Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00295

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00295

Urteil

der 4. Kammer

vom 5. Dezember 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Tamara Nüssle, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber

Dumenig Stiffler.

In Sachen

Stiftung A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS),

Beschwerdegegnerin,

betreffend Einsetzung

eines Sachwalters,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stiftung A ist eine Stiftung im Sinn von Art. 80 ff.

des Zivilgesetzbuchs (ZGB, SR 210). Sie hat ihren Sitz in H und untersteht

der Aufsicht durch die BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich (BVS).

Die Stiftung A hält 281 von 350 Aktien der C AG. Deren

Verwaltungsrat schloss im Winter 2023/2024 den Betrieb D und entliess die

dortigen Angestellten. Die BVS erfuhr im März 2024 von diesem Sachverhalt und

ernannte nach verschiedenen Abklärungen mit Verfügung vom 17. Mai 2024

Rechtsanwalt E als Sachwalter mit Einzelunterschrift der Stiftung A, erteilte

diesem einen umfassenden Prüfungsauftrag und ordnete insbesondere an, dass

Beschlüsse des Stiftungsrats der Zustimmung des Sachwalters bedürfen. Einer

Beschwerde hiergegen entzog die BVS die aufschiebende Wirkung und ordnete die

Eintragung des Sachwalters im Handelsregister an.

Erwägungen

II.

Die Stiftung A erhob hiergegen am 24. Mai 2024

Beschwerde beim Verwaltungsgericht, ersuchte um Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung und kündigte an, die Beschwerdebegründung in der

Hauptsache innert noch laufender Frist zu ergänzen.

Mit Präsidialverfügung vom 27. Mai 2024 stellte das

Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der Beschwerde einstweilen wieder

her und setzte der BVS Frist zur Einreichung einer Stellungnahme an. Mit

Stellungnahme vom 6. Juni 2024 beantragte die BVS sinngemäss, die weitere

Gewährung der aufschiebenden Wirkung sei zu verweigern.

Mit Präsidialverfügung vom 10. Juni 2024 stellte das

Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung wieder her und wies das

Handelsregisteramt des Kantons Zürich an, E als Sachwalter der Stiftung A mit

Einzelunterschrift bis zu einer gegenteiligen Anordnung aus dem Handelsregister

zu löschen.

Gleichentags liess die Stiftung A dem Verwaltungsgericht

ihre ergänzte Beschwerdebegründung zukommen. Die BVS replizierte am

11.

Juli 2024. Die Stiftung A mit Eingabe vom 23. August 2024 und die

BVS mit Eingabe vom 4. September 2024 hielten an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

erstinstanzliche Anordnungen der BVG- und Stiftungsaufsicht des Kantons Zürich

im Bereich der Stiftungen im Sinn von Art. 84 ZGB zuständig (§ 22 Abs. 2

des Gesetzes über die BVG- und Stiftungsaufsicht vom 11. Juli 2011

[LS 833.1] in Verbindung mit § 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.

2.1

F sel. erwarb 1956 die Liegenschaft an der G-Strasse

01.

in der Stadt H. Dort bot er Coiffeur- und Kosmetikdienstleistungen an und

führte eine Parfümerie. Im Jahr 1972 überführte er diesen Betrieb in die

Aktiengesellschaft C AG, welche gemäss Handelsregister im Wesentlichen den

Betrieb von Coiffeurgeschäften und Parfümerien bezweckt. Weiter errichtete F am

9.

Dezember 1974 zwei Stiftungen – die Personalfürsorgestiftung I und die gemeinnützige

Stiftung J. F verstarb im Jahr 1984 und setzte unter anderem diese beiden

Stiftungen als Erben für Teile seines Nachlasses ein. So wurde unter

anderem die Liegenschaft an der G-Strasse 01 in das Eigentum der Personalfürsorgestiftung

I übertragen.

