Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00407

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00407

Urteil

der 1.

Kammer

vom 28. August 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),

Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Verwaltungsrichter Josua Raster,

Gerichtsschreiberin Laura Diener.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B

und/oder RA C,

Beschwerdeführerin,

gegen

AGZ (Ärztegesellschaft des Kantons Zürich),

vertreten durch RA E

und/oder RA F,

Beschwerdegegnerin,

und

G AG,

vertreten durch RA H

und/oder I,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Ärztegesellschaft des Kantons Zürich (AGZ) schrieb am

22. April 2024 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der

Schweiz, in einem offenen Submissionsverfahren im Nicht-Staatsvertragsbereich

die Beschaffung eines innovativen Software-Tools (Software-Dienstleistungen)

für die Erstellung der Dienstpläne der Notfalldienstärzte aus.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 14. Mai 2024 gingen

drei Angebote ein mit Preisen (netto inkl. MWST) zwischen Fr. 189'175.-

und Fr. 268'088.-. Die A AG offerierte für Fr. 213'325.-. Der

Zuschlag ging mit Verfügung vom 17. Juni 2024 zum Gesamtpreis von

Fr. 189'175.- an die G AG. Dieses Ergebnis wurde den Anbietenden

mit Schreiben vom selben Tag mitgeteilt und am 19. Juni 2024 auf Simap.ch

publiziert.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte gegen dieses Ergebnis mit

Beschwerde vom 8. Juli 2024 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

und beantragte, die Zuschlagsverfügung aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin vom

Vergabeverfahren auszuschliessen und den Zuschlag ihr zu erteilen. Eventuell

sei die Angelegenheit zur neuen Erteilung des Zuschlags im Sinn der Erwägungen

an die Vergabestelle zurückzuweisen. Sodann verlangte sie eine

Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zu Lasten der Vergabestelle

und/oder der Zuschlagsempfängerin. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der

Beschwerde – zunächst superprovisorisch und danach provisorisch – aufschiebende

Wirkung zu erteilen und der Vergabestelle und der Zuschlagsempfängerin zu

untersagen, einen Vertrag über den Beschaffungsgegenstand abzuschliessen.

Sodann beantragte sie, ihr – überwiegende Geheimhaltungsinteressen Dritter

vorbehalten – vollständige Einsicht in die Vergabeakten zu gewähren. Überdies

beantragte sie die Edition verschiedener Unterlagen durch die Vergabestelle.

Das

Verwaltungsgericht untersagte der Beschwerdegegnerin mit Präsidialverfügung vom

10.

Juli 2024 einstweilen,

bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, den

Vertrag abzuschliessen. Am 15. Juli 2024 reichte die Beschwerdeführerin

die angeforderte geschwärzte Beschwerdeschrift für die Zuschlagsempfängerin

ein.

Mit Präsidialverfügung

vom 29. Juli 2024 wurde das Akteneinsichtsbegehren der

Mitbeteiligten teilweise gutgeheissen und das Gesuch der Mitbeteiligten um

Neuansetzung der Beschwerdeantwortfrist abgewiesen.

Die Beschwerdegegnerin

beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom 31. Juli 2024, die Beschwerde

abzuweisen, eventuell die Angelegenheit zur Neubeurteilung an sie

zurückzuweisen sowie eine Parteientschädigung zuzüglich Mehrwertsteuer zulasten der Beschwerdeführerin. In

prozessualer Hinsicht beantragte sie, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und die von

der Beschwerdeführerin beantragte Offenlegung von Unterlagen zu beschränken.

Die mitbeteiligte Zuschlagsempfängerin beantragte mit

Beschwerdeantwort vom 6. August 2024, die Beschwerde vollumfänglich

abzuweisen, soweit darauf eingetreten werden könne, sowie eine

Parteientschädigung zu Lasten der Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht

beantragte sie, das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung ohne

weiteren Schriftenwechsel abzuweisen und die Geschäftsgeheimnisse enthaltenden

Rechtsschriften und Akten gegenüber der Beschwerdeführerin vertraulich zu

behandeln.

