Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00256

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00256

Urteil

der 4. Kammer

vom 11. Juli 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer,

Verwaltungsrichter Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Meret Lüdi.

In Sachen

A, c/o B,

vertreten durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend prozeduraler

Aufenthalt (Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der

Eheschliessung),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A ist

ein 1989 geborener marokkanischer Staatsangehöriger. Er reiste am

10. Dezember 2011 in die Schweiz ein und ersuchte tags darauf um Asyl. Mit

Verfügung vom 10. Oktober 2013 trat das Bundesamt für Migration (heute:

Staatssekretariat für Migration [SEM]) auf das Gesuch nicht ein und verfügte

die Wegweisung.

B. 2012

kam in Bern D, der Sohn von A und E, einer Schweizer Staatsangehörigen, zur

Welt.

C. Mit

Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 22. September 2016 wurde A

insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von

acht Jahren verurteilt. Am 23. August 2021 wurde er aus dem Strafvollzug

entlassen.

D. Am

1. Februar 2022 stellte A beim SEM erneut ein Asylgesuch. Mit Verfügung

vom 14. Oktober 2022 lehnte das SEM das Gesuch ab und verfügte die

Wegweisung. Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das

Bundesverwaltungsgericht am 13. Januar 2023 ab.

E. A

heiratete am 31. Januar 2023 F, eine 1980 geborene marokkanische

Staatsangehörige, in Luzern. Das von ihm am 1. Februar 2023

gestellte Gesuch um Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde vom SEM mangels

rechtsgültiger Eingabe nicht behandelt. Die Ehe wurde am 17. Oktober 2023

geschieden.

F. Am

1. November 2023 ersuchten A und B, eine 1993 geborene Schweizerin, das

Zivilstandsamt der Stadt Illnau-Effretikon um Vorbereitung der Eheschliessung.

Das Zivilstandsamt räumte ihnen mit Schreiben vom 9. November 2023 eine

nicht erstreckbare Frist von 60 Tagen zum Nachweis des rechtmässigen

Aufenthalts ein. Mit Schreiben vom 10. Januar 2024 machte das

Zivilstandsamt die Verlobten auf den fehlenden Nachweis aufmerksam und stellte

die Verweigerung der Eheschliessung in Aussicht. Am 2. Mai 2024 gab A die

vorgeburtliche Anerkennung des gemeinsamen Kindes sowie die Erklärung der

gemeinsamen elterlichen Sorge zuhanden des Zivilstandsamts der Stadt

Illnau-Effretikon ab.

G. Bereits

am 10. Januar 2024 hatte A das Migrationsamt des Kantons Zürich um

Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung ersucht.

Mit Verfügung vom 19. April 2024 wies das Migrationsamt das Gesuch ab,

verfügte die Wegweisung von A und hielt fest, dass ihm das Einreichen eines

Rekurses keine Berechtigung einräume, weiterhin in der Schweiz zu verbleiben.

Mit Rekurs vom 2. Mai 2024 gelangte A an die Sicherheitsdirektion und

beantragte im Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er

sinngemäss um vorläufige Aufenthaltsgestattung während des Rekursverfahrens.

Erwägungen

II.

Mit prozessleitender Anordnung vom 2. Mai 2024 wies

die Sicherheitsdirektion den Antrag um vorläufige Aufenthaltsgestattung ab

(Dispositiv-Ziff. 3).

III.

Mit Beschwerde vom 10. Mai 2024 liess A sinngemäss

beantragen, ihm sei der Aufenthalt während des hängigen Rekursverfahrens zu

bewilligen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 15. Mai 2024

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt reichte keine Beschwerdeantwort ein.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Vorinstanz

über Anordnungen des Beschwerdegegners betreffend Aufenthaltsrecht zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]).

Gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 1 VRG können Entscheide, die das Verfahren abschliessen, mit

Beschwerde beim Verwaltungsgericht angefochten werden (sogenannte

Endentscheide; Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014.

[Kommentar VRG], § 41 N. 29; vgl. Martin Bertschi, Kommentar

VRG, § 19a N. 13 ff.). Teil-, Vor- und Zwischenentscheide sind

demgegenüber gemäss § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sinngemäss nach Art. 91–93 des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) anfechtbar.

1.2

Die hier

angefochtene prozessleitende Anordnung über die Ablehnung der vorläufigen

Aufenthaltsgestattung stellt einen Zwischenentscheid dar. Die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht ist mithin nur zulässig, wenn der Zwischenentscheid einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (§ 41 Abs. 3 in

Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1

lit. a BGG; vgl. BGr, 3. Oktober 2017, 2D_9/2017, E. 1.5 –

13.

