Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00326

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00326

Urteil

der 1.

Kammer

vom 28. August 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),

Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

vertreten durch

RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

1.

C,

vertreten durch

RA D und/oder

RA E,

2.

Genossenschaft F,

vertreten durch

RA G,

Beschwerdegegnerschaft,

und

1.

Gemeinderat Horgen,

vertreten durch

RA H,

2.

Baudirektion des Kantons Zürich,

Mitbeteiligte,

betreffend

Baubewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 18. September 2023 erteilte der

Gemeinderat Horgen der A AG die Baubewilligung für den Umbau eines

Ökonomiegebäudes, die Renovation des Gasthofs I und den Neubau von zwei

Wohngebäuden auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 01, 02 und 03 an der

J-Strasse 04 und 05, an der K-Strasse sowie an der L-Strasse 06–07

und 08–09 in Hirzel.

Gleichzeitig wurde die Gesamtverfügung der Baudirektion

des Kantons Zürich vom 25. Juli 2023 für das Bauvorhaben eröffnet.

Erwägungen

II.

Hiergegen erhoben sowohl C als auch die

Genossenschaft F Rekurs beim Baurekursgericht des Kantons Zürich. Dieses

vereinigte die Verfahren und hiess die Rekurse mit Entscheid vom 30. April

2024.

gut. Demgemäss hob es die Baubewilligung vom 18. September 2023 auf.

III.

Gegen diesen Entscheid gelangte die A AG mit

Beschwerde vom 31. Mai 2024 an das Verwaltungsgericht. Sie beantragte die

Aufhebung des angefochtenen Entscheids. Eventualiter sei die Baubewilligung

durch die Auflage zu ergänzen, wonach die Beschwerdeführerin verpflichtet

werde, von dem in ihrem Eigentum stehenden Grundstück Kat.-Nr. 01

64.

m2 Ausnützung auf das Grundstück Kat.-Nr. 03 zu

transferieren. In prozessualer Hinsicht beantragte sie eine

Parteientschädigung.

Das Baurekursgericht beantragte am 20. Juni 2024 ohne

weitere Bemerkungen die Abweisung der Beschwerde. C beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 8. Juli 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf einzutreten sei, sowie eine Parteientschädigung. Gleichentags beantragte

die Genossenschaft F die Abweisung der Beschwerde sowie eine

Parteientschädigung. Der Gemeinderat Horgen liess sich am 11. Juli 2024

vernehmen und beantragte sinngemäss die Gutheissung der Beschwerde. Im weiteren

Schriftenwechsel hielten die Parteien an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen sind ebenfalls erfüllt. Auf die Beschwerde

ist einzutreten.

2.

Die Baugrundstücke Kat.-Nrn. 01, 02 und 03 liegen in

der Wohn- und Gewerbezone WG2 gemäss der Bau- und Zonenordnung Hirzel vom

18.

März 1994 (BZO). Das auf der Parzelle Kat.-Nr. 03 bestehende

Ökonomiegebäude Vers.-Nr. 010 soll zu Wohnzwecken umgebaut und das Gebäude

Vers.-Nr. 011 (Gasthof I) renoviert werden. Zudem ist auf demselben

Grundstück der Neubau von zwei Wohngebäuden mit je drei

Reiheneinfamilienhäusern geplant. Auf dem gegenüber der K-Strasse liegenden

Grundstück Kat.-Nr. 01 sind zwanzig Aussenparkplätze vorgesehen. Die

Parzelle Kat.-Nr. 02 (52 m2) soll unüberbaut bleiben. Das

Baurekursgericht hob die angefochtene Baubewilligung infolge einer unzulässigen

Ausnützungsübertragung und infolgedessen einer Überschreitung der

Überbauungsziffer auf.

3.

3.1

Die

Beschwerdeführerin rügt, der umstrittene Ausnützungstransfer sei zulässig. Es

bestehe eine Dienstbarkeit für die Ausnützungsübertragung. Die Käufer der

transferbelasteten Grundstücke hätten die Parzellierungsbewilligung, mit

welcher die Ausnützungsübertragung erfolgt sei, gekannt und damit auch die

Ausnützungsübertragung anerkannt. Die Zustimmung zu einer

Ausnützungsübertragung könne auch formlos erfolgen. Mit der Unterzeichnung des

Kaufvertrags und der Anmeldung der Eigentumsübertragung hätten die neuen

Eigentümer der transferbelasteten Grundstücke ihre Einwilligung zur

Ausnützungsübertragung gegeben.