Der Beschwerdegegnerin

wurde mit Präsidialverfügung vom 8. August 2024 weiterhin, bis zum

Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, der

Vertragsschluss untersagt. Gleichzeitig wurde der Beschwerdeführerin

teilweise Einsicht in die eingereichten Vergabeakten gewährt.

Die Beschwerdeführerin

replizierte am 10. September

2024.

innert erstreckter Frist unter

Festhalten an den gestellten Anträgen. Ebenfalls innert erstreckter Frist und

mit unveränderten Rechtsbegehren ergingen die Dupliken vom 3. Oktober

2024.

Gleiches gilt für die Triplik vom 29. Oktober 2024. Die Quadrupliken

vom 15. bzw. 25. November 2024 erfolgten – innert erstreckter Frist – weiterhin

mit unveränderten Rechtsbegehren; ebenso die Quintuplik vom 23. Dezember

2024.

Mit

Präsidialverfügungen vom 11. September, 9. Oktober, 4. November

und 26. November 2024 wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Mit

Präsidialverfügungen vom 2. Dezember 2024 wurde das

Akteneinsichtsbegehren der Beschwerdeführerin vom 29. November 2024

abgewiesen und das gleichzeitig gestellte Fristerstreckungsgesuch für die

Quintuplik gutgeheissen. Ferner wurde der

Beschwerdegegnerin weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen.

Mit Präsidialverfügung vom 7. Januar 2025 wurde der

Beschwerdeführerin und der Mitbeteiligten Frist zur Stellungnahme zum

Sistierungsbegehren der Beschwerdegegnerin angesetzt. Am 14. Januar 2025

wurde das Beschwerdeverfahren einstweilen bis 28. Februar 2025 sistiert.

Mit Eingabe vom 3. Februar 2025 teilte die Beschwerdegegnerin dem

Verwaltungsgericht das Scheitern der Vergleichsgespräche mit und beantragte die

Wiederaufnahme des Verfahrens. Mit Präsidialverfügung vom 10. Februar 2025

wurde die Sistierung aufgehoben und das Verfahren fortgesetzt.

Mit Eingabe vom 18. Februar 2025 verzichtete die

Beschwerdegegnerin auf eine weitere Stellungnahme. Die Mitbeteiligte nahm am 21. Februar

2025.

mit unveränderten Rechtsbegehren Stellung zur Quintuplik. Eine letzte

Stellungnahme der Beschwerdeführerin erfolgte mit Eingabe vom 10. März

2025.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist

seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 22. April

Dispositiv

2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die

Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar

ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Die AGZ

ist ein selbständiger Berufsverband, welcher als Verein organisiert ist. Da sie

mit der Notfalldienstorganisation eine öffentliche Aufgabe erfüllt, ist die AGZ

ohne Weiteres dem Vergaberecht unterstellt, was zu Recht von keiner Seite

infrage gestellt wird (vgl. zur Unterstellung VGr, 21. Juli 2023,

VB.2023.0190, E. 1).

1.3 Nach

§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,

wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl.

BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte hätte aus

mehreren Gründen vom Verfahren ausgeschlossen werden müssen. Unter anderem rügt

sie Verletzungen der Regeln über Ausstand und Vorbefassung. Sodann bringt sie

vor, die Zuschlagsempfängerin erfülle das Eignungskriterium Referenzen nicht

und habe ein unvollständiges Angebot eingereicht. Ferner macht sie geltend, die

Mitbeteiligte hätte unzulässig tief offeriert, weshalb der Angebotspreis zu

korrigieren sei. Im Übrigen habe sie selbst ein qualitativ mindestens

gleichwertiges Angebot eingereicht. Dringt sie mit diesen Rügen durch, hat sie

eine realistische Chance auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist

mithin zu bejahen.

3.