Nachdem die BVS wiederholt beanstandet hatte, dass die Personalfürsorgestiftung

I Leistungen zugunsten der C AG erbracht hatte (namentlich die Vermietung der

Liegenschaft an der G-Strasse 01 zu unüblich tiefem Mietzins), was sie als

reiner Wohlfahrtsfonds zugunsten der Mitarbeitenden nicht dürfe, wurde die

Stiftung im Jahr 2017 nach entsprechendem Austausch zwischen Stiftungsrat und

BVS "in eine Unternehmensstiftung umgewandelt" und firmierte in der

Folge unter dem Namen Stiftung A (die Beschwerdeführerin im vorliegenden

Verfahren). Nach der Umwandlung ist der angepasste Zweck der Stiftung die

finanzielle Unterstützung der übrigen Stiftungen von F sel. sowie die

finanzielle und administrative Unterstützung der C AG und von deren aktiven und

ehemaligen Mitarbeitern mit dem Ziel, das Fortbestehen des Unternehmens und

deren Arbeitsplätze zu sichern. Im Stiftungsrat nehmen K, L (beide seit 1986)

und M (seit 2019) Einsitz. Alle sind auch Mitglieder des Verwaltungsrats der C

AG (K und L seit 1991 und M seit 2019), wobei sie dort von N ergänzt werden,

welcher seit 1991 Mitglied des Verwaltungsrats der C AG ist. Die Stiftung A

hält rund 80 % der Aktien der C AG. Wer die übrigen 20 % hält, lässt

sich den Akten nicht entnehmen.

Die jährliche Berichterstattung der Beschwerdeführerin

nach der Umwandlung der Stiftungsform wurde von der BVS in den Jahren 2017 bis

2022.

stets abgenommen, wenn auch teilweise erst nach der Erfüllung von

Auflagen.

2.2

Die C AG betrieb an der G-Strasse 01 in H über

Jahrzehnte den Betrieb D. Am 30. Oktober 2023 beschloss der Verwaltungsrat

der C AG mit Blick auf die Personalsituation, das tiefe Umsatzvolumen, die

einschränkenden Baustellen rund um das Gebäude und den vermuteten baldigen

Abgang der Geschäftsführerin einstimmig, die geordnete Auflösung des Betriebs

in die Wege zu leiten. Am 9. Januar 2024 informierte die C AG die

Mitarbeitenden im persönlichen Gespräch sowie die Kundinnen und Kunden mit

einem entsprechenden Brief und im Salon aufgelegten Schreiben über die

Betriebsschliessung per 30. April 2024. Im entsprechenden Communiqué wurde

ausgeführt, dass der Betrieb aufgrund von Entwicklungen in der Beautybranche

unter anderem aufgrund der Corona-Pandemie, hieraus folgender abnehmender

Umsätze, Schwierigkeiten bei der Personalfindung sowie hoher Raum- und

Energiekosten eingestellt werde. Alle Mitarbeitenden seien mit

Einzelvereinbarungen auf die Zukunft vorbereitet und grosszügig entschädigt

worden, wie dies der Philosophie von F sel. entsprochen habe. Am

24.

Januar 2024 genehmigten der Verwaltungsrat der C AG und der

Stiftungsrat der Stiftung A die vom Präsidenten des Verwaltungs- respektive

Stiftungsrats vorgeschlagenen Massnahmen mit Blick auf die Auflösung des

Betriebs D. Sämtlichen Angestellten wurde ein zusätzlicher Monatslohn sowie

eine Abgangsentschädigung ausgerichtet und sie wurden – soweit aus den Akten

ersichtlich – einzeln bei der Suche nach Anschlusslösungen unterstützt.

Die BVS erfuhr im März 2024 von dieser Betriebseinstellung

und den damit einhergehenden Kündigungen und veranlasste in der Folge

Sachverhaltsabklärungen. Schliesslich erliess sie die angefochtene Verfügung

betreffend Einsetzung eines Sachwalters, da sie der Ansicht war, die

Schliessung des Betriebs D durch den Verwaltungsrat der C AG, bei dem drei der

vier Mitglieder eine Doppelfunktion als Stiftungsräte bei der

Beschwerdeführerin haben, stelle eine Verletzung des Stiftungszwecks dar und es

bestehe aufgrund der Interessenkollision sowie der Uneinsichtigkeit der

Stiftungsräte diesbezüglich eine Notwendigkeit zur Einsetzung eines Sachwalters

zur Sicherung der rechtmässigen Führung der Stiftung.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin macht vorab geltend, die Leiterin des Teams "klassische

Stiftungen" bei der Beschwerdegegnerin, O, welche die

streitgegenständliche Verfügung mitunterzeichnete, sei befangen und hätte bei

der Anordnung von aufsichtsrechtlichen Massnahmen in den Ausstand treten

müssen, da sie langjährige Kundin des Friseursalons D gewesen sei.