September 2022, 2C_376/2022, E. 1.1. – 3. Juni 2016,

2C_472/2016, E. 1; VGr, 13. April 2022, VB.2022.00151, E. 1.1)

oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen

und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit

§ 19a Abs. 2 VRG und Art. 93 Abs. 1 lit. b BGG).

Vorliegend kommt lediglich erstere Variante in Betracht.

Der Beschwerdeführer und seine Verlobte erwarten die

Geburt eines gemeinsamen Kindes im September 2024. Ob der vorinstanzliche

Zwischenentscheid hier aufgrund der Schwangerschaft sowie der Beziehung des

Beschwerdeführers zu seinem Sohn D geeignet ist, beim Beschwerdeführer einen

nicht wiedergutzumachenden Nachteil zu bewirken, kann offenbleiben, da die

Beschwerde – wie sich sogleich zeigt – ohnehin abzuweisen ist.

2.

Streitig ist der prozedurale Aufenthalt des

Beschwerdeführers während des Rekursverfahrens. Dabei handelt es sich um eine

vorsorgliche Massnahme. In der Hauptsache geht es um die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat.

2.1

Die

Anordnung vorsorglicher Massnahmen ist nicht voraussetzungslos möglich, sondern

setzt deren Notwendigkeit und mithin besondere Gründe voraus (Kiener, § 6

N. 16 f., auch zum Folgenden). Verlangt wird insofern zunächst, dass

die Anordnung der Massnahme dringlich ist. Diese hat sodann einem legitimen

Ziel zu dienen und muss geeignet sowie in persönlicher, sachlicher, zeitlicher

und örtlicher Hinsicht erforderlich sein, um dieses Ziel vor einem nicht leicht

wiedergutzumachenden Nachteil zu schützen. Erforderlich ist ferner, dass die

Abwägung der verschiedenen Interessen den Ausschlag für den einstweiligen

Rechtsschutz gibt und dieser verhältnismässig erscheint. Vorsorgliche

Massnahmen beruhen auf einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage. Die

Hauptsachenprognose soll dabei berücksichtigt werden, wenn sie eindeutig ist;

bei tatsächlichen oder rechtlichen Unklarheiten drängt sich hingegen

Zurückhaltung auf, weil in diesem Fall die erforderlichen Entscheidgrundlagen

im Hauptverfahren erst noch beschafft werden müssen (BGE 130 II 149 E. 2.2

mit Hinweisen; vgl. VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 3.2

Abs. 1 – 25 März 2020, VB.2020.00100, E. 4.2 [je mit Hinweisen]).

Erscheint das

Begehren in der Hauptsache bei summarischer Beurteilung als aussichtslos bzw.

besitzt dieses keine "ernsthafte[n] Erfolgsaussichten", sind die

Voraussetzungen zur Anordnung vorsorglicher Massnahmen von vornherein nicht

gegeben, sodass sich die Prüfung der weiteren Voraussetzungen erübrigt (VGr,

21.

Oktober 2020, VB.2020.00685, E. 3.2 Abs. 2 –

22.

November 2017, VB.2017.00503, E. 2.2 – 9. Januar 2013,

VB.2012.00670, E. 3.3; Kiener, § 6 N. 17).

2.2

Nach

Art. 17 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) haben ausländische Personen, die für

einen vorübergehenden Aufenthalt rechtmässig eingereist sind und die

nachträglich eine Bewilligung für einen dauerhaften Aufenthalt beantragen, den

entsprechenden Entscheid im Ausland abzuwarten; dies gilt auch für rechtswidrig

Anwesende, die ihren Aufenthalt nachträglich durch ein entsprechendes

Bewilligungsgesuch zu legalisieren versuchen. Werden die Zulassungsvoraussetzungen

offensichtlich erfüllt, kann die zuständige kantonale Behörde allerdings den

Aufenthalt während des Verfahrens gestatten (Art. 17 Abs. 2 AIG).

Gemäss Art. 6 Abs. 1 der Verordnung vom

24.