3.2

Die für

die Überbauungsziffer anrechenbare Fläche ergibt sich aus der senkrechten

Projektion der grössten oberirdischen Gebäudeumfassung auf dem Erdboden (§ 256 Abs. 1 des Planungs- und

Baugesetzes vom 7. September 1975 [PBG] in der hier anwendbaren, bis 28. Februar 2017 in Kraft

stehenden Fassung [Übergangsbestimmung zur Änderung vom

14.

September 2015, Abs. 2]). Nach Art. 18 BZO

Hirzel darf die Überbauungsziffer für Hauptgebäude max. 27,5 % und

diejenige für besondere Gebäude max. 7,5 % betragen. Damit ist auf

den Baugrundstücken Kat.-Nrn. 03 (3'085 m2) und 02

(52 m2) zusammen eine maximal anrechenbare Überbauungsziffer

für Hauptgebäude von 862,7 m2 zulässig. Die geplante Überbauung

konsumiert eine Überbauungsziffer von 1'115 m2 für

Hauptgebäude. Ohne eine zulässige Ausnützungsübertragung ist die

Überbauungsziffer auf den Grundstücken Kat.-Nrn. 03 und 02 überschritten.

3.3

3.3.1

Ausnützungsübertragung bedeutet, dass ein Bauprojekt nicht nur die sich aus

einem einzelnen Baugrundstück ergebende Nutzungsmöglichkeit, sondern auch

Nutzungsreserven anderer Grundstücke beansprucht. Die Zulässigkeit solcher

Ausnützungsübertragungen ist im Planungs- und Baugesetz nicht geregelt, wird

aber von Rechtsprechung und Lehre unter verschiedenen Voraussetzungen

anerkannt. Von Bedeutung ist insbesondere die Voraussetzung der Zustimmung des

belasteten Grundeigentümers, welche durch einfache Schriftlichkeit erfolgen

kann. Die Übertragung von Ausnützung führt zu einer öffentlich-rechtlichen

Eigentumsbeschränkung, da bei einer späteren Überbauung des belasteten

Grundstücks nicht mehr die gesamte ausnützbare Fläche zur Verfügung steht.

Baurechtliche Relevanz erlangt die Ausnützungsübertragung erst mit Bewilligung

des Projekts, das auf die zusätzlichen Ausnützungsreserven tatsächlich

angewiesen ist (VGr, 19. September 2013, VB.2012.00800,

E. 3.4). Vorher entfaltet die mit schriftlicher Vereinbarung oder

einer entsprechenden Dienstbarkeit beabsichtigte Verschiebung allenfalls

zivilrechtliche Wirkungen. Hingegen steht es nicht in der Macht der Grund­stückseigentümer,

durch privatrechtliches Rechtsgeschäft und ohne behördliche Prüfung der

baurechtlichen Belange einen öffentlich-rechtlich wirksamen Ausnützungstransfer

herbeizuführen (VGr, 27. Februar 2013, VB.2012.00715, E. 6.2.1). Erst

mit der Baubewilligung erfolgt die Übertragung ins öffentliche Recht

(VGr, 11. August 2010, VB.2010.00141, E. 2.3).

3.3.2

Die vom Nachbargrundstück zur Verfügung gestellte Ausnützung kann sodann

nur in dem Umfang übertragen werden, in dem es vom Baugrundstück für das

betreffende Vorhaben gerade benötigt wird. Eine Verschiebung der

Ausnützungsfläche auf Vorrat, die auf dem Zielgrundstück einen für andere

Zwecke verwendbaren Überschuss zur Folge hätte, ist ausgeschlossen (VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00299, E. 3.3;

19.

September 2013, VB.2012.00800, E. 3.4; 27. Februar 2013,

VB.2012.00715, E. 6.2.1).

3.3.3

Mittels Anmerkung eines sogenannten Ausnützungsreverses im Grundbuch wird

sichergestellt, dass die Ausnützbarkeit des belasteten Grundstücks entsprechend

reduziert und später nicht konsumiert wird. Indes hat die Anmerkung einer

öffentlich-rechtlichen Eigentumsbeschränkung im Grundbuch grundsätzlich nur

deklaratorische Wirkung. Der Sinn einer solchen Anmerkung besteht in der

Orientierung eines allfälligen Erwerbers einer Liegenschaft, dass eine

öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkung bestehen könnte. Ob sie tatsächlich

noch und in dieser Form besteht, sagt die Anmerkung hingegen nicht (VGr,

30.