3.2

Anordnungen,

die unter Verletzung von Ausstandsvorschriften ergangen sind, sind unabhängig

von der Schwere der Amtspflichtverletzung aufzuheben (vgl. Regina Kiener in:

Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 5a VRG N. 55). Gemäss § 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung treffen, dabei mitwirken

oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der Sache persönlich

befangen erscheinen. Dies ist insbesondere der Fall, wenn sie in der Sache ein

persönliches Interesse haben (lit. a), mit einer Partei in gerader Linie

oder in der Seitenlinie bis zum dritten Grad verwandt oder verschwägert oder

durch Ehe, Verlobung usw. verbunden sind (lit. b) oder Vertreter einer

Partei sind oder für eine Partei in der gleichen Sache tätig waren (lit. c).

Voreingenommenheit und Befangenheit in diesem Sinn werden

nach der Rechtsprechung angenommen, wenn sich im Einzelfall anhand aller

tatsächlichen und verfahrensrechtlichen Umstände etwas ergibt, das sich eignet,

Misstrauen in die Unparteilichkeit des Behörden- bzw. Gerichtsmitglieds zu

erwecken. Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden einer Partei

abzustellen; das Misstrauen in die Unvoreingenommenheit muss vielmehr in

objektiver Weise begründet erscheinen. Es genügt, wenn Umstände vorliegen, die

bei objektiver Betrachtung den Anschein der Befangenheit und Voreingenommenheit

erwecken; dass eine tatsächliche Befangenheit vorliegt, wird für die Ablehnung

nicht verlangt (BGE 134 I 238 E. 2.1 [insbesondere Abs. 2 f.]

mit zahlreichen Hinweisen; Kiener, § 5a VRG N. 15; Gerold

Steinmann/Benjamin Schindler/Damian Wyss in: Bernhard Ehrenzeller et al.

[Hrsg.], Die Schweizerische Bundesverfassung, St. Galler Kommentar, Art. 1–72,

4.

A. Zürich etc. 2023, Art. 29 BV N. 45 ff., Art. 30

BV N. 22 ff. und 26 ff.; vgl. auch Regina Kiener, Richterliche

Unabhängigkeit, Bern 2001, S. 58 f.).

3.3

Vorliegend

dreht sich der aufsichtsrechtliche Streit zwischen Beschwerdeführerin und

Beschwerdegegnerin im Wesentlichen um die Frage, ob die Stiftungsräte der

Beschwerdeführerin in ihrer Rolle als Verwaltungsräte der C AG durch die

Aufgabe des Betriebs D und die Entlassung der dortigen Mitarbeitenden den

Stiftungszweck verletzt haben. Gemäss Angaben der Beschwerdegegnerin war O seit

fünfzehn Jahren Kundin des entsprechenden Coiffeurbetriebs. Die

Beschwerdegegnerin macht jedoch geltend, es habe keine besondere Beziehung

zwischen O und den sie jeweils bedienenden Angestellten des Betriebs D

bestanden. Sie habe keine Vorzugskonditionen oder sonstige Privilegien genossen

und sie habe die Kundenbeziehung auch über zahlreiche Personalwechsel hinweg

aufrechterhalten. Entsprechend weist die Beschwerdegegnerin die Behauptungen

der Beschwerdeführerin, wonach sich O im Wesentlichen aufgrund ihrer

persönlichen Beziehungen zu den Angestellten des Betriebs D aufsichtsrechtlich "eingemischt"

habe, zurück.

3.4

Mit dieser

Argumentation übersieht die Beschwerdegegnerin, dass die Frage einer

allfälligen Befangenheit aus einer objektiven Optik zu betrachten ist und

bereits der Anschein der Befangenheit zur Ablehnung eines Behördenmitglieds

führt. Im vorliegenden Fall ist bei der Schliessung des Coiffeurbetriebs D,

welchen O offenbar fünfzehn Jahre lang als Kundin besucht hat, von einer

gewissen persönlichen Nähe und Bindung ihrerseits zum Betrieb und zu den

Mitarbeitenden auszugehen. So ist bei dieser Dauer der Kundenbeziehung ein

persönliches Interesse am Fortbestand des Betriebs aus objektiver Sicht nicht

mehr von der Hand zu weisen. Hinzu kommt, dass das aufsichtsrechtliche

Einschreiten der Beschwerdegegnerin vorliegend wohl nur durch die Kenntnisnahme

der Betriebsschliessung durch O als Kundin des Betriebs D ausgelöst wurde

(durch die Beschwerdegegnerin nicht bestritten) und unmittelbar sowie vehement

erfolgte. Wenn bei dieser Ausgangslage das in der Folge eröffnete

Aufsichtsverfahren im Wesentlichen die Betriebsschliessung zum Gegenstand hat,

von welcher O nach dem Gesagten aus objektiver Sicht persönlich betroffen ist, erscheint