Oktober 2007 über Zulassung, Aufenthalt und Erwerbstätigkeit (VZAE,

SR 142.201) sind die Zulassungsvoraussetzungen dabei insbesondere dann

offensichtlich erfüllt, wenn die eingereichten Unterlagen einen gesetzlichen

oder völkerrechtlichen Anspruch auf die Erteilung einer Kurzaufenthalts- oder

Aufenthaltsbewilligung belegen, keine Widerrufsgründe nach Art. 62 AIG

vorliegen und die betroffene Person der Mitwirkungspflicht nach Art. 90

AIG nachkommt. Allein aus Vorkehren wie der Einleitung ehe- und

familienrechtlicher Verfahren, der Einschulung von Kindern, dem

Liegenschaftserwerb, der Wohnungsmiete, dem Abschluss eines Arbeitsvertrags

oder der Geschäftsgründung oder -beteiligung können dagegen keine Ansprüche im

Bewilligungsverfahren abgeleitet werden (Art. 6 Abs. 2 VZAE).

Das Ziel des prozeduralen Aufenthalts ist es, die

grundsätzliche Ausreisepflicht nach Art. 17 Abs. 1 AIG zu mildern,

wenn sie keinen Sinn macht, weil vermutlich die nachgesuchte Bewilligung zu

erteilen sein wird. Ob die Bewilligung offensichtlich erteilt werden kann, ist

in einer summarischen Würdigung der Erfolgsaussichten (sog.

"Hauptsachenprognose") zu entscheiden, wie dies bei der Anordnung

vorsorglicher Massnahmen regelmässig der Fall ist (vgl. BGr, 3. März 2021,

2C_1058/2020, E. 3.1 – 4. August 2016, 2C_544/2016, E. 2.1 –

29.

März 2016, 2C_199/2016, E. 2; VGr, 13. April 2022,

VB.2022.00151, E. 2.2). Die Anwendung des Grundsatzes, dass der

Bewilligungsentscheid im Ausland abzuwarten ist, muss grundrechtskonform

erfolgen; unverhältnismässige, schikanöse Ausreiseverpflichtungen und

Verfahrensverzögerungen sind im Interesse aller Beteiligten unter

Berücksichtigung des Beschleunigungsgebots primär dadurch zu vermeiden, dass

rasch erstinstanzlich entschieden wird (BGE 139 I 37 E. 2.2; BGr, 13. September

2022, 2C_376/2022, E. 3.4, und 3. März 2021, 2C_1058/2020,

E. 3.2).

3.

3.1

Die summarische

Prüfung der Sach- und Rechtslage spricht hier gegen die Gewährung eines

prozeduralen Aufenthalts. In der Sache geht es – wie gesehen – um die Erteilung

einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Heirat. Nach erfolgter

Hochzeit mit B hätte der Beschwerdeführer grundsätzlich Anspruch auf Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung gemäss Art. 42 Abs. 1 AIG, sofern keine

Widerrufsgründe im Sinn von Art. 63 AIG vorliegen. Die diesbezüglichen

Zulassungsvoraussetzungen sind jedoch nicht offensichtlich erfüllt: Der

Beschwerdeführer wurde mit Urteil des Obergerichts des Kantons

Bern vom 22. September 2016 insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher

Tötung zu acht Jahren Freiheitsstrafe verurteilt. Damit hat er den

Widerrufgrund gemäss Art. 63 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG gesetzt.

An diesem Ergebnis vermag auch der Umstand nichts zu

ändern, dass der Beschwerdeführer Vater eines Schweizer Kindes ist und im

September 2024 ein zweites Kind erwartet, das er zwischenzeitlich anerkannt

hat. Auch daraus kann er vor dem Hintergrund der Verurteilung zu einer

mehrjährigen Freiheitsstrafe nicht offensichtlich einen Aufenthaltsanspruch

gemäss Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK,

SR 0.101) für sich ableiten. Die Hauptsachenprognose ist negativ.

3.2

Es ist damit

nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz dem Beschwerdeführer den prozeduralen

Aufenthalt für das Rekursverfahren versagte.

3.3

Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. BGG zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Da es sich bei dem vorliegenden Urteil um einen

Zwischenentscheid betreffend vorsorgliche Massnahmen handelt (Bertschi, Kommentar

VRG, § 19a N. 32), lässt sich das Bundesgericht allerdings im Sinn

des Art. 93 BGG nur anrufen, wenn ein nicht wiedergutzumachender Nachteil

drohte oder wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid

herbeiführen könnte und so ein bedeutender Aufwand an Zeit oder Kosten für ein

weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde. Schliesslich ist auf Art. 98

BGG zu verweisen: Danach kann mit Beschwerde gegen Entscheide über vorsorgliche

Massnahmen nur die Verletzung verfassungsmässiger Rechte gerügt werden (vgl.

zum Ganzen VGr, 21. Oktober 2020, VB.2020.00685,

E. 6; BGr, 13. September 2023, 2C_376/2022, E. 1.3).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf einzutreten ist.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

5.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das SEM.