November 2017, VB.2017.00102, E. 7.2; 12. Juni 2013,

VB.2013.00051, E. 3.3.1; 11. August 2010, VB.2010.00141,

E. 2.1). Die Anmerkungen nehmen auch nicht an der Wirkung des öffentlichen

Glaubens des Grundbuchs gemäss Art. 973 Abs. 1 ZGB teil. Der Erwerber

eines Grundstücks kann somit weder auf den wirklichen Bestand eines angemerkten

Rechtsverhältnisses vertrauen noch aus dem Fehlen einer Anmerkung auf den

Nichtbestand eines anmerkungsfähigen Rechtsverhältnisses schliessen (BGr,

16.

Januar 2017, 1C_340/2016, E. 3.3; vgl. zum Ganzen auch VGr,

19.

Dezember 2018, VB.2018.00311, E. 4).

3.3.4

Bei einer Parzellierung ist eine auf einer neu geschaffenen Parzelle

resultierende Übernutzung zu korrigieren. Allfällige verbleibende

Ausnützungsreserven können und müssen auf den einzelnen Grundstücken

verbleiben. Soll auf einem Grundstück im Rahmen einer Parzellierung eine

tatsächliche Ausnützungsreserve geschaffen werden, so geht dies nur durch

entsprechende Vergrösserung der Grundstücksfläche (VGr, 19. September

2013, VB.2012.00800, E. 3.4).

3.4

Die

Baubewilligung basiert auf der Verschiebung von angeblichen Ausnützungsreserven

im Umfang von (gerundet) 256 m2: Vom Grundstück

Kat.-Nr. 012 (528 m2) sei gemäss jeweiligen Belegen vom

2.

August 2022 eine Überbauungsziffer für Hauptgebäude von 145 m2

und vom Grundstück Kat.-Nr. 013 eine Überbauungsziffer für

Hauptgebäude von 111 m2 auf das streitbetroffene Grundstück

Kat.-Nr. 03 übertragen worden. Diese Ausnützungstransfers einberechnet

ergäbe sich auf den Baugrundstücken Kat.-Nrn. 03 und 02 eine anrechenbare

Überbauungsziffer für Hauptgebäude von insgesamt 1'119 m2. Mit

der projektierten Überbauung wird eine Überbauungsziffer für Hauptgebäude von

1'115 m2 konsumiert. Demgemäss wäre die Überbauungsziffer

eingehalten.

3.5

Allerdings

resultiert die behauptete Überbauungsziffer des Grundstücks Kat.-Nr. 013

von 111 m2 jedenfalls im Umfang von 68 m2 aus

einer vormaligen Ausnützungsübertragung vom Grundstück aKat.-Nr. 014

(heute: Kat.-Nr. 015) auf das Grundstück Kat.-Nr. 013 gemäss

Parzellierungsbewilligung vom 9. Februar 2021. Die Parzelle

Kat.-Nr. 013 ist indessen nicht überbaut und die Parzellierungsbewilligung

vom 9. Februar 2021 nahm beim behaupteten Ausnützungsübertrag auch nicht

Bezug auf ein bewilligtes Projekt. Da eine Ausnützungsübertragung wie gesehen

erst mit Erteilung der baurechtlichen Bewilligung für ein Projekt, das auf die

Ausnützungsreserven tatsächlich angewiesen ist, baurechtliche Relevanz erlangt,

hat die Übertragung von 68 m2 vom Grundstück aKat.-Nr. 014

auf das Grundstück Kat.-Nr. 013 mangels Bauprojekts auf letzterem

Grundstück nie baurechtliche Relevanz erlangt, d. h., es hat nie ein öffentlich-rechtlich

wirksamer Ausnützungstransfer stattgefunden. Demgemäss konnten auch die

68.