sie befangen. O hätte deshalb beim Entscheid der Beschwerdegegnerin über

aufsichtsrechtliche Massnahmen gegen die Beschwerdeführerin mit Bezug auf den

Betrieb des Betriebs D durch die von dieser gehaltenen C AG in den Ausstand

treten müssen. Da sie dies nicht tat, leidet die vorinstanzliche Verfügung an

einem erheblichen Mangel, der zu ihrer Aufhebung führt.

4.

4.1

Sodann ist die Verfügung der Beschwerdegegnerin

auch aus materiell-rechtlichen Gründen aufzuheben.

4.2

Gemäss Art. 84

Abs. 1 ZGB stehen die Stiftungen unter der Aufsicht des Gemeinwesens

(Bund, Kanton, Gemeinde), dem sie nach ihrer Bestimmung angehören. Die

Aufsichtsbehörde hat nach Art. 84 Abs. 2 ZGB dafür zu sorgen, dass

das Stiftungsvermögen seinen Zwecken gemäss verwendet wird. Sie wacht darüber,

dass die Organe der Stiftung das Gesetz, die Stiftungsurkunde, allfällige

Reglemente und die guten Sitten einhalten (BGE 111 II 97 E. 3; 108 II 497 E. 5).

Zur Erfüllung dieser Aufgabe stehen der Aufsichtsbehörde eine ganze Anzahl

präventiver und repressiver Aufsichtsmittel zur Verfügung (BGE 126 III 499 E. 3a).

Zu den präventiven Mitteln gehören gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung

namentlich Vorschriften über die Vermögensanlage sowie die Verpflichtung zur

regelmässigen Berichterstattung und Rechnungsablage. Als repressive Massnahmen

kommen zum Beispiel die Aufhebung von Beschlüssen, Weisungen, Bussen oder die

Abberufung von Stiftungsorganen in Betracht (BGr, 26. Februar 2021,

5A_827/2020, E. 3.2.1 – 4. Februar 2019, 5A_875/2018, E. 5.1 – 16. September

2010, 5A_232/2010, E. 3.1.2 – 19. Januar 2009 5A_274/2008, E. 5.1).

Auch die Einsetzung eines Sachwalters ist – analog zum entsprechenden

Instrument beim Organisationsmangel der Stiftung gemäss Art. 83d Abs. 1

Ziff. 2 ZGB – eine zulässige repressive Massnahme für die

Aufsichtstätigkeit nach Art. 84 ZGB (vgl. Harold Grüninger, Basler

Kommentar, 2022, Art. 84 ZGB N. 13; Hans Michael Riemer, Berner

Kommentar, 2020, Art. 84 ZGB N. 101; Renata Trajkova, Das klassische

Stiftungsaufsichtsrecht, Zürich/Genf 2023, S. 225).

Auch wenn der Behörde bei der Wahl der zu treffenden

Massnahme ein grosses Ermessen zukommt, hat sie bei der Ergreifung von

Aufsichtsmitteln die Grundsätze der Verhältnismässigkeit und der Subsidiarität

(vgl. Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV,

SR 101]) zu beachten sowie die Schranken der Rechtsordnung zu respektieren

(vgl. Art. 5 Abs. 1 BV; zum Ganzen Grüninger, Art. 84 N. 10;

Riemer, Art. 84 N. 36; BGr, 26. Februar 2021, 5A_827/2020, E. 3.2.1).

