Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00426

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00426

Urteil

der 1. Kammer

vom 16. Januar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichter José Krause, Ersatzrichterin

Nicole Tschirky, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Uetikon am See,

Abt. Bevölkerung + Sicherheit,

Beschwerdegegnerin,

und

B GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Gemeinde Uetikon am See plant

den Bau einer Gründach-Photovoltaikanlage mit 120 kWp für das

Riedstegzentrum und eröffnete deshalb mit E-Mail vom 10. Februar 2024 ein

Einladungsverfahren. Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 15. März 2024

gingen innerhalb der Frist vier Angebote ein, darunter dasjenige der A AG

zu einem Preis von Fr. 152'765.93 (inkl. MWST). Am 2. Juli 2024

erteilte die Gemeinde Uetikon am See den Zuschlag an die B GmbH zum Preis

von Fr. 196'204.63 (inkl. MWST). Gemäss Bewertung der Vergabestelle

rangierte das Angebot der A AG an zweiter Stelle.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte,

entsprechend der Rechtsmittelbelehrung der Gemeinde Uetikon am See, mit

Beschwerde vom 15. Juli 2024 an den Bezirksrat Meilen und beantragte, die

Zuschlagsverfügung zu widerrufen und die B GmbH infolge der unzulässigen

Abänderung des Leistungsverzeichnisses aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen.

Mit Schreiben vom 16. Juli 2024 leitete der Bezirksrat Meilen die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich weiter. Mit Schreiben

vom 24. Juli 2024 beseitigte die A AG den Mangel bezüglich

Zeichnungsberechtigung.

Mit Beschwerdeantwort vom 7. August

2024.

beantragte die Gemeinde Uetikon am See die vollumfängliche Abweisung der

Beschwerde.

Mit Replik vom 28. August

2024.

bzw. Duplik vom 4. September 2024 hielten die Parteien an ihren

Anträgen fest. Die B GmbH liess sich im Verfahren nicht vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

Der Kanton Zürich ist der neuen

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom

15.

November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November

2019.

[BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft

(RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende

Beschwerdeverfahren, dem ein am 10. Februar 2024 eröffnetes

Dispositiv

Einladungsverfahren zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen

die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung.

Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni

2023 (SVO).

Nach § 3 Abs. 1 BeiG

IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Zuschlag

zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende

sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei

deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum

Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1

in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai

1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten

Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Gemäss Auswertung erzielte die

Mitbeteiligte mit 76,1 Punkten die höchste Gesamtbewertung. Das Angebot

der Beschwerdeführerin rangiert bei einem Rückstand von 13,5 Punkten mit

62,6 Punkten auf Rang 2. Mit der Beschwerde macht die Beschwerdeführerin

in materieller Hinsicht eine unzulässige Abänderung des Leistungsverzeichnisses

durch die Mitbeteiligte geltend, was zu deren Ausschluss führen müsse. Würde

die Beschwerdeführerin mit ihrer Rüge durchdringen, hätte sie als

zweitplatzierte Anbieterin eine realistische Chance auf den Zuschlag. Die

Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1 Die Beschwerdeführerin macht geltend, es sei mit dem Projektbeschrieb vom

13. Februar 2024 konkret eine Modulanzahl von 260 Stück vorgegeben worden.

Eine Abänderung auf 304 Stück sei unzulässig. Nach Treu und Glauben hätten

die Anbietenden von der ausgeschriebenen Anzahl Solarmodule ausgehen müssen. Alle

anderen Unternehmen, die eine Offerte eingereicht hätten, hätten die

ausgeschriebene Anzahl angeboten. Im Beurteilungsbogen würden denn unter dem

Titel Wirtschaftlichkeit entsprechend der installierten Leistung Punkte vergeben.

Gemäss aktuellem Markt variierten die Standard-Module zwischen einer Leistung

von 390 W bis 470 W. Entsprechend wäre eine maximale Leistung bei

einer Modulanzahl von 260 Stück von 122,2 kWp möglich. Unter der

Bewertung W1 wäre somit das Maximum von 60 Punkten zu erwarten. Das

Leistungsverzeichnis gelte als verbindlich. Eine Unternehmervariante sei nicht

zulässig. Wäre die Möglichkeit, eine Unternehmervariante einzureichen, allen

Anbietenden kommuniziert worden, hätte die Mitbeteiligte voraussichtlich nicht

mehr das wirtschaftlichste Angebot erzielt. Die Anpassung der Modulanzahl werde

mittels eines alternativen Sicherungssystems begründet. Allerdings sei auch

dieses im Projektbeschrieb vom 13. Februar 2024 als Seilsicherung

definiert. Somit wäre das Geländersystem nicht zulässig resp. hätte allen die

Möglichkeit gewährt werden müssen, ein solches einzuplanen. Weiter sei zu

beachten, dass bei einem permanenten Geländer eine sehr starke Verschattung der

Solarmodule im Randbereich zu erwarten sei. Diese Verschattung reduziere den Anlageertrag.

