Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00276

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00276

Urteil

der 4. Kammer

vom 26. September 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Michael Spring.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Amt für Wirtschaft,

Beschwerdegegner,

betreffend Arbeitsmarktlicher

Vorentscheid,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die A AG ersuchte das damalige Amt für Wirtschaft

und Arbeit des Kantons Zürich (AWA; heute: Amt für Wirtschaft, AWI) am 26. Juni

2023 um eine Arbeitsbewilligung für D, eine 1998 geborene indische

Staatsangehörige. Die Gesellschaft hatte mit dieser am 24. Mai 2023 einen

Arbeitsvertrag als "Business Development Manager" abgeschlossen. Das

AWA wies das Gesuch mit Verfügung vom 11. August 2023 ab.

Erwägungen

II.

Den gegen diesen arbeitsmarktlichen Vorentscheid

erhobenen Rekurs wies die Volkswirtschaftsdirektion mit Verfügung vom 17. April

2024.

ab (Dispositiv-Ziff. I) und auferlegte der A AG die Rekurskosten

in Höhe von Fr. 766.- (Dispositiv-Ziff. II).

III.

Die A AG führte am 17. Mai 2024 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, die Verfügung der Volkswirtschaftsdirektion

vom 17. April 2024 sowie die Ausgangsverfügung vom 11. August 2023

seien aufzuheben und es sei ihr zu gestatten, D anzustellen. Eventualiter sei

die Sache zur Neubeurteilung an die Volkswirtschaftsdirektion zurückzuweisen.

In prozessualer Hinsicht ersuchte die A AG darum, "für den Fall, dass

der Beschwerde nicht von Gesetzes wegen die aufschiebende Wirkung zukommen

sollte, sei dieselbe im Sinn einer vorsorglichen Massnahme zwecks Gewährung

eines einstweiligen Rechtsschutzes der Beschwerde zuzuerkennen".

Mit Präsidialverfügung vom 21. Mai 2024 wies der

stellvertretende Abteilungsvorsitzende das sinngemässe Gesuch um vorsorgliche

Massnahmen ab.

Die Volkswirtschaftsdirektion reichte am 12. Juni

2024.

die Akten ein und verzichtete auf eine Vernehmlassung. Das AWI erklärte am

20.

Juni 2024 Verzicht auf Beschwerdebeantwortung und beantragte die

Abweisung der Beschwerde.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Volkswirtschaftsdirektion über Anordnungen betreffend eine

ausländerrechtliche Bewilligung zur Ausübung einer unselbständigen

Erwerbstätigkeit zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 25. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Ausländerinnen

und Ausländer, die in der Schweiz eine Erwerbstätigkeit ausüben wollen,

benötigen unabhängig von der Aufenthaltsdauer eine Bewilligung (Art. 11 Abs. 1

Satz 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

[AIG, SR 142.20]). Nach Art. 18 AIG können Ausländerinnen und Ausländer

zur Ausübung einer unselbständigen Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn

dies dem gesamtwirtschaftlichen Interesse entspricht (lit. a), das Gesuch

eines Arbeitgebers vorliegt (lit. b) und die Voraussetzungen nach Art. 20–25

AIG erfüllt sind (lit. c).

2.2

Über die

Zulassung zu einer Erwerbstätigkeit ist im Rahmen eines arbeitsmarktlichen

Vorentscheids zu befinden, der im Kanton Zürich – wo unterschiedliche Behörden

für den arbeitsmarktlichen Vorentscheid und die anschliessende Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung zuständig sind – einer selbständigen Anfechtung

unterliegt (VGr, 10. November 2022, VB.2022.00499, E. 2.1 mit

Hinweis). Da die zuständige Behörde nach pflichtgemässem Ermessen über die

Zulassung zur Erwerbstätigkeit zu entscheiden hat (vgl. BVGr, 6. Januar

2016, C-3859/2014, E. 6.2; BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2),

kann das Verwaltungsgericht in einen solchen Vorentscheid nur eingreifen, wenn

ein qualifizierter Ermessensfehler vorliegt, insbesondere wenn der Entscheid

sich von sachfremden Motiven leiten lässt (§ 50 VRG; Marco Donatsch, in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 50 N. 25 f.).

3.

3.1

Der

Beschwerdegegner begründete die Ausgangsverfügung vom 11. August 2023

damit, dass die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3 AIG für eine

erleichterte Zulassung von Ausländerinnen und Ausländern mit Schweizer

Hochschulabschluss bei D nicht gegeben seien. So sei die Notwendigkeit einer

hochspezialisierten Fachrichtung für das fragliche Stellenprofil zu verneinen.