Im vorliegenden Beschwerdeverfahren stellen sich aufgrund der

Vorbringen der Beschwerdeführerin sowohl Fragen hinsichtlich des Ausstands

(nachfolgend E. 4) als auch solche hinsichtlich der Vorbefassung

(nachfolgend E. 5). Vorab sind deshalb diese beiden Begriffe voneinander

abzugrenzen. Unter dem Gesichtspunkt der Vorbefassung interessiert, ob die

betreffende Anbieterin an der Ausschreibung direkt oder indirekt mitgewirkt

oder ob sie anderweitig relevantes Vorwissen erlangt hat. Unter demjenigen des Ausstands

geht es demgegenüber um die Frage, ob eine befangene Person direkt oder

indirekt am Vergabeverfahren, insbesondere an der Entscheidfindung, mitgewirkt

oder diese anderweitig beeinflusst hat (vgl. VGr, 24. März 2022,

VB.2021.00775 bzw. VB.2021.00782, E. 3.2.4 m. w. H.).

4.

4.1 Bezüglich

des Vorliegens von Ausstandsgründen macht die Beschwerdeführerin geltend, angesichts

der "Konzernstruktur" seien zahlreiche Personen der Vergabestelle

zugleich Vertreter der Zuschlagsempfängerin, was die erforderliche

Unabhängigkeit vermissen lasse, da diese ein offensichtliches betriebliches

bzw. kommerzielles Interesse an der Zuschlagserteilung an die Mitbeteiligte

hätten. Aufgrund der engen personellen und organisatorischen

"Verstrickungen" zwischen der Vergabestelle und der

Zuschlagsempfängerin sei davon auszugehen, dass Personen am

Ausschreibungsverfahren mitgewirkt hätten, die in den Ausstand hätten treten

müssen. Aus den Akten ergibt sich in diesem Zusammenhang, dass die Beschwerdeführerin

bereits am 1. Mai 2024 Ausstandsgründe geltend gemacht hat.

4.2 Die

Anbietenden haben Anspruch auf eine transparente, objektive und

unparteiische Durchführung des gesamten Vergabeverfahrens (Art. 11

lit. a IVöB). Das frühere Recht enthielt – abgesehen davon, dass bei der

Vergabe von Aufträgen der Grundsatz der Beachtung der Ausstandsregeln zum

Tragen kam – keine allgemeinen Ausstandsregeln. Daher wurde bisher bezüglich

der allgemeinen Ausstandsregeln im Submissionsrecht auf § 5a VRG

abgestellt (VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.1 m. w. H.).

4.2.1

Mit dem Inkrafttreten des revidierten Beschaffungsrechts sieht nun

Art. 13 Abs. 1 IVöB eigenständige Ausstandsgründe vor. Am

Vergabeverfahren dürfen demnach auf Seiten des Auftraggebers oder eines Expertengremiums

keine Personen mitwirken, die an einem Auftrag ein persönliches Interesse haben

(lit. a); mit einem Anbieter oder mit einem Mitglied eines seiner Organe

durch Ehe oder eingetragene Partnerschaft verbunden sind oder eine faktische

Lebensgemeinschaft führen (lit. b); mit einem Anbieter oder mit einem

Mitglied eines seiner Organe in gerader Linie oder bis zum dritten Grad in der

Seitenlinie verwandt oder verschwägert sind (lit. c); Vertreter eines Anbieters

sind oder für einen Anbieter in der gleichen Sache tätig waren (lit. d);

oder aufgrund anderer Umstände die für die Durchführung öffentlicher

Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit vermissen lassen (lit. e).

4.2.2

Diese Ausstandsgründe sind – bis auf den Auffangtatbestand von Art. 13

Abs. 1 lit. e IVöB – weitgehend identisch mit denjenigen von

§ 5a Abs. 1 VRG. Da die Ausstandsregeln des allgemeinen

Verfahrensrechts grundsätzlich auch für die öffentlichen Vergabestellen gelten,

wird sich an der bisherigen Rechtsprechung im Grundsatz nichts ändern und kann

auch unter neuem Recht weiterhin darauf Bezug genommen werden.

