Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00402

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00402

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Dezember 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin

Regina Meier.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B und RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Kanton Zürich Baudirektion,

vertreten durch RA D und/oder RA E,

Beschwerdegegner,

und

F AG,

vertreten durch RA G und/oder RA H,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Hochbauamt des Kantons Zürich eröffnete mit

Ausschreibung vom 4. März 2024 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren

im Staatsvertragsbereich betreffend Arbeiten für die Baugrube im Projekt Neubau

FORUM UZH. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 16. April 2024 gingen drei

gültige Angebote mit Preisen inkl. MWST zwischen Fr. 29'941'486.35

(Angebot der F AG) und Fr. 41'866'722.40 ein. Mit Verfügung vom 13. Juni

2024 erteilte das Hochbauamt den Zuschlag der F AG zum angeführten Preis.

Auf dem zweiten Platz rangierte gemäss Bewertung der Vergabebehörde das Angebot

der A AG.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 13. Juni

2024.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die

angefochtene Verfügung aufzuheben und den Zuschlag ihr zu erteilen; eventuell

sei die Sache zur Erteilung des Zuschlags an sie selbst an die Vergabestelle

zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde

superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den Vertragsschluss zu

untersagen sowie Akteneinsicht und einen zweiten Schriftenwechsel (Gelegenheit

zur Beschwerdeergänzung), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

des Hochbauamts und der F AG.

Mit Präsidialverfügung vom 9. Juli 2024 wurde dem

Beschwerdegegner ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Eingabe vom 26. Juli 2024 beantragte die F AG,

die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, den Antrag

betreffend aufschiebende Wirkung abzuweisen und der A AG keine

Akteneinsicht zu gewähren respektive die Geschäftsgeheimnisse der F AG

vertraulich zu behandeln; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten

der A AG. Das Hochbauamt beantragte mit Beschwerdeantwort vom 29. Juli

2024, die Beschwerde abzuweisen, soweit darauf einzutreten sei, das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung bereits nach Zustellung der

Beschwerdeantwort abzuweisen und die superprovisorisch gewährte aufschiebende

Wirkung wieder zu entziehen. Die eingereichten Akten seien – sofern als

vertraulich bezeichnet – vertraulich zu behandeln; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der A AG.

Mit Präsidialverfügung vom 30. Juli 2024 wurde dem

Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig

wurde das Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. Mit

Replikschrift vom 12. August 2024 hielt diese an ihren Anträgen fest und

ersuchte um weitergehende Akteneinsicht. Die F AG stellte mit Eingabe vom

19.

August 2024 ein Akteneinsichtsbegehren, das mit Präsidialverfügung vom

22.

August 2024 teilweise gutgeheissen wurde. In ihren Dupliken vom 2.

respektive 5. September 2024 hielten das Hochbauamt und die F AG an

ihren Anträgen fest. Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2024 wurde

das erneute Akteneinsichtsbegehren der A AG teilweise gutgeheissen. In

ihrer Triplikschrift vom 26. September 2024 hielt diese an ihren Anträgen

fest. Die F AG hielt mit Quadruplik vom 9. Oktober 2024 ebenfalls an

ihren Anträgen fest, wie auch das Hochbauamt mit Eingabe vom 11. Oktober

2024.

Hernach erfolgten keine weiteren Stellungnahmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom

28.

Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine

Dispositiv

Ausschreibung vom 4. März 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht.

Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur

Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom

28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch

der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Gemäss

Angebotsbewertung erzielte die Mitbeteiligte mit 500 Punkten die höchste

Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem

Rückstand von 0,96 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer Beschwerde macht

die Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht eine unrichtige Bewertung der

Zuschlagskriterien geltend. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie aufgrund

des sehr geringen Rückstands in der Gesamtbewertung eine realistische Aussicht

auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die

weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 Der

Beschwerdegegner formulierte in den Ausschreibungsunterlagen drei

Zuschlagskriterien: ZK 1 – Preis (Gewichtung 50 %), ZK 2 – Qualität

(Unterkriterien ZK 2.1 Referenzen und ZK 2.2 Schlüsselpersonen –

Gewichtung je 10 %) und ZK 3 – Nachhaltigkeit (Gewichtung 30 %).