m2 Überbauungsziffer nicht vom Grundstück Kat.-Nr. 013

auf das Grundstück Kat.-Nr. 03 (weiter-)übertragen werden. Eine Verschiebung

der Ausnützungsfläche auf Vorrat, die auf dem Zielgrundstück (hier

Kat.-Nr. 013) einen für andere Zwecke verwendbaren Überschuss zur Folge

hätte (hier eine deutlich später erfolgte Weiterübertragung auf das Grundstück

Kat.-Nr. 03), ist ausgeschlossen. Die Weiterübertragung von transferierten

Ausnützungsreserven auf Drittgrundstücke, ohne dass sie auf dem ersten

Empfängergrundstück in irgendeine baurechtliche Relevanz erwachsen sind, indem

sie dort baurechtlich genutzt worden wären, ist unzulässig. Mit der Auffassung

der Vorinstanz handelte es sich bei der Übertragung von 68 m2 Baumasse

von dem Grundstück aKat.-Nr. 014 auf das Grundstück Kat.-Nr. 013 um

eine Verschiebung auf Vorrat, die auf letzterem Grundstück baurechtlich

offenbar gar nie benötigt wurde (vgl. VGr, 19. Dezember 2018,

VB.2018.00311, E. 4.1; 27. Februar 2013, VB.2012.00715,

E. 6.2.1). Dies gilt ungeachtet der vorliegend nicht relevanten Frage, ob

die Eigentümerschaften des Grundstücks aKat.-Nr. 014 der Übertragung von

Ausnützungsreserven auf das Grundstück Kat.-Nr. 12269 seinerzeit

zugestimmt hatten oder nicht. Demgemäss kann vom Grundstück Kat.-Nr. 013

lediglich eine Überbauungsziffer für Hauptgebäude von 43,3 m2 übertragen

werden. Das streitbetroffene Bauvorhaben überschreitet folglich die

Überbauungsziffer für Hauptgebäude um 64 m2.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin beantragt eventualiter, dass die Baubewilligung durch die

Auflage zu ergänzen sei, wonach sie verpflichtet werde, von dem in ihrem

Eigentum stehenden Grundstück Kat.-Nr. 01 64 m2 Ausnützung

auf das Grundstück Kat.-Nr. 03 zu transferieren.

4.2

Inhaltliche

oder formale Mängel eines Bauvorhabens können und müssen gemäss § 321 Abs. 1 PBG unter bestimmten Voraussetzungen mittels Statuierung

entsprechender Nebenbestimmungen in der Baubewilligung behoben werden. Die

nebenbestimmungsweise Mängelbehebung kommt indessen nach gefestigter Rechtsprechung nur infrage, solange

die Mängel untergeordneter Natur sind und ohne besondere Schwierigkeiten durch

ausreichend konkrete Nebenbestimmungen behoben werden können. Ziehen die Mängel

indessen wesentliche Projektänderungen nach sich, können sie nicht mittels

einer Nebenbestimmung behoben werden (BGr,

12.

April 2018, 1C_266/2018, E. 3.3; VGr, 27. März 2024,

VB.2023.00295, E. 7.2; VGr, 11. Mai 2023, VB.2022.00643,

E. 5.1.1; VGr, 19. Juli 2018, VB.2017.00830, E. 5.1; VGr, 16. Juli 2015, VB.2015.00120,

E. 3.2 = BEZ 2015 Nr. 46; VGr, 26. Januar 2011,

VB.2010.00440, E. 2; RB 1983 Nr. 112 = BEZ 1984 Nr. 5;

Laura Diener/Thomas Wipf in: Christoph Fritzsche et al. [Hrsg.], Zürcher

Planungs- und Baurecht, 7. A., Wädenswil 2024, S. 513 ff.). In

diesen Fällen ist ohne grösseren planerischen Aufwand nicht beurteilbar, wie

der Mangel zu beheben ist und welche baurechtlichen, konzeptionellen und

gestalterischen Auswirkungen die Behebung des Mangels nach sich zieht (VGr,

11.

Mai 2023, VB.2022.00643, E. 5.1.2; VGr, 19. Juli 2018,

VB.2017.00830, E. 5.1).