Dispositiv

Demnach darf ein Eingriff in den Autonomiebereich der Stiftung nicht schärfer sein,

als es der Zweck der Massnahme gebietet, und ist dieser unzulässig, wenn auch ein

milderer Eingriff zum Ziel führt. In Ermessensfragen soll sich die Behörde

zurückhalten und sich nicht in den Ermessensspielraum der Stiftungsorgane

einmischen (BGE 111 II 99, 101 Ib 236). Sie hat erst und nur so weit

einzugreifen, als die rechtmässige Zweckerfüllung einer Stiftung gefährdet ist.

Die Überprüfung der ganzen Stiftungsverwaltung auf Ehrlichkeit und Redlichkeit

überschreitet die Möglichkeiten und Befugnisse der Stiftungsaufsicht. Diese ist

gegenüber dem Stiftungsrat und der Revisionsstelle eine obere, nachrangige

Kontrollinstanz, wenn auch mit umfassenden Befugnissen. Gegenüber

Unternehmensstiftungen hat sich die Behörde aus ordnungspolitischen und

rechtlichen Gründen besondere Zurückhaltung aufzuerlegen und sich nicht in die

Unternehmensführung einzumischen (zum Ganzen Grüninger, Art. 84 N. 10).

4.3 Die

Beschwerdegegnerin begründete die Einsetzung eines Sachwalters bei der

Beschwerdeführerin in ihrer Verfügung vom 17. Mai 2024 im Wesentlichen wie

folgt: Die Beschwerdeführerin halte 80 % der Aktien der C AG, womit sie

die Kontrolle und Verantwortung über deren Entscheidungen habe. Entsprechend

habe sie sicherzustellen, dass die Entscheide der AG mit dem

Stiftungszweck vereinbar seien. Dieser beinhalte die finanzielle und

administrative Unterstützung der C AG "mit dem Ziel, das Fortbestehen des

Unternehmens und deren Arbeitsplätze zu sichern".

Der Entscheid über die Schliessung des Betriebs D und die

Kündigungen der dortigen Angestellten stehe dem Stiftungszweck diametral

entgegen, weshalb die Beschwerdeführerin vor Realisierung des

Schliessungsentscheids Rücksprache mit der Beschwerdegegnerin hätte halten und

allenfalls eine Abweichung vom Stiftungszweck hätte bewilligen lassen müssen.

Dies sei nicht geschehen, womit ein fundamentaler Verstoss gegen materielles

Stiftungsrecht vorliege. Dieser Verstoss akzentuiere sich, weil die drei

Stiftungsräte zugleich Verwaltungsräte der AG seien. Es sei nicht

ersichtlich, wie die Interessenwahrung der Stiftung aufgrund der latenten

Interessenkonflikte sichergestellt sei. Der Stiftungsrat sehe diese Problematik

nicht ein, weshalb ein Sachwalter einzusetzen sei, um eine rechtmässige

Stiftungsführung sicherzustellen.

4.4 Dem

heutigen Stiftungszweck der Beschwerdeführerin lassen sich im Wesentlichen zwei

verschiedene und voneinander unabhängige Zwecksetzungen entnehmen: (1) die

finanzielle Unterstützung der übrigen Stiftungen von F sel. und (2) die

finanzielle und administrative Unterstützung der C AG und von deren aktiven und

ehemaligen Mitarbeitern mit dem Ziel, das Fortbestehen des Unternehmens und

deren Arbeitsplätze zu sichern (vgl. zuvor E. 2.1). Es handelt sich bei

der Beschwerdeführerin mithin um eine gemischte Stiftung, die zum einen durch

die Alimentierung einer gemeinnützigen Stiftung (gemeinnützige Stiftung J)

mittelbar selbst einen gemeinnützigen Zweck verfolgt und zum anderen mit Blick

auf das Halten und die Unterstützung der C AG als Unternehmensstiftung fungiert

(vgl. Riemer, Art. 80 N. 59).

Vor ihrer Umwandlung im Jahr 2017 hatte die

Beschwerdeführerin noch den vom Stifter original bestimmten (und

ausschliesslichen) Zweck der Fürsorge für die Angestellten der Firma C AG

und ihrer Angehörigen in Fällen wirtschaftlicher Bedürfnisse infolge Krankheit,

Invalidität, Alter und Tod, wobei aus den Mitteln keine Leistungen erbracht

werden durften, zu denen die AG gesetzlich oder vertraglich verpflichtet war.

Die Leistungen waren freiwillig und dem Ermessen des Stiftungsrats

anheimgestellt.