3.2 Die

Bewertung des ZK 1 – Preis ist nicht umstritten. Sie erfolgte durch Vergleich

der Eingabesummen mittels einer linearen Formel und einer Preisspanne von

50 %. Die Mitbeteiligte offerierte zum Preis von Fr. 29'941'486.35

und erzielte 250 gewichtete Punkte (d. h. den maximalen Punktewert von 5); die Beschwerdeführerin

offerierte zum Preis von Fr. 29'998'738.95 und erzielte 249,04 gewichtete

Punkte (Punktewert 4,98).

Die Bewertung des ZK 2 – Qualität erfolgte beim

Unterkriterium 2.1 – Referenzen anhand eines Fragebogens. Es wurden pro

Anbieterin zwei Referenzauskünfte eingeholt und die Referenzpersonen konnten

bei 18 Kategorien, zusammengefasst in vier Oberkategorien, zwischen 0 Punkten

(schlecht), 2 Punkten (ungenügend), 4 Punkten (genügend),

6 Punkten (gut), 8 Punkten (sehr gut) und 10 Punkten

(ausserordentlich) wählen. Der Beschwerdegegner stufte sämtliche

Referenzauskünfte als "durchwegs sehr positiv" ein und erteilte der

Beschwerdeführerin wie auch der Mitbeteiligten den maximalen Punktewert von 5 Punkten

(50 gewichtete Punkte). Beim Unterkriterium 2.2 – Schlüsselpersonen erhielten

beide Offertstellerinnen wiederum den maximalen Punktewert von 5 Punkten

(50 gewichtete Punkte).

Bei der Bewertung des ZK 3 – Nachhaltigkeit wurden die

(Bahn-)Transportkonzepte der Anbieterinnen anhand der Unterkriterien

"Transportdistanzen", "Art des Transports (Bahntransport)"

und "Verwertung (Materialwiederverwertung)" ausgewertet. Erneut

erhielten die Mitbeteiligte wie auch die Beschwerdeführerin jeweils den

maximalen Punktewert von 5 Punkten (150 gewichtete Punkte).

Insgesamt erhielt die Mitbeteiligte somit 500 gewichtete

Punkte, die Beschwerdeführerin 499,04.

3.3 Im Rahmen

des Beschwerdeverfahrens erstellte der Beschwerdegegner eine detailliertere

Vergleichsbewertung, worin auch die nichtpreislichen Kriterien auf zwei

Dezimalstellen genau gerundet wurden anstatt wie bei der ursprünglichen

Bewertung auf ganze Zahlen. Die Bewertung des Preiskriteriums blieb hierin

gleich wie in der ursprünglichen Bewertung, beim Unterkriterium Referenzen

erzielte die Mitbeteiligte 47,38 gewichtete Punkte und die Beschwerdeführerin

47,79 gewichtete Punkte; in der detaillierten Vergleichsbewertung des

Unterkriteriums Schlüsselpersonen erzielte die Mitbeteiligte sodann 44,26

gewichtete Punkte und die Beschwerdeführerin 35,55. In der Vergleichsbewertung

des ZK 3 – Nachhaltigkeit erzielte die Mitbeteiligte 123,92

gewichtete Punke, die Beschwerdeführerin 126,61. In der Vergleichsbewertung

erhielt die Mitbeteiligte somit insgesamt 465,55 gewichtete Punkte und die

Beschwerdeführerin deren 459.

4.

4.1 In ihrer

Replik rügt die Beschwerdeführerin, infolge der – mit Präsidialverfügung vom

30. Juli 2024 gewährten – Akteneinsicht habe sich ergeben, dass das

Unterkriterium 2.1 – Referenzen mathematisch falsch bewertet worden sei. Da die

(teilweise geschwärzten) Referenzbewertungen der Beschwerdeführerin erstmals zu

diesem Zeitpunkt zur Kenntnis gebracht worden sind, erweist sich die erst

replicando vorgetragene Rüge nicht als verspätet (Marco Donatsch in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 52 N. 34).

