Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00311

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00311

Urteil

der 1. Kammer

vom 20. Juni 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiber Jonas Alig.

In Sachen

A, vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Eingrenzung

(G.-Nr. GI20067-L): aufschiebende Wirkung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Verfügung vom 27. März

2024 grenzte das Migrationsamt des Kantons Zürich A gestützt auf Art. 74 Abs. 1

lit. a AIG befristet auf zwei Jahre ab Eröffnung der Verfügung auf das

Gebiet des Bezirks C ein.

Erwägungen

II.

A erhob dagegen am 2. Mai 2024 Beschwerde

an das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich und beantragte

die ersatzlose Aufhebung der

Eingrenzungsverfügung. Es sei im Dispositiv des Entscheids festzustellen, dass

die Beschwerdegegnerin das rechtliche Gehör verletzt habe. In prozessualer

Hinsicht beantragte er, der Beschwerde unverzüglich aufschiebende Wirkung zu

erteilen. Mit Verfügung vom 24. Mai

2024.

stellte das Zwangsmassnahmengericht die Beschwerdeschrift dem

Migrationsamt zur Behandlung bzw. zur Stellungnahme zu; gleichzeitig wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung nicht gewährt.

III.

Dagegen erhob A am 30. Mai 2024 Beschwerde an das Verwaltungsgericht und beantragte,

die Verfügung – unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich MWST)

zulasten der Beschwerdegegnerin bzw. Staatskasse – aufzuheben und der

Beschwerde vom 2. Mai 2024 die aufschiebende Wirkung zu gewähren. Es sei

Rechtswidrigkeit der angefochtenen Verfügung sowie die Verletzung des

rechtlichen Gehörs durch die Vorinstanz festzustellen. Im Sinn einer

superprovisorischen Massnahme sei der Beschwerde vom 2. Mai 2024 die aufschiebende

Wirkung zu gewähren. Es sei die unentgeltliche Rechtspflege zu gewähren und es

sei dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt B als unentgeltlicher Rechtsbeistand zu

bestellen.

Mit

Präsidialverfügung vom 31. Mai 2024 wies die Abteilungspräsidentin das

superprovisorische Gesuch um Gewährung der aufschiebenden Wirkung ab. Am 4. Juni

2024.

verzichtete das Migrationsamt auf Beschwerdeantwort. Am 6. Juni 2024

verzichtete das Zwangsmassnahmengericht auf Vernehmlassung.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Anfechtungsobjekt ist eine

selbständig eröffnete verfahrensleitende Verfügung der Vorinstanz über

die aufschiebende Wirkung, mithin ein Zwischenentscheid.

1.1.1

Das Verwaltungsgericht ist zur

Behandlung der dagegen erhobenen Beschwerde zuständig, wenn es auch in der

Hauptsache zuständig ist, was bei Massnahmen nach Art. 73–78 AIG der Fall

ist (§ 41 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 sowie § 43 Abs. 1 lit. b VRG).

1.1.2

Beschwerden betreffend

Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden durch den Einzelrichter behandelt,

sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung

überwiesen werden (§ 38b Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in

Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend wird die Angelegenheit aufgrund der grundsätzlichen Bedeutung

der Beschwerde an die Kammer überwiesen.

1.1.3

Ein Zwischenentscheid ist nach § 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG sowie Art. 93 Abs. 1

BGG nur anfechtbar, wenn er einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

könnte (lit. a) oder die Gutheissung der Beschwerde sofort einen

Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder

Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Durch die Nichtgewährung der

aufschiebenden Wirkung tritt

während der Dauer des Verfahrens eine tatsächliche Beeinträchtigung ein, indem

die Eingrenzung wirksam bleibt und damit insbesondere die Bewegungsfreiheit des

Beschwerdeführers eingeschränkt wird, was auch durch einen günstigen

Endentscheid nicht rückgängig zu machen ist. Insofern erweist sich die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht als zulässig; es liegt ein zulässiges Anfechtungsobjekt vor.

1.2

Da auch

die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Beschwerden gegen die Anordnung von Ein-

oder Ausgrenzungen kommt von Gesetzes wegen keine aufschiebende Wirkung zu (Art. 74

Abs. 3 AIG). Die Beschwerdeführerin hat beim Zwangsmassnahmengericht in

analoger Anwendung von § 25 Abs. 3 VRG um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung ersucht (vgl. § 3 VüVZA).