4.5 Aus dem

Gesagten erhellt, dass die Beschwerdeführerin nach dem Willen des Stifters im

Wesentlichen den Zweck hatte, Leistungen an die Angestellten der C AG

auszurichten. Zwar wurde mit der Umwandlung und Zweckänderung auf Verlangen der

Beschwerdegegnerin hin im Jahr 2017 auch ein Sicherungszweck betreffend den

Fortbestand des Unternehmens und der Arbeitsplätze zum Stiftungszweck

hinzugefügt (vgl. Art. 86 Abs. 1 ZGB). Auch wenn der neue

Stiftungszweck nachträglich durch die Beschwerdegegnerin angeordnet wurde, ist

er dennoch in erster Linie mit Blick auf den ursprünglichen Stifterwillen

auszulegen (vgl. zum generellen Primat des Willensprinzips bei der Auslegung

von Stiftungsurkunden, Riemer, Systematischer Teil N. 117 ff.). Es

ist zwar grundsätzlich denkbar, dass ein Stifter einer Unternehmensstiftung

diese zur Fortführung eines spezifischen Betriebs verpflichten kann. Dies hätte

jedoch klar aus dem Stiftungsstatut hervorzugehen (vgl. Harold Grüninger, Die

Unternehmensstiftung in der Schweiz: Zulässigkeit – Eignung – Besteuerung,

Basel/Frankfurt am Main 1984, S. 89). Im vorliegenden Fall beschränkt sich

der hier relevante Stiftungszweck auch nach der Zweckänderung im Jahr 2017

darauf, das Fortbestehen des "Unternehmens" und der Arbeitsplätze zu

sichern. Dass damit gemeint ist, dass die C AG zwingend den Betrieb D

respektive generell ein Coiffeur- und Parfümgeschäft weiterbetreiben muss,

ergibt sich weder aus der aktuellen oder früheren Stiftungsurkunde noch aus den

Verfügungen des Stifters von Todes wegen noch aus den Unterlagen betreffend die

von der Beschwerdegegnerin im Jahr 2017 angeordnete neue Zwecksetzung. Vielmehr

enthielt der Stiftungszweck vor dem Jahr 2017 noch überhaupt keine solche

Zielsetzung, sondern beschränkte er sich auf die Ausrichtung von Geldleistungen

an aktuelle und ehemalige Mitarbeitende der C AG. Die Auslegung der

Beschwerdegegnerin, dass der (durch sie verordnete) Stiftungszweck des

Fortbestehens des Unternehmens und der Arbeitsplätze auch zwingend den

Weiterbetrieb des Betriebs D beinhaltet, findet damit keine Stütze in den

Akten. Nicht relevant ist diesbezüglich insbesondere die Passage aus einem

Protokoll einer Stiftungsratssitzung, da sie keine Rückschlüsse auf den

Stifterwillen des mehr als 30 Jahre früher verstorbenen Stifters zulässt.

Zwar bringt die Beschwerdegegnerin zutreffend vor, dass die

Stiftung ein starres Gebilde ist, das durch den Stifterwillen beherrscht wird.

Jedoch kommt dem Stiftungsrat innerhalb dieses Rahmens bei seinen

Entscheidungen zur Erfüllung des Stiftungszwecks grundsätzlich ein Ermessen zu,

in welches nicht eingegriffen werden kann, ausser wenn ein Ermessensfehler

vorliegt (Riemer, Art. 84 N. 127 f.). Dies hat auch vorliegend

zu gelten und es ist entsprechend dem Ermessen des Stiftungsrats der

Beschwerdeführerin anheimgestellt, wie er den Fortbestand des "Unternehmens"

und der Arbeitsplätze sowie die Erfüllung der übrigen Stiftungszwecke

sicherstellen will.