4.2 Vergabebehörden

verfügen bei der Festlegung der Zuschlagskriterien sowie beim

Entscheid darüber, welches Angebot anhand der Zuschlagskriterien das

wirtschaftlich günstigste sei, über einen erheblichen Beurteilungsspielraum

(BGE 143 II 553 E. 6.3.2; VGr, 20. April 2017, VB.2017.00132, E. 3.4

mit weiteren Hinweisen). In dieses Ermessen greift das Verwaltungsgericht, dem

keine Überprüfung der Angemessenheit des Entscheids zusteht (Art. 56 Abs. 4

IVöB; § 50 Abs. 2 VRG), nicht ein. Zu prüfen ist dagegen eine

allfällige Überschreitung oder ein Missbrauch des Ermessens sowie eine

unrichtige oder ungenügende Feststellung des Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3

IVöB; § 50 Abs. 1 in Verbindung mit § 20 Abs. 1 lit. a

und b VRG).

4.3 Die

Vergabestelle hat die Angaben der Referenzpersonen aus dem vorstehend in E. 3.2

erwähnten Fragebogen für die Bewertung des ZK 2.1 – Referenzen wie folgt

transponiert:

-

0 Punkte (schlecht) → 1 Punkt in

der Bewertung (sehr schlecht)

-

2 Punkte (ungenügend) → 2 Punkte in der

Bewertung (ungenügend)

-

4 Punkte (genügend) → 3 Punkte in

der Bewertung (genügend)

-

6 Punkte (gut) → 4 Punkte

in der Bewertung (gut)

-

8 Punkte (sehr gut) → 5 Punkte in

der Bewertung (sehr gut)

-

10 Punkte (ausserordentlich) → 5 Punkte in der

Bewertung (sehr gut)

Diese Transponierung ergab bei der Beschwerdeführerin ein

Mittel von 4,78 Punkten und bei der Mitbeteiligten ein Mittel von 4,74 Punkten.

Dies wurde in der ursprünglichen Bewertung jeweils auf die Maximalpunktzahl 5

(d. h. 50 gewichtete

Punkte) aufgerundet; aus der detaillierten Vergleichsbewertung sind die

gewichteten Punkte von 47,79 (Beschwerdeführerin) respektive 47,38

(Mitbeteiligte) ersichtlich.

4.4 In ihrer

Triplikschrift bringt die Beschwerdeführerin vor, die Transponierung sei

willkürlich und rechtsungleich. Die Vergabestelle habe sämtliche anderen

Zuschlagskriterien auf einer Skala von null bis fünf Punkten bewertet; es sei

nicht nachvollziehbar, dass ausschliesslich beim Unterkriterium 2.1 –

Referenzen im Fall einer mit schlecht bzw. null Punkten beurteilten Referenz

dennoch ein Punkt vergeben werde und null Punkte somit gar nie erteilt würden.

Ebenso wenig sei sachlich begründet, dass im Fall von als sehr gut (acht

Punkte) wie auch von als ausserordentlich (zehn Punkte) beurteilten Referenzen

bei der Bewertung gleichsam je fünf Punkte erteilt wurden. Die Vergabestelle

hält dem entgegen, dass nicht die von den Referenzpersonen erteilten Punkte, sondern

die Prädikate (z. B.

"schlecht" oder "gut") ausschlaggebend sein sollen, zumal

es Referenzpersonen gebe, die nie die Maximalnote vergeben. Entsprechendes

macht auch die Mitbeteiligte geltend und bringt weiter vor, es verletze das

Gleichbehandlungsgebot nicht, wenn die Maximalpunktzahl 5 bereits bei

einer als sehr gut beurteilten Referenz erteilt werde.

4.5 Referenzauskünfte

sind naturgemäss subjektiv geprägt; es ist nicht ausgeschlossen, dass manche

Referenzpersonen nie die Maximalnote erteilen. Aus zwei gleichlautenden

Auskünften kann jedoch abgeleitet werden, dass ihnen eine gewisse Objektivität

zukommt (VGr, 2. Februar 2023, VB.2022.00719, E. 5.4; 20. Dezember

2006, VB.2006.00359, E. 6.2.1). Die Beschwerdeführerin hat von beiden

Referenzpersonen grossmehrheitlich die Bewertung "10 Punkte –

ausserordentlich" erhalten; die Mitbeteiligte erhielt von der ersten

Referenzperson bei sämtlichen 18 abgefragten Kategorien entweder sechs oder

acht Punkte (nie aber zehn Punkte), die zweite Referenzperson erteilte ihr

jeweils sechs, acht oder zehn Punkte.