4.3 Die

Ausstandspflicht erstreckt sich auf sämtliche Personen, die auf das

Zustandekommen des Verwaltungsakts Einfluss nehmen können, namentlich auch auf

Sachbearbeitende oder Protokollführende mit beratender Funktion (VGr,

23. März 2017, VB.2016.00513, E. 3.1; 8. Oktober 2015,

VB.2015.00403, E. 4.2; Regina Kiener, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar

zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc.

2014, § 5a N. 10; vgl. auch VGr, 28. August 2014, VB.2014.00300,

E. 4.2).

4.3.1

Für die Annahme einer rechtlich unzulässigen Befangenheit genügt es, wenn

Umstände vorliegen, die nach objektiven Gesichtspunkten geeignet sind, den

Anschein der Befangenheit und die Gefahr der Voreingenommenheit zu begründen

(VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775 sowie VB.2021.00782, je E. 3.2.2).

Die tatsächliche Befangenheit der entsprechenden Entscheidträger muss nicht

bewiesen werden (BGE 137 II 431 E. 5.2).

4.3.2

Ein unter Missachtung von Ausstandsvorschriften zustande gekommener

Entscheid bzw. Verwaltungsakt ist unabhängig von seiner inhaltlichen

Richtigkeit aufzuheben (BGE 111 Ia 164 E. 2a mit Hinweisen; 115 Ia 8

E. 2a). Ausnahmen werden dann in Kauf genommen, wenn der

Verfahrensverstoss geringes Gewicht hat und ein Einfluss auf den Inhalt der

Entscheidung ausgeschlossen erscheint (BGr, 14. Februar 1997, 2A.364/1995,

E. 4, in: ZBl 99/1998 S. 289 ff., mit Hinweisen).

4.4 Den

Vorwürfen der Beschwerdeführerin hielt die Vergabestelle in ihrer

Beschwerdeantwort entgegen, sie habe die Mitbeteiligte und deren Mitarbeiter zu

keinem Zeitpunkt und in keiner Weise in das Vergabeverfahren miteinbezogen.

Vielmehr habe sie nach Erkenntnis ihrer Submissionspflicht mittels interner

Weisungen sichergestellt, dass kein Informationsfluss zwischen ihr und der

Mitbeteiligen stattfinde. Für die Vorbereitung und Auswertung habe sie nur

Mitarbeitende eingesetzt, welche weder für die Mitbeteiligte arbeiten würden

noch dieser nahe stünden oder mit ihr verbunden seien.

4.5 Vorliegend

ist der (Vereins-)Präsident der Vergabestelle gleichzeitig auch der

Verwaltungsratspräsident der Mitbeteiligten. Ferner ist noch ein weiteres

Mitglied des Verwaltungsrats der Mitbeteiligten gleichzeitig auch im Vorstand

der Vergabestelle. Aus den Akten des Vergabeverfahrens – namentlich dem

Offertöffnungsprotokoll, dem Protokoll der formalen Prüfung, dem Protokoll der

Eignungsprüfung sowie dem Vergabeentscheid – ergibt sich sodann, dass

keine der betreffenden Personen an den formellen Akten des Vergabeverfahrens

beteiligt war. Was die von der Beschwerdegegnerin erwähnten internen Weisungen

betrifft, lässt sich den Akten des Vergabeverfahrens allerdings nichts

entnehmen.