Das Indikatorensystem zur Beurteilung der Fachkräftenachfrage des

Staatssekretariats für Wirtschaft (vgl. Staatssekretariat für Wirtschaft [SECO],

Indikatorensystem Arbeitskräftesituation – Methodische Grundlagen und

Ergebnisse. Grundlagen für die Wirtschaftspolitik Nr. 40, Bern 2023

[Indikatorensystem SECO]) zeige zudem zwar einen höheren Index im Bereich der

Marketingfachleute. Das Berufsfeld sei jedoch breit und Studienabgänger auf

diesem Gebiet seien weder in der Schweiz noch in den EU/EFTA-Staaten selten.

Der Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG sei im

Weiteren nicht erfüllt, zumal die Beschwerdeführerin keine Belege für die

nötigen Suchbemühungen vorgelegt habe. Das vertraglich vereinbarte Salär

entspreche mit Fr. 5'000.- schliesslich nicht den orts-, berufs- und

branchenüblichen Lohnbedingungen im Sinn von Art. 22 Abs. 1 lit. a

AIG.

Die Vorinstanz prüfte im Rekursentscheid vom 17. April

2024.

lediglich die Einhaltung der Orts-, Berufs- und Branchenüblichkeit. Auch

sie kam zum Schluss, dass der vorgesehene Lohn Art. 22 Abs. 1 lit. a

AIG verletze.

3.2

Dem hält

die Beschwerdeführerin vor Verwaltungsgericht entgegen, sie habe neu einen

monatlichen Fixlohn von Fr. 7'750.- mit D vereinbart, womit die Orts-,

Berufs- und Branchenüblichkeit gegeben sei. Für Marketingfachleute bestehe in

der Schweiz sodann ein ausgewiesener Fachkräftemangel. Das ergebe sich

namentlich aus dem Indikatorensystem des SECO sowie dem Fachkräftemangel-Index

des Stellenmarkt-Monitors der Universität Zürich und der Adecco Group Schweiz

(abrufbar unter <https://www.stellenmarktmonitor.uzh.ch/de/indices/fachkraeftemangel.html>

[Fachkräftemangel-Index]). Noch ausgeprägter sei der Mangel im Bereich

Finanzen. Ein Bedarf an Fachkräften im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG

liege damit vor.

4.

4.1

Gemäss Art. 21

Abs. 3 AIG kann eine Zulassung in Abweichung von Art. 21 Abs. 1

AIG – also ohne vorgängige Rekrutierungsbemühungen des Arbeitgebers bzw.

der Arbeitgeberin – erfolgen, um einer ausländischen Person mit Schweizer

Hochschulabschluss eine Erwerbstätigkeit von hohem wissenschaftlichem oder

wirtschaftlichem Interesse zu ermöglichen. Art. 21 Abs. 3 AIG soll es

der Schweiz insofern erleichtern, aus den Investitionen der öffentlichen Hand in

die Ausbildung ausländischer Studierender einen praktischen Nutzen zu ziehen.

Die Norm soll den Mangel an hochqualifizierten Arbeitskräften lindern, die

Wettbewerbsfähigkeit der schweizerischen Wirtschaft verbessern und dazu

beitragen, dass die Schweiz langfristig ihre Stellung als Bildungs- und

Wirtschaftsstandort behaupten kann. Hier ausgebildete Spezialistinnen und

Spezialisten sollen erhalten bleiben (vgl. BVGr, 6. Januar 2016,

C-3859/2014, E. 6.4, und 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 6.4).

Eine Erwerbstätigkeit von hohem wirtschaftlichem Interesse im

Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG kann rechtsprechungsgemäss vorliegen,

wenn für die abgeschlossene Fachrichtung ein ausgewiesener Bedarf auf dem

Arbeitsmarkt besteht, selbige hoch spezialisiert und auf die offene Stelle

zugeschnitten ist oder wenn die Besetzung der Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze

schafft oder neue Aufträge für die Schweizer Wirtschaft generiert (BVGr,

2.