2.2

Es ist im

Rahmen der Auslegung zu untersuchen, ob die bundesrechtliche Regelung dafür

Raum lässt (vgl. dazu VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00243, E. 3.1.2).

Aus dem Wortlaut lässt sich kein zwingender Schluss ziehen.

Mit der Aussage, dass die Beschwerde keine aufschiebende Wirkung hat, wird die

Frage nach der Zulässigkeit der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung

nach kantonalem Verfahrensrecht nicht beantwortet. Gemäss der Botschaft, mit

der diese Regelung ­– damals noch als Art. 13e Abs. 3 ANAG

(inzwischen unverändert Art. 74

Abs. 3 AIG) – eingeführt wurde, ist die Wiederherstellung der

aufschiebenden Wirkung indes explizit ausgeschlossen (Botschaft zum

Bundesgesetz über Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 22. Dezember

1993, BBl 1993 305, S. 328). Auch die systematische Betrachtung stützt

diesen Schluss. Ist die aufschiebende Wirkung erteilbar, obwohl eine Beschwerde

grundsätzlich keine aufschiebende Wirkung hat, so wird dies im AIG ausdrücklich

genannt (vgl. Art. 64 Abs. 3 AIG und Art. 64a Abs. 2 AIG

[erteilbar]; Art. 7 Abs. 3 AIG [nicht erteilbar]; zum Ganzen Benjamin

Märkli, Die aufschiebende Wirkung im öffentlichen Recht des Bundes und der

Kantone, Zürich/

St. Gallen 2022, Rz. 306).

Nach dem Gesagten besteht, entgegen einem Teil der Literatur

– der dies jeweils ohne weitere Begründung vertritt (Felix Baumann/Tarkan

Göksu, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz. 254;

Gregor Chatton/Laurent Merz in: Minh Son Nguyen/Cesla Amarelle [Hrsg.], Code

annoté de droit des migrations, vol. II: Loi sur les étrangers, 2017, Art. 74

N. 36; Annekatrin Wortha, Eingrenzung von Ausländerinnen und Ausländern im

Kanton Zürich, Die Ruhe nach dem Sturm, AJP 2020 348, S. 351) – und

entgegen dem Entscheid des Verwaltungsgerichts im Verfahren VB.2023.00378 vom 25. Oktober 2023 von Bundesrechts

wegen kein Raum für eine analoge Anwendung von § 25 Abs. 3 VRG und

die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung im Einzelfall (gleicher

Meinung Andreas Zünd, Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht: Verfahrensfragen und

Rechtsschutz, AJP 1995 854 ff., S. 866).

2.3

Dementsprechend ist die Beschwerde

abzuweisen.

3.

3.1

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich

kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen

(§17 Abs. 2 VRG).

3.2

3.2.1

Zu prüfen bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines

unentgeltlichen Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben

Private, denen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht

offensichtlich aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch auf unentgeltliche Rechtsvertretung

besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre Rechte

im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

3.2.2

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des Gesetzes. Sodann

war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich aussichtslos. In

Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der Beschwerdeführer zur

Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung angewiesen (vgl.

Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um unentgeltliche

Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem Beschwerdeführer Rechtsanwalt B als unentgeltlicher

Rechtsvertreter zu bestellen.

3.2.3

Der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte mit Beschwerdeerhebung seine

Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von insgesamt 2,92

Stunden à Fr. 220.- erscheint mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens

und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen als angemessen (§ 9 Abs. 1

Satz 2 GebV VGr). Damit beläuft sich der angemessene

Entschädigungsanspruch inkl. Porto von Fr. 5.80 auf total Fr. 713.45

(inkl. MWST).

3.2.4

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald

sie dazu in der Lage ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach

Abschluss des Verfahrens.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070,-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben

5.

Es wird keine Parteientschädigung

zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird für

das verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 713.45 (inkl. MWST) aus der Gerichtskasse entschädigt.

Die Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM);

d) die Gerichtskasse.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration (SR 142.20)

ANAG Bundesgesetz

über Aufenthalt und Niederlassung der Ausländer vom 26. März 1931 (nicht

mehr in Kraft [BBl 2005 7365, 7418])

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni

2005.

(SR 173.110)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)

VüVZA Verordnung

über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 4. Dezember 1996

(LS 211.56)