4.5.1

Mit Blick auf die Ausstandspflicht geht es im vorliegenden Fall um die

Frage, ob Personen unter Umständen an der Bewertung der Offerten mitgewirkt

haben, die sie – also die Umstände – als persönlich befangen erscheinen lassen,

und zwar unabhängig davon, ob sie ein persönliches Interesse in der Sache haben

(VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775 sowie VB.2021.00782, je E. 3.2.4,

auch zum Folgenden). Erscheint in einem Vergabeverfahren bereits die Mitwirkung

eines direkten Vorgesetzten einer befangenen Person problematisch – droht hier

doch eine sachfremde Rücksichtnahme und damit eine unzulässige Beeinflussung

des Vergabeentscheids (vgl. dazu bereits VGr, 9. Juli 2003, VB.2003.00024,

E. 4) –, so ist die Mitwirkung einer der befangenen Person hierarchisch

direkt untergeordneten Person grundsätzlich unzulässig.

4.5.2

In Fällen wie dem vorliegenden mit personellen Überschneidungen muss durch

organisatorische Vorkehren dafür gesorgt werden, dass nicht der Anschein von

Befangenheit entstehen kann. Dies ist etwa im Rahmen der Übergabe der

Vorbereitung der Submission, der Offertöffnung, der Bereinigung und der

Bewertung der Offerten an ein externes Büro möglich (VGr, 9. Juli 2003,

VB.2003.00024, E. 4). Zumindest darf das Beurteilungsgremium nicht aus

direkten Vorgesetzten bzw. Unterstellten einer ausstandspflichtigen Person

bestehen (VGr, 24. März 2022, VB.2021.00775 sowie VB.2021.00782, je

E. 3.2.4).

4.5.3

Der Präsident der Vergabestelle war als Verwaltungsratspräsident der

Mitbeteiligten offensichtlich ausstandspflichtig. Den Zuschlag verfügt haben –

gemäss Unterschriftenfeld der Zuschlagsverfügung – der Vizepräsident und die

stellvertretende Generalsekretärin der Vergabestelle auf Antrag der Leiterin

der Geschäftsstelle der Notfalldienstkommission der Vergabestelle. Dieselben

Personen, welche hierarchisch direkt dem ausstandspflichtigen Präsidenten

untergeordnet sind, waren auch an der Gesamtauswertung der Zuschlagskriterien

beteiligt.

4.6 Die

strittige Vergabe erging nach dem Ausgeführten in Verletzung der

Ausstandsvorschriften von Art. 13 Abs. 1 lit. e IVöB, weshalb

der Entscheid aufzuheben ist. Angesichts des Umstands, dass die Bewertung der

Angebote unter Verletzung der Ausstandsvorschriften erfolgt ist, mangelt es an

einer Grundlage für die Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin macht weiter geltend, es sei im vorliegenden

Vergabeverfahren gegen die Regeln betreffend Vorbefassung und insofern gegen

die vergaberechtlichen Grundsätze der Gleichbehandlung und Transparenz

verstossen worden. Zur Begründung führt sie – unter Bezugnahme auf VGr, 8. Dezember

2004, VB.2004.00304, E. 3.3.1, und VGr, 28. November 2019,

VB.2019.00261, E. 7.1.2 – aus, wenn praxisgemäss bereits die

Tochtergesellschaft einer vorbefassten externen Person oder Unternehmung vom

Verfahren auszuschliessen sei, so müsse dies umso mehr für die eigene

Tochtergesellschaft der Vergabestelle gelten, zumal sie personell und

organisatorisch eng mit dieser verbunden sei. Es müsse davon ausgegangen

werden, dass mit der Zuschlagsempfängerin verbundene Personen bereits an der

Vorbereitung der Ausschreibungsunterlagen beteiligt gewesen seien und die

Ausschreibung auf eine Software-Lösung zugeschnitten worden sei, welche die

Zuschlagsempfängerin habe entwickeln lassen.