4.6 In den

Ausschreibungsunterlagen finden sich zur Beurteilung der Referenzen folgende

Angaben: "Die Bewertung ergibt sich aus den Aussagen der Referenzpersonen.

[…] Bei der Bewertung der Referenzen werden alle in den

Referenzanfrageformularen vorgenommenen Bewertungen berücksichtigt.

Anschliessend wird zur Benotung des Zuschlagskriteriums ein arithmetischer

Mittelwert berechnet." Auf dieser Formulierung ist der Beschwerdegegner zu

behaften. In den Formularen für die Referenzauskünfte hat er eine Differenzierung

vorgesehen zwischen den Referenzbewertungen "8 Punkte (sehr

gut)" und "10 Punkte (ausserordentlich)", die zu

berücksichtigen ist. Eine nichtproportionale Veränderung der Bewertungsskala,

womit unter anderem null Punkte zu einem Punkt und insbesondere acht wie auch

zehn Punkte zur gleichen Bewertung dieses Zuschlagskriteriums führen, war in

den Ausschreibungsunterlagen nicht vorgesehen und ist vom Ermessensspielraum

der Vergabebehörde nicht abgedeckt.

Vielmehr drängt sich aufgrund der Ausschreibungsunterlagen

eine Berechnungsweise auf, bei der die von den Referenzpersonen erteilten

Punkte nach Berechnung des arithmetischen Mittelwerts in ein lineares

Bewertungsschema einfliessen. Das heisst, die von den Referenzpersonen bei den

18 Kategorien respektive 4 übergeordneten Kategorien (Qualität, Kosten,

Fachkompetenz/Arbeitsweise und Termine) erteilten Punkte sind durch zwei zu

dividieren und ein Mittelwert aus den beiden Referenzen ist zu generieren;

dieser Mittelwert stellt die zu erteilenden Punkte dar.

Die Beschwerdeführerin erzielte folgende Punkte:

Qualität: Referenz 1 – durchschnittlich 5 Pt.; Referenz

2 – durchschnittlich 4,40 Pt.

Kosten: Referenz 1 – durchschnittlich 4,50 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich 4,83

Pt.

Fachkompetenz: Referenz 1 – durchschnittlich 5 Pt.; Referenz 2 –

durchschnittlich 5 Pt.

Termine: Referenz 1 – durchschnittlich 4,75 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich 4,75

Pt.

Mittelwert Referenz 1: 4,81 Pt.; Mittelwert Referenz 2: 4,75

Pt.

Mittelwert Referenz 1 und 2: 4,78 Pt.; gewichtete Punkte: 47,79

Die Mitbeteiligte erzielte folgende Punkte:

Qualität: Referenz 1 – durchschnittlich 3,40 Pt.; Referenz

2 – durchschnittlich 4,60 Pt.

Kosten: Referenz 1 – durchschnittlich 3,50 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich 3,50

Pt.

Fachkompetenz: Referenz 1 – durchschnittlich 4 Pt.; Referenz 2 –

durchschnittlich 4,33 Pt.

Termine: Referenz 1 – durchschnittlich 3,50 Pt.; Referenz 2 – durchschnittlich

4,75 Pt.

Mittelwert Referenz 1: 3,60 Pt.; Mittelwert Referenz 2: 4,75

Pt.

Mittelwert Referenz 1 und 2: 3,95 Pt.; gewichtete Punkte: 39,48

Folgt man der (unbestritten gebliebenen) Rundungs­methode

des Beschwerdegegners, so erhält die Beschwerdeführerin bei korrekter

Bewertungsweise aufgerundet 5 Punkte bzw. 50 gewichtete Punkte und

die Mitbeteiligte aufgerundet 4 Punkte bzw. 40 gewichtete Punkte. Gemäss

ursprünglicher Bewertung erhielte die Beschwerdeführerin demzufolge nach wie

vor 499,04 Punkte, die Mitbeteiligte neu nur noch 490 Punkte. Bei der

Vergleichsbewertung erzielte die Beschwerdeführerin nach wie vor 459 Punkte,

die Mitbeteiligte 457,65 Punkte.