Die statuierten

Nebenbestimmungen müssen konkret sein, das heisst, es muss ersichtlich sein,

inwiefern das Bauvorhaben abzuändern ist bzw. welchen Einfluss die

Mängelbehebung auf das Erscheinungsbild des Bauvorhabens hat. Sind verschiedene

Varianten einer Projektänderung denkbar, spricht dies gegen die Möglichkeit der

nebenbestimmungsweisen Mängelbehebung (vgl. VGr, 11. Mai 2023, VB.2022.00643,

E. 5.2.2). Können keine

konkreten Nebenbestimmungen statuiert werden, sodass insbesondere die

ästhetischen Auswirkungen der Mängelbehebung nicht abschätzbar sind, muss die

Baubewilligung aufgehoben werden, damit eine umfassende Würdigung durch die

örtliche Baubehörde bzw. die Rechtsmittelinstanzen erfolgen kann. Schliesslich

ist die Überarbeitung der Baupläne einzig Sache der Bauherrschaft, nicht jedoch

der Baubehörde und auch nicht der Rechtsmittelinstanzen (VGr, 27. März

2024, VB.2023.00295, E. 7.2; VGr, 11. Mai 2023, VB.2022.00643,

E. 5.1.3; VGr, 16. Juli

2015, VB.2015.00120, E. 3.3 ff. = BEZ 2015 Nr. 46).

Bei der Beantwortung der Frage, ob Mängel eines

Bauvorhabens mit einer Nebenbestimmung geheilt werden können oder ob eine

Bauverweigerung auszusprechen ist, kommt dem Baurekursgericht als Fachgericht

ein gewisser Beurteilungsspielraum zu (VGr, 27. März 2024, VB.2023.00295, E. 7.3; VGr, 11. Mai

2023, VB.2022.00643, E. 5.2; VGr, 11. Februar 2021, VB.2020.00759,

E. 3.4.2).

4.3

Für die

Behebung des Mangels der Überschreitung der Überbauungsziffer sind

grundsätzlich verschiedene Möglichkeiten denkbar und die Vorinstanz war nicht

verpflichtet, nach einer allfälligen Lösung zu suchen. Die Beschwerdeführerin

bringt nun vor, es könne eine Ausnützungsübertragung von ihrem Grundstück

Kat.-Nr. 01 stattfinden. Gemäss Baubewilligung vom 18. September 2023

sei genügend Fläche hierfür vorhanden.

4.4

Gemäss

Baubewilligung vom 18. September 2023 ist auf dem Grundstück

Kat.-Nr. 01 eine maximale Überbauungsziffer von 299 m2 für

Hauptgebäude zulässig. Vom Grundstück 01 wurde jedoch mit Baubeschränkung

vom 9. Mai 2011 eine Überbauungsziffer für Hauptgebäude von 59 m2

auf ein anderes, hier nicht weiter relevantes Grundstück übertragen.

Daraus resultiere auf dem Grundstück Kat.-Nr. 01 eine total zulässige

Überbauungsziffer für Hauptgebäude von 240 m2. Diese Fläche

wäre an sich genügend, um den vorliegenden Mangel zu beheben. Allerdings wird

in der Überbauungszifferberechnung gemäss den Baugesuchsunterlagen angegeben,

dass für das Grundstück 01 die Überbauungsziffer abgetreten worden sei,

wobei der Vermerk "ÜZ abgetreten" – mutmasslich vom Bauamt –

handschriftlich wiederum gestrichen wurde. Zu diesem Widerspruch in den

Baugesuchsunterlagen zur Baubewilligung äussert sich die Beschwerdeführerin

vorliegend nicht und es ist aufgrund der derzeitigen Aktenlage nicht erstellt,

dass auf dem Grundstück 01 tatsächlich eine genügend hohe Reserve

bestünde, um den vorliegend eruierten Mangel zu beheben. Demgemäss erweist sich

der Mangel als nicht ohne Weiteres heilbar. Die Beschwerdeführerin ist insoweit

ihrer Mitwirkungsobliegenheit nicht genügend nachgekommen, indem sie den

Widerspruch der Baubewilligung zu ihren eigenen Angaben in der

Überbauungszifferberechnung nicht auflöst. Eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör liegt daher nicht vor; es ist nicht Aufgabe der Vorinstanz,

die Beschwerdeführerin über allfällige Ausnützungsreserven auf anderen

Grundstücken in ihrem Eigentum zu befragen.

5.

Demgemäss ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens der Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG).

Hingegen ist sie zur Zahlung einer angemessenen Parteientschädigung an die

Beschwerdegegnerschaft zu verpflichten.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 400.-- Zustellkosten,

Fr. 5'400.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die Beschwerdeführerin wird verpflichtet,

der Beschwerdegegnerschaft 1 und 2 je eine Parteientschädigung von

Fr. 1'500.- (insgesamt Fr. 3'000.-) zu bezahlen, zahlbar innert

30.

Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Baurekursgericht.