Oktober 2017, F-5531/2016, E. 8.1 – 2. Mai 2012, C-674/2011, E. 6.3.1

– 19. Mai 2014, C-857/2013, E. 7.7; vgl. auch Stefan Schlegel, in:

Martina Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz

[AIG], 2. A., Bern 2024, Art. 21 N. 19). Art. 21 Abs. 3

AIG gelangt namentlich dann zur Anwendung, wenn in einem bestimmten Fachbereich

begründete Anzeichen für einen tatsächlichen Fachkräftemangel bestehen, wobei

als Hilfsmittel für die Bedarfsfeststellung etwa das Indikatorensystem des SECO

herangezogen werden kann (vgl. Staatssekretariat für Migration [SEM], Weisungen

und Erläuterungen Ausländerbereich, Kapitel 4: Aufenthalt mit

Erwerbstätigkeit, Bern, Oktober 2013, Stand: 1. Juni 2024 [Weisungen AIG],

Ziff. 4.4.6).

4.2

4.2.1

D verfügt über einen Bachelor of Arts in International Management der Universität E

und über einen Master of Arts in Marketing Management. Das letztgenannte Diplom

wurde ihr von der Universität F am 1. April 2023 ausgestellt. Damit

erfüllt sie die Voraussetzung eines Schweizer Hochschulabschlusses gemäss Art. 21

Abs. 3 AIG.

4.2.2

Die Beschwerdeführerin beabsichtigt, D als "Business Development

Manager" anzustellen. Das bei den Akten liegende, ausführliche

Stellenprofil hält hierzu im Wesentlichen fest, in dieser Funktion werde sie

dafür verantwortlich sein, Geschäftsmöglichkeiten zu identifizieren und zu

entwickeln, neue strategische Partnerschaften zu etablieren und die

Klientenbasis zu erweitern. Es gelte, sich mit den zentralen Stakeholdern in

Verbindung zu setzen ("connect with key stakeholders") und innovative

Lösungen für das angestrebte Geschäftswachstum zu entwickeln. Als Qualifikation

setzt die Beschwerdeführerin einen Bachelorabschluss in Business, Marketing

oder in einem verwandten Berufsfeld voraus, wobei ein Masterabschluss bevorzugt

werde ("Master's Degree preferred"). Weiter fordert sie insbesondere

Erfahrung in der Geschäftsentwicklung oder im Verkauf, bevorzugterweise im

Innovations- oder Technologiesektor, eine Leidenschaft für die Startup-Welt und

für aufkommende Technologien ("Passion for the startup ecosystem and

emerging technologies"), exzellente kommunikative Fähigkeiten sowie

zwingend Kenntnisse der indischen Kultur, Tradition und Sprache.

4.2.3

Mit der beabsichtigten Anstellung liegt keine Erwerbstätigkeit von hohem

wirtschaftlichem Interesse im Sinn von Art. 21 Abs. 3 AIG vor. Bei

der von D absolvierten Ausbildung handelt es sich namentlich nicht um eine

hochspezialisierte Fachrichtung, die exakt auf die zu besetzende Stelle

zugeschnitten ist. Vielmehr kann das vorgegebene Profil in fachlicher Hinsicht

durch eine Vielzahl von Kandidaten und Kandidatinnen erfüllt werden. Das ergibt

sich neben den eher allgemein gehaltenen Voraussetzungen für die

Stellenbesetzung insbesondere auch aus dem Umstand, dass die Beschwerdeführerin

einen Bachelorabschluss in verschiedenen Bereichen ("related field")

als hinreichende Qualifikation erachtet und auch nicht zwingend einen

Masterabschluss fordert. Gleichzeitig resultiert die Eignung von D für die

ausgeschriebene Stelle nicht nur aus ihrem (zweifelsohne guten)

Studienabschluss in Marketingmanagement, sondern ist zu einem nicht

unwesentlichen Teil das Ergebnis ihres biografischen Hintergrunds und der damit

einhergehenden vertieften Kenntnis der indischen Kultur und Sprache. Dabei

handelt es sich hier allerdings – wie der Beschwerdegegner in der Ausgangsverfügung

zu Recht festhielt – nicht um fachspezifische Fähigkeiten, die sie sich im

Rahmen ihres Studiums in der Schweiz angeeignet hat und die damit grundsätzlich

in den Anwendungsbereich von Art. 21 Abs. 3 AIG fallen würden,

sondern um vorbestehende persönliche Eigenschaften. Dass die Besetzung der

Stelle unmittelbar zusätzliche Arbeitsplätze schaffen oder neue Aufträge für

die Schweizer Wirtschaft generieren würde, bringt die Beschwerdeführerin im

Weiteren weder vor noch ergibt sich dergleichen aus den Akten.