5.2 Im Rahmen einer öffentlichen Beschaffung

bezieht sich die Problematik der Vorbefassung regelmässig nicht auf

Mitarbeitende bei der Vergabestelle, sondern auf Mitarbeitende bei den

anbietenden Unternehmen. Insoweit bedeutet Vorbefassung eine Beteiligung

an der Vorbereitung des Vergabeverfahrens. Sei es durch das Verfassen von

Projektgrundlagen, durch das Erstellen von Ausschreibungsunterlagen oder durch

das Informieren der Beschaffungsstelle über bestimmte technische

Spezifikationen des zu beschaffenden Guts. Eine solche Beteiligung kann sich

auf den Anbieterwettbewerb auswirken und mit Blick auf das

Gleichbehandlungsgebot und das Verbot der Wettbewerbsverfälschung problematisch

sein. Der vorbefasste Anbieter kann versucht sein, die bevorstehende

Beschaffung auf das von ihm angebotene Produkt bzw. die von ihm angebotene

Dienstleistung auszurichten, oder er kann die im Rahmen der Vorbereitung des Submissionsverfahrens

gewonnenen Kenntnisse bei der Erstellung der Offerte einsetzen

(Wissensvorsprung). Ferner besteht die Gefahr der Beeinflussung der Vergabestelle

durch den vorgängigen persönlichen Kontakt (VGr, 30. November 2022,

VB.2022.00554/556, E. 4.2 mit Hinweis auf BGr, 25. Januar 2005,

2P.164/2004, E. 3.1, mit weiterem Hinweis; VGr, 24. März 2022, VB.2021.00782, E. 3.2.3;

24. März 2022, VB.2021.00775, E. 3.2.3; Galli/Moser/Lang/Steiner,

S. 475 Rz. 1043, mit Hinweisen).

5.2.1

Personen oder Unternehmungen, welche als Anbietende an einer Submission

teilnehmen wollen, dürfen grundsätzlich nicht an der Vorbereitung der Vergabe

mitwirken (VGr, 30. November 2022, VB.2022.00554/556, E. 4.2.1,

auch zum Folgenden). Sie hätten sonst unter Umständen die Möglichkeit, die

Voraussetzungen der Vergabe in einer für sie günstigen Weise zu beeinflussen,

und könnten allenfalls auch von einem Wissensvorsprung gegenüber den

Mitbewerbern sowie von Vorteilen in zeitlicher Hinsicht profitieren. Als Folge

davon dürfen anderseits – ex post betrachtet – Personen oder Unternehmungen,

die an der Vorbereitung der Vergabe mitgewirkt haben, wegen dieser Vorbefassung

grundsätzlich nicht als Anbieterinnen auftreten (VGr, 8. Dezember 2004,

VB.2004.00304, E. 3.3.1). Erfolgt von solchen Personen oder Unternehmen

dennoch ein Angebot, so ist dieses grundsätzlich vom Vergabeverfahren

auszuschliessen (vgl. Galli/Moser/Lang/Steiner, N. 1052).

5.2.2

Das Verbot der Vorbefassung wurde unter bisherigem Recht zum einen aus den

Regeln über den Ausstand und zum anderen aus dem vergaberechtlichen Gebot der

Fairness und der Gleichbehandlung abgeleitet (VGr, 8. Dezember 2004,

VB.2004.00304, E. 3.3.1). Mit Inkrafttreten des revidierten

Beschaffungsrechts besteht nun mit Art. 14 Abs. 1 IVöB eine explizite

Regelung bezüglich der Vorbefassung. Demgemäss sind Anbieter, die an der

Vorbereitung eines Vergabeverfahrens beteiligt waren, zum Angebot nicht

zugelassen, wenn der ihnen dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil nicht mit

geeigneten Mitteln ausgeglichen werden kann und wenn der Ausschluss den

wirksamen Wettbewerb unter den Anbietern nicht gefährdet. Entsprechend können

Auftraggebende Anbietende von einem Vergabeverfahren ausschliessen oder einen

bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass die

betreffende Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren

Organe an der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt waren, und der dadurch

entstehende Wettbewerbsnachteil der anderen Anbieter nicht mit geeigneten

Mitteln ausgeglichen werden kann (Art. 44 Abs. 1 lit. i IVöB).