4.6 Hinzu

kommt, wie die Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, dass das Geschäft der C

AG mit dem Betrieb des Betriebs D hoch defizitär war. So erbrachte die

Beschwerdeführerin von 2017 bis 2022 Leistungen in Höhe von rund Fr. 900'000.-

an die AG, um deren Defizite auszugleichen, und gewährte ihr

Mietzinsreduktionen im Umfang von Fr. 1'700'000.-. Würde, wie dies die

Beschwerdegegnerin impliziert, aufgrund des Stiftungszwecks ein Zwang zur

Fortführung des defizitären Betriebs angenommen, würde dies früher oder später

die finanziellen Mittel der Beschwerdeführerin aufbrauchen und damit wiederum die

Erfüllung des übrigen Teilgehalts des Stiftungszwecks – die Unterstützung der

gemeinnützigen Stiftungen von F – gefährden. Die Verteilung der Mittel bei

mehreren voneinander unabhängigen Zwecken ist durch Auslegung der

Stiftungsurkunde zu ermitteln; führt dies nicht zu einem Ziel, ist anzunehmen,

der Stifter habe langfristig alle Teilzwecke etwa in gleichem Ausmass fördern

wollen (Riemer, Art. 80 N. 59). Vorliegend sind keine Anhaltspunkte

ersichtlich, die eine unterschiedliche Gewichtung der verschiedenen

Teilzwecksetzungen erlauben würde. Eine fortlaufende Alimentierung der C AG

aufgrund des Festhaltens an einem unrentablen Geschäftsbetrieb wäre mithin

stiftungsrechtlich ebenfalls problematisch gewesen.

4.7 Soweit die

Beschwerdegegnerin sodann von einem Interessenkonflikt ausgeht, weil die

Stiftungsräte der Beschwerdeführerin zugleich auch drei der vier

Verwaltungsräte der C AG stellen und betreffend die Möglichkeit von Verstössen

ihrer Verwaltungsratsentscheide gegen den Stiftungszweck uneinsichtig seien,

ist hierzu zunächst festzuhalten, dass Interessenkonflikte des Stiftungsrats

grundsätzlich Grundlage für aufsichtsrechtliches Einschreiten bis hin zu einer

Absetzung des Stiftungsrats sein können (vgl. BGE 105 II 321 E. 5c, 126 II

499 E. 3a; Riemer, Art. 84 N. 98 f., 110). Bei der

vorliegenden Ausgangslage ist jedoch unklar, worin der Interessenkonflikt, in

welchem sich die Stiftungsräte der Beschwerdeführerin befunden haben und

weiterhin befinden sollen, bestehen soll. In ihrer Rolle als Verwaltungsräte

einer Aktiengesellschaft haben sie grundsätzlich die aus Art. 717 Abs. 1

OR abgeleitete Pflicht, die Gewinnstrebigkeit der Gesellschaft sicherzustellen

(vgl. Rolf Watter/Katja Roth Pellanda, Basler Kommentar, 2023, Art. 717 OR

N. 37). Dies ist ohne Weiteres kongruent mit dem Stiftungszweck, welcher

(korrekt ausgelegt) einen Fortbestand des Unternehmens fordert, ohne dieses auf

einen einzelnen (defizitären) Betrieb einzuschränken. Zwar konnten aufgrund des

betriebswirtschaftlich begründeten Entscheids der Schliessung des Betriebs D

zahlreiche Arbeitsplätze nicht bewahrt werden und besteht allenfalls insofern

ein gewisser Widerspruch zu einem Teil des Stiftungszwecks. Immerhin wurden die

entlassenen Mitarbeitenden jedoch durch die Beschwerdeführerin grosszügig

abgefunden und bei der Suche von Anschlusslösungen unterstützt. Die

Beschwerdeführerin bot ihnen zudem an, ihnen auch zukünftig unterstützend zur

Seite zu stehen. Dieses Vorgehen des Stiftungs- respektive Verwaltungsrats

entspricht dem aus der Stiftungsurkunde zu entnehmenden ursprünglichen

Stifterwillen und scheint auch insofern sachgerecht, zumal eine weitere

Alimentierung des defizitären Betriebs D letztlich auf lange Sicht wiederum

andere Elemente des Stiftungszwecks gefährdet hätte. Ausserdem ist zu beachten,

dass die Beschwerdeführerin nur rund 80 % der Aktien der C AG hält. An

dieser sind somit weitere Aktionäre beteiligt, deren Interessen nicht an den

Stiftungszweck gebunden sind, denen der Verwaltungsrat aber ebenso verpflichtet

ist (vgl. Art. 717 Abs. 2 OR). Auf jeden Fall lag und liegt bei der

Beschwerdeführerin keine Situation vor, die es rechtfertigen würde, sich über

die bei Unternehmensstiftungen anzunehmende Zurückhaltung hinwegzusetzen und

wegen eines betriebswirtschaftlichen (Ermessens-)Entscheids aufsichtsrechtliche

Massnahmen zu ergreifen.