4.7 Als

Zwischenfazit ist mithin festzuhalten, dass die Beschwerdeführerin bei einer

korrekten Punktevergabe beim Unterkriterium ZK 2.1 – Referenzen insgesamt mehr

gewichtete Punkte erzielt als die Mitbeteiligte – und zwar sowohl unter

Beibehaltung der ursprünglichen Berechnungsweise wie auch bei der detaillierten

Vergleichsbewertung.

5.

5.1 Im

Hinblick auf eine allfällige Neubewertung des Unterkriteriums ZK 2.1 –

Referenzen bringt die Mitbeteiligte vor, dass diesfalls ihre Bewertung der ZK

2.2 und 3 ebenfalls zu korrigieren wäre, da sie bei diesen Kriterien zu

schlecht bewertet worden sei.

Eine Korrektur der Bewertung der Mitbeteiligten beim

Unterkriterium 2.2 – Schlüsselpersonen und beim Zuschlagskriterium 3 –

Nachhaltigkeit erübrigt sich grundsätzlich, da sie diesbezüglich – zumindest in

der ursprünglichen, grundsätzlich massgeblichen (s. u. E. 5.6) Bewertung – jeweils ohnehin die Maximalpunktzahl

erzielte. Es ist jedoch der Vollständigkeit halber in der Folge darauf

einzugehen, ob die Beschwerdeführerin, die ebenfalls die Maximalpunktzahl

erzielte, zu grosszügig bewertet worden ist.

5.2 Bei der

Bewertung des Unterkriteriums ZK 2.2 – Schlüsselpersonen wurde, anders als bei

der Beurteilung des ZK 2.1 – Referenzen, kein Referenzabfrageformular

verwendet. Vielmehr wurden die von den Offertstellerinnen selbst ausgefüllten

Formulare "Schlüsselpersonen" ausgewertet. Die vorstehend in E. 4.5 f.

im Zusammenhang mit dem ZK 2.1 – Referenzen dargestellten Gründe, warum

Bewertungen von externen Referenzpersonen von der Vergabestelle nicht

umgedeutet werden dürfen, sind somit im Zusammenhang mit dem Unterkriterium 2.2

unbeachtlich.

5.3 In den

Ausschreibungsunterlagen finden sich zur Beurteilung der Schlüsselpersonen

folgende Angaben: "Es werden zwei Referenzarbeiten und die Berufs­erfahrungsjahre

der für die Bauaufgabe eingeplanten Schlüsselpersonen und deren Stellvertretung

bewertet. Die Referenzen pro Schlüsselperson und deren Stellvertretung erhalten

mehr Punkte – je besser sie in Grösse und Komplexität den ausgeschriebenen Arbeiten

entsprechen. Je mehr Berufserfahrungsjahre die Schlüsselperson und die

Stellvertretung im ausgeschriebenen Gewerk vorweisen können, umso mehr Punkte

werden vergeben." In den auszufüllenden Formularen wurden sodann

zusätzlich Angaben zu den Bildungsabschlüssen der Schlüsselpersonen verlangt.

5.4 Der

Beschwerdegegner macht diesbezüglich geltend, dass die Schlüsselpersonen beider

Parteien durchweg sehr positiv zu bewerten gewesen seien, zumal die

Schlüsselpersonen allesamt sehr umfangreiche Berufserfahrung ausgewiesen hätten

und die angeführten Referenzprojekte mit dem ausgeschriebenen Auftrag in Bezug

auf Grösse und Komplexität vergleichbar gewesen seien. Daher sei beiden

Anbieterinnen die Maximalpunktzahl erteilt worden.