5.2.3

Ein Ausschluss eines Anbietenden

von einer Submission kommt demnach – wie bereits nach bisheriger Rechtsprechung

– nur infrage, wenn das Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils

dargetan ist (VGr, 30. November 2022, VB.2022.00554/556,

E. 4.2.3, auch zum Folgenden).

Die Beweislast dafür obliegt dem Konkurrenten, der eine unzulässige Vorbefassung

behauptet (VGr, 29. August

2012, VB.2012.00309, E. 4.1; 10. September 2012, VB.2012.00328;

26. September 2012, VB.2012.00286; vgl. auch VGr, 7. Oktober 2009,

VB.2009.00151, E. 2.2 = BEZ 2009 Nr. 57, mit weiteren Hinweisen;

BGr, 25. Januar 2005, 2P.164/2004, E. 5.7.3, in: ZBl 106/2005,

S. 473, mit weiteren Hinweisen und auch zum Folgenden). Insofern

unterscheidet sich diese Rechtsprechung klar von derjenigen zur

Ausstandspflicht von Richterinnen und Richtern sowie von Behördenmitgliedern,

bei welcher schon der objektiv begründete Anschein einer verpönten

Beeinflussung ausreicht (VGr, 2. März 2015, VB.2014.00433, E. 6.2).

5.3 Die

Beschwerdegegnerin hält den Vorwürfen der Beschwerdeführerin im Wesentlichen

entgegen, sie habe die Mitbeteiligte bei der Vorbereitung der Ausschreibung

nicht beigezogen. Daran vermöge auch die gesellschaftliche Nähe nichts zu

ändern; aus der Mutter-Tochter-Konstellation dürfe nicht per se auf eine

Vorbefassung geschlossen werden. Ein Ausschluss setze zudem kumulativ einen

Wettbewerbsvorteil voraus, welcher nicht ausgeglichen worden sei. Das Vorliegen

eines aus Vorbefassung resultierenden Wettbewerbsvorteils müsse sodann erwiesen

sein. Weiter führte die Beschwerdegegnerin aus, die in der Ausschreibung definierten,

technischen Funktionalitäten des Software-Tools seien nach umfassender Analyse

der Nutzerbedürfnisse festgelegt worden und keineswegs auf die Lösung der

Mitbeteiligten zugeschnitten, sondern auf die ermittelten Nutzerbedürfnisse.

5.3.1

Diesbezüglich ist der Beschwerdeantwort der Beschwerdegegnerin allerdings

auch zu entnehmen, dass sie seit der Übertragung des Leistungsauftrags

"Notfalldienst" im Jahr 2018 für die Planung des Notfalldienstes die

Dienstplanungssoftware der Beschwerdeführerin nutzt, jedoch seit Längerem damit

nicht mehr zufrieden ist. Daher habe sie die Beschaffung einer

Dienstplanungssoftware ausgeschrieben, welche die Bedürfnisse der Nutzerschaft

abdecken und die benötigten Funktionalitäten enthalten sollte. In der

Vorbereitung der Ausschreibung habe sie eine Analyse der Nutzerbedürfnisse

durchgeführt und gestützt darauf insgesamt 80 technische Funktionalitäten

definiert.

5.3.2

Aus der Beschwerdeantwort der Zuschlagsempfängerin ergibt sich weiter, dass

diese für gewisse ärztliche Fachgesellschaften die Dienstplanung übernimmt. Sie

führt aus, in dieser Funktion sei sie – wie alle anderen Dienstplanerinnen auch

– Benutzerin der Software der Beschwerdeführerin. Als Dienstplanerin kenne sie

die Bedürfnisse der Dienstplanenden wie auch der Dienstleistenden sehr gut.

Sodann habe sie erkannt, dass die Software der Beschwerdeführerin nicht an die sich

ändernden Bedürfnisse in der Notfallplanung angepasst worden sei und zudem

äusserst langsam und mühsam in der Bedienung sei. Vor diesem Hintergrund habe

sie sich entschieden, selbst eine Dienstplanungssoftware zu entwickeln.