3.2 Die Gemeinde Uetikon am See führt dazu aus, dass im Projektbeschrieb die

Anzahl Module mit 260 Stück und die Absturzsicherung mit einer permanenten

Seilsicherung vorgeschlagen werde. Im durch den Anbietenden auszufüllenden

Leistungsverzeichnis seien sowohl die Pos. 3.1, PV-Module, als auch die Pos. 3.10,

Absturzsicherung über die ganze Dachfläche, als gelb hinterlegte Felder

markiert. Es sei somit im Leistungsverzeichnis ersichtlich, dass die gelb

hinterlegten Felder vom Unternehmen auszufüllen seien und somit auch angepasst

werden könnten. Falls bei den Anbietenden diesbezüglich Unklarheiten aufgetaucht

wären, hätten diese innerhalb der vorgegebenen Frist eine Frage einreichen

können. Die Vergabekriterien und Bewertungsmatrix seien mit dem

Projektbeschrieb klar dargelegt worden und während des Verfahrens unverändert

geblieben. Eine Unternehmervariante werde in der gesamten Dokumentation zur

Ausschreibung nicht ausgeschlossen. Es sei deshalb den Unternehmen überlassen

gewesen, eine solche vorzuschlagen. Es liege weder eine unzulässige Abänderung

des Leistungsverzeichnisses durch die Mitbeteiligte noch eine

Ungleichbehandlung der Anbietenden vor. Damit liege kein Grund vor, die

Mitbeteiligte auszuschliessen. Die Berücksichtigung der Unternehmervariante der

Mitbeteiligten sei aufgrund des öffentlichen Interesses an einer möglichst

leistungsfähigen PV-Anlage im Sinn der Gemeinde. Die Behauptung, dass das

Geländer eine signifikante Leistungsminderung der Anlage verursache, sei stark

übertrieben. Es seien detaillierte Verschattungsberechnungen durchgeführt

worden, die eine vernachlässigbare Minderung bestätigten.

3.3 Gemäss Art. 44 Abs. 1 IVöB kann der Auftraggeber einen Anbieter

von einem Vergabeverfahren ausschliessen, aus einem Verzeichnis streichen oder

einen ihm bereits erteilten Zuschlag widerrufen, wenn festgestellt wird, dass

auf den betreffenden Anbieter, seine Organe, eine beigezogene Drittperson oder

deren Organe einer der folgenden Sachverhalte zutrifft: a. sie erfüllen die

Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr, oder der

rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens wird durch ihr Verhalten

beeinträchtigt; b. die Angebote oder Anträge auf Teilnahme weisen wesentliche

Formfehler auf oder weichen wesentlich von den verbindlichen Anforderungen

einer Ausschreibung ab; c. es liegt eine rechtskräftige Verurteilung wegen

eines Vergehens zum Nachteil des jeweiligen Auftraggebers oder wegen eines

Verbrechens vor; d. sie befinden sich in einem Pfändungs- oder

Konkursverfahren; e. sie haben Bestimmungen über die Bekämpfung der Korruption

verletzt; f. sie widersetzen sich angeordneten Kontrollen; g. sie bezahlen

fällige Steuern oder Sozialabgaben nicht; h. sie haben frühere öffentliche

Aufträge mangelhaft erfüllt oder liessen in anderer Weise erkennen, keine

verlässlichen und vertrauenswürdigen Vertragspartner zu sein; i. sie waren an

der Vorbereitung der Beschaffung beteiligt, und der dadurch entstehende

Wettbewerbsnachteil der anderen Anbietenden kann nicht mit geeigneten Mitteln

ausgeglichen werden; j. sie wurden nach Art. 45 Absatz 1 von

künftigen öffentlichen Aufträgen rechtskräftig ausgeschlossen.