4.2.4

Schliesslich bestehen für die von D abgeschlossene Studienfachrichtung bzw.

für das Berufsfeld, in welchem die Beschwerdeführerin sie beschäftigen will,

zum heutigen Zeitpunkt keine hinreichenden Anzeichen für einen tatsächlichen

Fachkräftemangel. Das SECO ermittelt für "Fachkräfte in Marketing, Werbung

und Öffentlichkeitsarbeit" einen Gesamtindex von 5,6 (SECO,

Indikatorensystem, S. 44). Das deutet auf eine im Vergleich zur

Gesamtwirtschaft überdurchschnittliche Fachkräfteknappheit, aber noch

nicht zwingend auf eine Mangellage hin. Berufe mit Werten unter 5,0 sind gemäss

SECO im Vergleich zu der Gesamtwirtschaft weniger betroffen, während der

Höchstwert von 7,8 bei Spezialistinnen und Spezialisten im Gesundheitsbereich

zu finden ist (vgl. SECO, Indikatorensystem, S. 6, 20). Der von der

Beschwerdeführerin angeführte Fachkräftemangel-Index listet sodann seinerseits

"Spezialistinnen und Spezialisten in Vertrieb, Marketing und

Öffentlichkeitsarbeit" sowohl im Bericht für das Jahr 2022 (S. 41)

als auch in jenem für das Jahr 2023 (S. 43) ausserhalb der Berufe mit

gesamtschweizerisch deutlichem Fachkräftemangel auf. Dasselbe gilt für das Jahr

2023.

auch im Rahmen einer auf die Deutschschweiz oder die Grossregion Zürich

beschränkten Betrachtungsweise (S. 44, 46). Im Ergebnis ist damit aktuell

nicht von einer tatsächlichen Mangellage in diesem Berufsfeld auszugehen.

4.3

Nach dem

Gesagten besteht in Bezug auf die Anstellung von D als "Business

Development Manager" kein hohes wirtschaftliches (und im Übrigen auch kein

wissenschaftliches) Interesse bzw. ist die Funktion als zu wenig fachspezifisch

und qualifiziert zu bezeichnen, als dass die Sonderregelung des Art. 21 Abs. 3

AIG greifen kann. Nichts daran zu ändern vermögen die Vorbringen der

Beschwerdeführerin, dass für die zu besetzende Stelle auch ein gewisses

Finanzwissen vonnöten sei. Aus dem Stellenprofil ergibt sich nicht, dass es

sich dabei um eine wesentliche Anforderung handeln würde. Eine Prüfung des

Gesuchs unter dem Gesichtspunkt einer allfälligen Mangellage bei

Finanzspezialistinnen und Finanzspezialisten war und ist somit nicht angezeigt.

Der Schluss des Beschwerdegegners, die Voraussetzungen gemäss Art. 21 Abs. 3

AIG seien nicht erfüllt, erweist sich im Ergebnis nicht als rechtsverletzend.

Eine erleichterte Zulassung von D als ausländische Person mit Schweizer

Hochschulabschluss ist nicht möglich, weshalb die Bedingungen des Vorrangs nach

Art. 21 Abs. 1 AIG einzuhalten sind.

5.

5.1

Art. 21

Abs. 1 AIG verlangt, dass Ausländerinnen und Ausländer nur dann zur

Ausübung einer Erwerbstätigkeit zugelassen werden, wenn nachgewiesen wird, dass

keine für die betreffende Stelle geeigneten inländischen Arbeitnehmerinnen und

Arbeitnehmer oder Angehörige von Staaten, mit denen ein Freizügigkeitsabkommen

abgeschlossen wurde, gefunden werden können. Mit dieser Bestimmung soll

sichergestellt werden, dass vorhandene Arbeitskräfte berücksichtigt werden

können, die gewillt und fähig sind, die nachgesuchte Erwerbstätigkeit auszuüben

(vgl. VGr, 25. Mai 2023, VB.2022.00746, E. 2.3.1 mit Hinweis). Durch

eine prioritäre Ausschöpfung des inländischen Arbeitsmarktes sollen die Chancen

inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer bei der Stellensuche erhöht und

die Einreise neuer ausländischer Arbeitskräfte auf das arbeitsmarktlich

Notwendige beschränkt werden. Weder sollen eine Strukturerhaltung durch wenig

qualifizierte Arbeitskräfte mit tiefen Löhnen gefördert noch

Partikularinteressen innerhalb der Wirtschaft geschützt werden. Die

arbeitsmarktlich motivierte Zuwanderung soll auf die langfristige Integration

der Zuwanderer ausgerichtet sein und zu einer ausgeglichenen Beschäftigung und

einer Verbesserung der Arbeitsmarktstruktur führen (BVGr, 30. September

2016, F-123/2016, E. 5.1; SEM, Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.1).