Aus den genannten Formularen und den weiteren Vergabeakten

ergibt sich, dass die Referenzprojekte Auftragswerte zwischen Fr. 5 Mio.

und Fr. 55 Mio. aufwiesen und sehr komplexe Arbeiten beinhalteten

(Baugrubensicherungsmassnahmen, Verankerungen, Baugrubenaushub von belastetem

und unbelastetem Material, Altlastensanierung, Arbeiten an innerstädtischen

Lagen). Die angeführten Schlüsselpersonen wiesen allesamt umfangreiche

Berufserfahrung zwischen 7 und 29 Jahren auf, wobei diejenigen der

Mitbeteiligten über längere Berufserfahrung, diejenigen der Beschwerdeführerin

über höhere Bildungsabschlüsse verfügten (15/17; 15/5.1 und 15/6.1, Formulare

"Schlüsselpersonen"). Die Erteilung der gleichen auf ganze Zahlen

gerundeten Punktzahl für beide Anbieterinnen ist vor diesem Hintergrund nicht

zu beanstanden und lag grundsätzlich im Ermessen der Vergabebehörde. Es bleibt

somit bei der vorstehend in E. 4.6 genannten Differenz von 9,04 Punkten

zugunsten der Beschwerdeführerin (zur Vergleichsbewertung s. sogleich unten).

5.5 Aus der

Vergleichsbewertung ist eine gegenüber der ursprünglichen Bewertung deutlich

schlechtere Punktzahl der Beschwerdeführerin ersichtlich (35,55 gewichtete

Punkte gegenüber 44,26 gewichteten Punkten der Mitbeteiligten). Mit Blick auf

die unterschiedliche Berufserfahrung der Schlüsselpersonen lag es im Ermessen

der Vergabebehörde, der Beschwerdeführerin beim Unterkriterium

"Berufserfahrung" drei Punkte, der Mitbeteiligten fünf Punkte zu

erteilen. Auch unter Zugrundelegung dieser niedrigeren Bewertung erzielt die

Beschwerdeführerin in der Vergleichsbewertung insgesamt immer noch mehr Punkte

als die Mitbeteiligte (nach wie vor 459 Punkte gegenüber 457,65 Punkten,

s. oben E. 4.6). Rundet man die in der Vergleichsbewertung erteilten

Punkte gemäss der ursprünglichen Bewertung auf ganze Zahlen, so sind der

Beschwerdeführerin wie der Mitbeteiligten je 4 Punkte (bzw. 40 gewichtete

Punkte) zu erteilen, was zu einer Gesamtsumme von 489,04 Punkten

(Beschwerdeführerin) respektive 480 Punkten (Mitbeteiligte) führt.

5.6 Offengelassen

werden kann vor diesem Hintergrund die grundsätzliche Frage nach der

rechtlichen Relevanz einer im Rahmen des Beschwerdeverfahrens nachgereichten

Vergleichsbewertung, da die Beschwerdeführerin bei beiden Bewertungsarten mehr

Punkte erzielt. Dennoch ist darauf hinzuweisen, dass die Vergabebehörde nach

der verwaltungsgerichtlichen Praxis die Begründung des Zuschlagsentscheids im

Rahmen der Beantwortung einer Submissionsbeschwerde zwar in der Regel noch

ergänzen kann (VGr, 28. September 2011, VB.2010.00708, E. 2.1 mit Hinweisen).

In diesem Rahmen muss beim Vorliegen eines Fehlers in der ursprünglichen

Begründung auch eine substituierende Begründung zulässig sein (VGr, 21. November

2012, VB.2012.00153, E. 3.4; 5. Oktober 2012, VB.2012.00176, E. 10.1).

Ist die ursprüngliche Bewertung eines Zuschlagskriteriums allerdings nicht

fehlerhaft, so wäre es zumindest fraglich, inwieweit die Vergabestelle den

Zuschlag durch Abänderung der Unterkriterien und Bewertungsweisen nachträglich

noch rechtfertigen könnte. Vorliegend weist der Beschwerdegegner allerdings

ausdrücklich darauf hin, dass er die Vergleichsbewertung ohnehin nicht als

Ersatz der ursprünglichen Bewertung verstanden haben möchte.

5.7 Im

Zusammenhang mit dem Zuschlagskriterium ZK 3 – Nachhaltigkeit finden sich in

den Ausschreibungsunterlagen folgende Angaben: "Zur objektiven Bewertung

des Transport- und Bahntransportkonzepts werden folgende Kriterien zugrunde

gelegt:

-

Bewertet werden Transportdistanzen ab Baustelle zur Bahnverladestation

-

Bewertet werden Transportdistanzen ab Baustelle zur Wiederverwertung

-

Bewertet werden Transportdistanzen ab Baustelle zur Entsorgungsstelle

-

Transportdistanzen von Bahnverladestation zur Wiederverwertung

-

Transportdistanzen von Bahnverladestation zur Entsorgungsstelle

[…] Bei der Bewertung der

Distanzen erhalten diejenigen mit der kürzeren Distanz die (höhere) Punktzahl.