Vorliegend ist ein Ausschluss

gemäss Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB zu prüfen. Bei der Beurteilung

solcher Mängel ist im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat, wenn es sich um einen

wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu

vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24. Mai

2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1,

mit weiteren Hinweisen).

3.4 Werden in

den Ausschreibungsunterlagen Angaben zur Bewertung gemacht, so sind sie in der

Folge für die Vergabebehörde verbindlich. Für die Bewertung sind die im Rahmen

der Ausschreibung formulierten Kriterien so auszulegen und anzuwenden, wie sie

von den Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf

den subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt

es nicht an (VGr, 21. Dezember 2022, VB.2022.00388, E. 3.2 mit

Hinweisen).

3.5 Zunächst stellt sich die Frage, ob der Projektbeschrieb bezüglich der

Anzahl Module und bezüglich der Absturzsicherung mit einer permanenten

Seilsicherung, wie von der Gemeinde Uetikon am See ausgeführt, als Vorschlag zu

verstehen ist. Im Projektbeschrieb wird bezüglich dieser zwei Punkte Folgendes

festgehalten:

Module 260 Stk, monokristallin

Absturzsicherung Seilsicherung permanent, Leistungsteil

Solarteur

Es wird nicht darauf hingewiesen,

dass von diesen Vorgaben abgewichen werden darf. Zwar sind Ziff. 3.1,

PV-Module, und Ziff. 3.10, Absturzsicherung über die ganze Dachfläche, im

durch die Anbietenden auszufüllenden Leistungsverzeichnis als gelb hinterlegtes

Feld markiert mit der Folge, dass dieses Feld von den Anbietenden ausgefüllt

werden konnte. Aufgrund des Wortlauts des Leistungsverzeichnisses mussten die

Anbietenden jedoch davon ausgehen, dass es sich um eine Vorgabe handelt, von

welcher nicht abgewichen werden darf. Im Projektbeschrieb wurde die Anzahl der

Module klar festgelegt, ohne Hinweis auf die Zulässigkeit eines Abweichens. Dasselbe

gilt für die permanente Seilsicherung. Entsprechend haben drei der vier

teilnehmenden Anbietenden 260 PV-Module offeriert. Hinzu kommt, dass in dem von

der Gemeinde Uetikon am See eingereichten Leistungsverzeichnis die Zahl mit 260

Stück bereits vorausgefüllt war. Es handelt sich somit um von der Vergabestelle

vorgegebene Parameter (technische Spezifikationen), welche sie in der

Ausschreibung bzw. in den Ausschreibungsunterlagen fixiert hat. Grundsätzlich

haben die Anbietenden diese Parameter zwingend in ihren Angeboten zu

übernehmen, um nicht den Ausschluss vom Vergabeverfahren zu riskieren. Das

Angebot der Mitbeteiligten weicht von den Vorgaben des Projektbeschriebs

bezüglich der vorgegebenen Anzahl Module und bezüglich der Absturzsicherung ab.

Dabei handelt es sich um eine wesentliche Abweichung. Neben der veränderten

Absturzsicherung werden 44 Module mehr offeriert. Dies zeigt sich auch darin,

dass das Angebot der Mitbeteiligten Fr. 43'438.70 bzw. 28,4 % teurer

ist als dasjenige der Beschwerdeführerin. Ein Ausschluss der Mitbeteiligten

wäre daher grundsätzlich gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB

zulässig.

3.6 Da die Vergabestelle keinen Ausschluss der Mitbeteiligten verfügt hat,

ist zu prüfen, ob es sich um eine zulässige Unternehmervariante handelt.

3.6.1

Als Variante gilt nach Art. 33 Abs. 2 BeiG IVöB jedes Angebot,

mit dem das Ziel der Beschaffung auf andere Art als vom Auftraggeber vorgesehen

erreicht werden kann.

Die Mitbeteiligte änderte den Leistungsinhalt bezüglich

der vorgesehenen Absturzsicherung ab, indem sie anstelle der Seilsicherung ein Geländer

vorsah, wodurch eine Belegung mit Solarmodulen bis an den Dachrand und damit

eine grössere Anlage (304 Module anstelle der vorgegebenen 260 Module) möglich

wurde. Es handelt sich dabei um eine Variante im Sinn von Art. 33 Abs. 2

BeiG IVöB.