5.2

Das

Prinzip des Vorrangs inländischer Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer ist

grundsätzlich in jedem Fall, in jeder Wirtschafts- und Arbeitsmarktlage, zu

befolgen. Bei Arbeitsbewilligungsgesuchen in Berufsarten, die nachweislich von

einem ausgeprägten strukturellen Fachkräftemangel betroffen sind, können die

für die Prüfung von Arbeitsbewilligungsgesuchen zuständigen Behörden allerdings

nach dem SEM auch davon absehen, konkret unternommene Suchbemühungen

einzufordern (zum Ganzen Weisungen AIG, Ziff. 4.3.2.2.1). In Berufsarten

ohne objektivierbare Nachweiserbringung eines ausgeprägten Fachkräftemangels

ist der Vorrang dagegen im Einzelfall zu prüfen bzw. hat die Arbeitgeberin bzw.

der Arbeitgeber Suchbemühungen glaubhaft zu machen, die in zeitlicher Folge und

inhaltlich zweckmässiger Art ein echtes Bemühen aufzeigen, die fragliche Stelle

mit inländischen Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Eine

Kontaktnahme mit Drittstaatsangehörigen sollte erst erfolgen, nachdem solche

Suchbemühungen tatsächlich erfolglos geblieben sind (vgl. VGr, 8. Juli

2021, VB.2021.00322, E. 2.2 – 7. Dezember 2016, VB.2016.00340, E. 5.1

– 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4).

5.3

Wie

ausgeführt, bestehen zum heutigen Zeitpunkt keine hinreichenden Anzeichen für

einen tatsächlichen Fachkräftemangel im Berufsbereich "Fachkräfte in

Marketing, Werbung und Öffentlichkeitsarbeit" (vgl. vorstehend E. 4.3.4).

Damit kann umso weniger von einer ausgeprägten, strukturellen Mangellage

ausgegangen werden, wie sie für die dargestellten Vollzugserleichterungen in

Bezug auf die Nachweispflicht vorausgesetzt ist. Die Erleichterungen finden

Dispositiv

hier demnach keine Anwendung. Die Beschwerdeführerin hat somit aufzuzeigen,

dass sie sich ernsthaft bemüht hat, die fragliche Stelle mit inländischen

Bewerbenden bzw. solchen aus EU/EFTA-Staaten zu besetzen. Diesen Nachweis hat

sie nicht erbracht.

5.4 Unter den

gegebenen Umständen erweist sich der Schluss des Beschwerdegegners, die

Beschwerdeführerin verstosse mit der strittigen Stellenbesetzung gegen den

Grundsatz des Inländervorrangs nach Art. 21 Abs. 1 AIG, nicht als

rechtsverletzend, zumal das Vorliegen der Voraussetzungen dieser Bestimmung

aufgrund der Absicht des Gesetzgebers nicht leichthin angenommen werden kann

(vgl. VGr, 11. Juli 2012, VB.2012.00293, E. 4.4; ferner BVGr, 27. März

2012, C-679/2011, E. 5). Damit kann offenbleiben, ob der neu vereinbarte

Lohn von Fr. 7'750.- ort-, berufs- und branchenüblich im Sinn von Art. 22

Abs. 1 lit. a AIG ist.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde

abzuweisen.

7.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten

der Beschwerdeführerin aufzuerlegen und ist dieser keine Parteientschädigung

zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

und § 17 Abs. 2 VRG).

8.

Zur Rechtsmittelbelehrung des

nachfolgenden Urteilsdispositivs ist Folgendes zu erläutern: Soweit

hinsichtlich der Erwerbstätigkeit von D ein Bewilligungsanspruch geltend

gemacht werden soll, lässt sich Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni

2005 (BGG, SR 173.110) erheben (vgl. Art. 83 lit. c Ziff. 2 BGG;

ablehnend BGr, 21. Mai 2013, 2C_468/2013, E. 2, auch zum Weiteren).

Ansonsten kommt bloss die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG in Betracht.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Volkswirtschaftsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.