Bei der Bewertung der Art des Transports erhalten diejenigen mit dem

Bahntransport die (höhere) Punktzahl und bei der Art der Verwertung erhalten

diejenigen mit der grösseren Menge in der Materialverwertung die (höhere)

Punktzahl."

5.8 Der

Beschwerdegegner bringt vor, die Prüfung der eingereichten Konzepte habe

gezeigt, dass diejenigen der Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten im

Hinblick auf die Bepunktung insgesamt gleichwertig seien. Dieser Bewertung ist

zuzustimmen: Eines der Angebote wies sich durch kürzere Transportdistanzen aus,

das andere durch einen grösseren Anteil an wiederverwertetem Material; bei der

Art des Transports schnitten beide Offerten sehr gut ab. Beide Angebote

erzielten in der Folge die Maximalpunktzahl (und wurden in der

Vergleichsbewertung ebenfalls ähnlich bewertet mit 123,92 gewichteten Punkten

für die Mitbeteiligte und 126,61 gewichteten Punkten für die

Beschwerdeführerin). Anhaltspunkte für eine zu grosszügige Bewertung der

Beschwerdeführerin ergeben sich denn auch nicht aus den weiteren Akten. Soweit

die Mitbeteiligte vorbringt, dass sie beim Unterkriterium Transportdistanzen

besser zu bewerten sei als die Beschwerdeführerin, ist sie darauf hinzuweisen,

dass sie in diesem Punkt tatsächlich bereits deutlich besser bewertet worden

ist (der Unterschied beträgt über 20 anrechenbare Punkte), und auch mit dem

Vorbringen, ihr sei eine Material-Wiederverwertungsquote von 100 %

anzurechnen, dringt sie nicht durch: Angesichts der Qualität des Aushubmaterials

kann nicht davon ausgegangen werden, dass das Auffüllen von Deponien als

vollständige Wiederverwertung zu qualifizieren wäre (vgl. BGE 148 II 155 E. 4.5).

Eine Prüfung der beschwerdeführerischen Vorbringen, wonach sie beim

Nachhaltigkeitskriterium zu schlecht bewertet worden sei, erübrigt sich. Da die

Bewertung des Beschwerdegegners auch beim ZK 3 – Nachhaltigkeit innerhalb

des behördlichen Ermessensspielraums lag, bleibt es bei der Erteilung der Maximalpunktzahl

für beide Anbieterinnen. An der im Rahmen der Vergleichsbewertung vorgenommenen

Punktevergabe brauchen ebenfalls keine Änderungen vorgenommen zu werden.

6.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde gutzuheissen. Die

Beschwerdeführerin erzielt bei einer korrekten Bewertung der Zuschlagskriterien

489,04 gewichtete Punkte, die Mitbeteiligte 480 gewichtete Punkte (oder gemäss

Vergleichsbewertung: 459 Punkte der Beschwerdeführerin gegenüber 457,65 Punkten

der Mitbeteiligten). Die Sache ist an den Beschwerdegegner zurückzuweisen, um

den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

7.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

8.

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund

der Aufhebung des angefochtenen Entscheids und der Rückweisung an den

Beschwerdegegner zur Vergabe an die Beschwerdeführerin gilt diese als

obsiegend. Dementsprechend sind die Kosten dem Beschwerdegegner und der

Mitbeteiligten aufzuerlegen. Schliesslich sind der Beschwerde­gegner und die

Mitbeteiligte zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung zu

bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

9.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses

Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 13. Juni 2024

aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner zurückgewiesen, um den

Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 25'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 505.-- Zustellkosten,

Fr. 25'505.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden je zur Hälfte dem Beschwerdegegner und der Mitbeteiligten

auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung von je Fr. 4'000.- (insg. Fr. 8'000.-;

inkl. MWST) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses

Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an die Parteien.