5.3.3

Wie dargelegt (vgl. vorn, E. 4.5) sind Personen, welche die

Mitbeteiligte beherrschen, sowie Personen, welche in führender Stellung für die

Vergabestelle tätig sind, teilweise identisch. Aus den vorstehenden

Ausführungen (E. 5.3.1 und 5.3.2) ergibt sich sodann, dass die

Mitbeteiligte als Nutzerin der Dienstplanungssoftware bei der Eruierung der Nutzerbedürfnisse

im Rahmen der Vorbereitung der Ausschreibung beteiligt gewesen sein muss und

damit vorbefasst war. Die gegenteiligen Ausführungen der Vergabestelle vermögen

nicht zu überzeugen. Am Vorliegen eines unzulässigen Wettbewerbsvorteils der

Mitbeteiligten bestehen aufgrund der Doppelrolle des Präsidenten der

Vergabestelle bzw. des Verwaltungsratspräsidenten der Zuschlagsempfängerin

sodann keine Zweifel. Dass der dadurch entstandene Wettbewerbsvorteil mit

geeigneten Mitteln ausgeglichen worden wäre, wurde nicht ausgeführt und ist

auch nicht erkennbar.

Zumal vorliegend lediglich drei

Anbieterinnen (einschliesslich der Mitbeteiligten und der Beschwerdeführerin

als bisheriger Leistungserbringerin) offeriert haben, ist allerdings eine

Gefährdung des wirksamen Wettbewerbs unter den Anbietenden durch den Ausschluss

der Mitbeteiligten nicht auszuschliessen. Da sich der Zuschlag an die

Mitbeteiligte nach dem Ausgeführten bereits aufgrund der Verletzung der

Ausstandspflicht der Beschwerdegegnerin nach Art. 13 Abs. 1

lit. e IVöB als rechtswidrig erwies und aufzuheben ist, braucht nicht mehr

abschliessend beurteilt zu werden, ob auch die letzte Voraussetzung gemäss

Art. 14 Abs. 1 IVöB (keine Gefährdung des wirksamen Wettbewerbs unter

den Anbietenden durch einen Ausschluss) für eine Aufhebung aufgrund

unzulässiger Vorbefassung der Mitbeteiligten erfüllt ist.

6.

Zusammengefasst ist die Beschwerde gutzuheissen und der

angefochtene Zuschlag aufzuheben. Bei diesem Ergebnis können die weiteren Rügen

der Beschwerdeführerin ungeprüft bleiben.

7.

Das Gesuch der Beschwerdeführerin um Gewährung der

aufschiebenden Wirkung wird mit dem vorliegenden Entscheid gegenstandslos.

8.

Gemäss § 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die Verfahrenskosten nach

Massgabe ihres Unterliegens. Dementsprechend sind die Kosten der Beschwerdegegnerin

und der Mitbeteiligten aufzuerlegen. Sie sind überdies zu verpflichten, der

Beschwerdeführerin eine angemessene Entschädigung für den gerechtfertigten

Beizug der Rechtsvertretung im Beschwerdeverfahren auszurichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

9.

Der Auftragswert von Fr. 875'000.- (ohne Mehrwertsteuer)

für fünf Jahre übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen und

Dienstleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

andernfalls und falls der Auftragswert den obgenannten Schwellenwert nicht

übersteigt, steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Zuschlagsverfügung der Ärztegesellschaft

des Kantons Zürich (AGZ) vom 17. Juni 2024 aufgehoben.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 605.-- Zustellkosten,

Fr. 6'605.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin und der Mitbeteiligten je zur

Hälfte auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte werden verpflichtet, der Beschwerdeführerin

eine Parteientschädigung von je Fr. 2'500.- (insgesamt Fr. 5'000.-;

einschliesslich Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an

a) die Parteien;

b) die Mitbeteiligte.