3.6.2

Den Anbietenden steht es nach Art. 33 Abs. 1 BeiG IVöB frei,

zusätzlich zum Angebot der in der Ausschreibung beschriebenen Leistung

Varianten vorzuschlagen. Der Auftraggeber kann diese Möglichkeit in der

Ausschreibung beschränken oder ausschliessen.

Inwiefern das vorliegende Fehlen eines Grundangebots zum

Ausschluss führen muss (als zumindest nicht zwingend erachtet dies Claudia

Schneider Heusi, Vergaberecht in a nutshell, 2023, S. 153 f.), kann

offenbleiben, da die Beschwerde aus einem anderen Grund gutzuheissen ist:

3.6.3 Vorliegend hat die Vergabestelle mit dem Angebot der

Mitbeteiligten von der Unternehmervariante erfahren und den übrigen Anbietenden

keine Gelegenheit gegeben, ihre Offerten mit Blick auf die neue Umschreibung

des Leistungsinhalts zu ergänzen (zu diesem Erfordernis VGr, 17. Mai 2010,

VB.2010.00171, E. 4.1.2; 1. November 2006, VB.2005.00514, E. 4.2.3;

20. Juli 2004, VB.2004.00006, E. 2.2.2 [Leitsatz: RB 2004

Nr. 45] = BEZ 2004 Nr. 70; 17. Februar 2000, VB.1999.00015, E. 8c).

Bei der von der Mitbeteiligten angebotenen Variante handelt es sich in den

Abweichungspunkten um eine Leistungsänderung ohne Originalität (zu diesen

Kriterien Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 773) und die

Behörde hätte nicht darauf verzichten können, den übrigen Anbietenden diese

Gelegenheit zu geben. Nachdem nunmehr vorliegend die Beschwerdeführerin den

offerierten Preis der Mitbeteiligten kennt, fällt dieses Vorgehen ausser

Betracht, würde dies doch faktisch auf eine (unzulässige) Abgebotsrunde

hinauslaufen. Vorliegend verbleiben bei dieser Ausgangslage deshalb einzig die

Möglichkeit des Ausschlusses des Angebots der Mitbeteiligten infolge der

Abweichung von den Vorgaben des Projektbeschriebs gemäss Art. 44 Abs. 1

lit. b IVöB und der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin oder der

Abbruch des Vergabeverfahrens unter den Voraussetzungen von Art. 43 IVöB.

4.

Die Beschwerde ist somit

gutzuheissen und der angefochtene Zuschlagsentscheid der Beschwerdegegnerin vom

2. Juli 2024 aufzuheben. Die Sache ist zum Neuentscheid an die

Vergabebehörde zurückzuweisen, wobei entweder die Mitbeteiligte auszuschliessen

und der Zuschlag an die Beschwerdeführerin zu erteilen ist (vgl. VGr,

13. Februar 2002, VB.2001.00035, E. 3c = BEZ 2002 Nr. 33) oder

das Vergabeverfahren abzubrechen ist, sofern die Voraussetzungen von Art. 43

IVöB erfüllt sind.

5.

Die Verfahrenskosten sind

ausgangsgemäss der in der Hauptsache unterliegenden Beschwerdegegnerin

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Parteientschädigungen werden nicht zugesprochen.

6.

6.1 Für den

Bau einer Gründach-Photovoltaikanlage mit 120 kWp müssen Module geliefert

werden, was einen wesentlichen Teil des Auftragswerts ausmacht. Es sind jedoch

auch Bauleistungen notwendig. Vorliegend kann jedoch auf die Feststellung

verzichtet werden, welcher Leistung der Charakter als Hauptleistung und welcher

derjenige als Nebenleistung zukommt. Der Auftragswert übersteigt weder den

massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im

Einladungsverfahren noch denjenigen für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83

lit. f Abs. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG]

in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. b BöB). Folglich kann

gegen das vorliegende Urteil nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

6.2 Beim vorliegenden Urteil handelt es sich um einen Rückweisungsentscheid.

Ein solcher wird grundsätzlich als Zwischenentscheid qualifiziert, der sich nur

unter den Voraussetzungen von Art. 93 Abs. 1 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) weiterziehen lässt (BGE 134 II 137 E. 1.3.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. In Gutheissung der Beschwerde wird der Vergabeentscheid vom 2. Juli

2024 aufgehoben. Die Sache wird zum Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an die

Beschwerdegegnerin zurückgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 280.-- Zustellkosten,

Fr. 3'280.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an die Parteien und die Mitbeteiligte.