4.8 Schliesslich

erfüllt die Einsetzung eines Sachwalters auch das Erfordernis der

Verhältnismässigkeit (vgl. Art. 5 Abs. 2 BV) nicht. Die

Betriebsschliessung des Betriebs D ist bereits erfolgt und lässt sich nicht

mehr rückgängig machen. Selbst wenn darin eine Verletzung des Stiftungszwecks

zu erblicken gewesen wäre, wäre die Einsetzung eines Sachwalters zum jetzigen

Zeitpunkt nicht (mehr) geeignet, diese zu verhindern oder zu beheben. Dass

Anzeichen dafür bestünden, dass der Stiftungszweck der Beschwerdeführerin in

Zukunft in irgendeiner anderen Art und Weise konkret gefährdet wäre, die die

Einsetzung eines Sachwalters als repressives Aufsichtsmittel von erheblicher

Tragweite (vgl. hierzu Trajkova, S. 225, wonach die Einsetzung eines

Sachwalters einen wesentlichen Eingriff in die Stiftungsautonomie bedeute)

erforderlich machte, ist nach dem zuvor Ausgeführten nicht ersichtlich.

Insbesondere bestand die Situation, wonach sich der Stiftungsrat der

Beschwerdeführerin und der Verwaltungsrat der C AG personell grösstenteils überschneiden,

schon seit Jahrzehnten und gab dies nie zu aufsichtsrechtlichen Eingriffen der

Beschwerdegegnerin Anlass.

Wenn die Beschwerdegegnerin in Bezug auf die

Betriebsschliessung des Betriebs D und allgemein die Governance der

Beschwerdeführerin weiterhin Abklärungen treffen respektive allfälliges

Fehlverhalten untersuchen will (so zu verstehen wohl der dem Sachwalter in der

angefochtenen Verfügung erteilte Prüfauftrag), so stehen ihr hierzu zahlreiche

mildere Aufsichtsmittel zur Verfügung. Diesbezüglich ist die Einsetzung eines

Sachwalters nicht erforderlich.

4.9 Nach dem

Gesagten ist die Beschwerde auch wegen materieller Fehlerhaftigkeit der

angefochtenen Verfügung gutzuheissen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG). Des Weiteren hat die Beschwerdegegnerin der

Beschwerdeführerin antragsgemäss eine angemessene Parteientschädigung von

Fr. 4'000.- (inklusive Mehrwertsteuer) für das Beschwerdeverfahren zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung im nachstehenden Urteilsdispositiv

ist Folgendes zu erläutern: Öffentlich-rechtliche Entscheide, die in

unmittelbarem Zusammenhang mit dem Zivilrecht stehen, unterliegen der

Beschwerde in Zivilsachen. Dazu zählen insbesondere auch Entscheide auf dem

Gebiet der Aufsicht über die Stiftungen mit Ausnahme der Vorsorge- und

Freizügigkeitseinrichtungen (Art. 72 Abs. 2 lit. b Ziff. 4

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG, SR 173.110]). Bei

Streitigkeiten betreffend die Organisation und die Verwaltung einer Stiftung

wird in Anwendung von Art. 51 Abs. 2 BGG ermessensweise ein

Streitwert von über Fr. 30'000.- angenommen (BGr, 25. Oktober 2022,

5A_488/2022, E. 1.1). Entsprechend ist insofern auf das ordentliche

Rechtsmittel nach Art. 72 ff. BGG zu verweisen (Art. 74 Abs. 1

lit. b BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Die Verfügung der Beschwerdegegnerin vom

17. Mai 2024 wird aufgehoben.

2. Das

Handelsregisteramt des Kantons Zürich wird angewiesen, den Eintrag der Stiftung

A unter Bemerkungen um den Inhalt von Dispositiv-Ziff. 1 dieses Urteils zu

ergänzen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 120.-- Zustellkosten,

Fr. 3'120.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

5. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das

Beschwerdeverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 4'000.- zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Zivilsachen erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) nach Eintritt der Rechtskraft

dieses Urteils: an das Handelsregisteramt des Kantons Zürich (nur Rubrum und

Dispositiv, unter Anonymisierung des Rechtsvertreters der Beschwerdeführerin);

c) das Eidgenössisches Departement des

Innern.