- und Sportvereine". Die

Punktedifferenz von 0,50 Punkten zur Bewertung des Angebots der

Beschwerdeführerin ist gerechtfertigt.

5.7.3

Die Bewertung des Zuschlagkriteriums "Nachhaltigkeit" bewegt sich

im Ermessensspielraum der Vergabebehörde und ist damit rechtmässig erfolgt.

6.

6.1 Aufgrund

der vorstehenden Erwägungen ergibt sich, dass sich die Punktevergabe nur

hinsichtlich der Zuschlagskriterien "Referenzobjekte Anbieter" sowie

"Referenzobjekte Schlüsselpersonen [...]" ändert. Dies führt zur

folgenden korrigierten Gesamtbewertung:

Zuschlagskriterium

Beschwerdeführerin

Mitbeteiligte

Punkte

(gewichtet)

Punkte

(gewichtet)

Preis

8.40

8.40

Referenzobjekte

Anbieter

2.40

(anstatt 2.70)

2.20

(anstatt 2.80)

Referenzobjekte

Schlüsselpersonen

1.20

(anstatt 1.35)

1.20

(anstatt 1.50)

Nachhaltigkeit

1.45

1.50

Total

13.45

13.30

6.2 Gemäss

diesem korrigierten Resultat kommt das Angebot der Beschwerdeführerin mit 13,45

Punkten vor dasjenige der Mitbeteiligten mit 13,30 Punkten auf Platz 1 zu

liegen. Der Zuschlag an die Mitbeteiligte ist somit aufzuheben. Die Vergabe hat

an die Beschwerdeführerin zu erfolgen. Praxisgemäss erteilt das

Verwaltungsgericht den Zuschlag jedoch nicht selbst; die Sache ist vielmehr mit

einer entsprechenden Anordnung an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen (vgl.

VGr, 13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33).

6.3 Mit dem

vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der Beschwerdeführerin um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

6.4

6.4.1

Gemäss § 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG tragen mehrere am Verfahren Beteiligte die Kosten in der Regel entsprechend

ihrem Unterliegen. Kann eine Rückweisung zu einer vollständigen Gutheissung des

Antrags führen, gilt – besondere Umstände vorbehalten – die beschwerdeführende

Person mit Blick auf die Kosten- und Entschädigungsfolgen als obsiegend (BGr, 28. April

2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.). Dementsprechend wird vorliegend im

Grundsatz die Beschwerdegegnerin kostenpflichtig.

Die Gerichtsgebühr wird nach dem Zeitaufwand, der

Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen

Streitinteresse festgelegt. Vorliegend ist bei einem Auftragswert von mehr als Fr. 2,5

Mio. von einem erheblichen Streitinteresse auszugehen, weshalb eine Gebühr von Fr. 11'500.-

– auch angesichts des Aufwands und des Schwierigkeitsgrads – als angemessen

erscheint (§ 65a Abs. 1 VGR in Verbindung mit §§ 2 und 3 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts [GebV VGr]).

6.4.2

Gemäss § 17 Abs. 2 lit. a VRG wird der obsiegenden Partei

eine Parteientschädigung zugesprochen, wenn die rechtsgenügende Darlegung

komplizierter Sachverhalte und schwieriger Rechtsfragen besonderen Aufwand

erforderte oder den Beizug eines Rechtsbeistands rechtfertigte; entschädigungspflichtig

ist grundsätzlich die unterliegende Partei. Auch diesbezüglich erscheint die

Beschwerdegegnerin als unterliegend. Sodann war der Beizug einer

Rechtsvertreterin durch die Beschwerdeführerin ohne Weiteres gerechtfertigt.

Die Beschwerdegegnerin wird demzufolge entschädigungspflichtig, wobei ein

Betrag von Fr. 5'000.- als angemessen erscheint.

7.

Der Auftragswert

übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen

Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 19. April 2024

aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 11'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 330.-- Zustellkosten,

Fr. 11'830.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 5'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu entrichten,

zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin;

c) die Mitbeteiligte;

d) die Wettbewerbskommission (WEKO).