Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00429

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00429

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. Februar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter

Reto Häggi Furrer, Ersatzrichterin Daniela Kühne, Gerichtsschreiber Michael

Spring.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Vollzug

einer Landesverweisung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, eine 1987 geborene kosovarische Staatsangehörige,

reiste am 10. Juli 1999 in die Schweiz ein und erhielt in der Folge die

Niederlassungsbewilligung, zuletzt kontrollbefristet bis am 11. Dezember

2024. Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 13. Oktober 2022

wurde A aufgrund des mehrfachen, teilweise versuchten, betrügerischen

Missbrauchs einer Datenverarbeitungsanlage im Sinn von Art. 147 Abs. 1

des Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) teilweise in Verbindung mit Art. 22

Abs. 1 StGB, des unrechtmässigen Bezuges von Leistungen einer

Sozialversicherung oder der Sozialhilfe im Sinn von Art. 148a Abs. 1

StGB sowie des mehrfachen geringfügigen betrügerischen Missbrauchs einer

Datenverarbeitungsanlage im Sinn von Art. 147 Abs. 1 StGB in

Verbindung mit Art. 172ter Abs. 1 StGB zu einer bedingten

Freiheitsstrafe von acht Monaten sowie einer Busse von Fr. 500.-

verurteilt und wurde ihr eine Landesverweisung von fünf Jahren auferlegt.

Das Urteil des Obergerichts vom 13. Oktober 2022

liess A mit Beschwerde vom 16. Januar 2023 an das Bundesgericht ziehen. Am

20. Oktober 2023 heiratete sie einen Schweizer Bürger und am 18. Dezember

2023 ging aus der Ehe eine Tochter hervor, die ebenfalls Schweizer Staatsangehörige

ist. Am 28. März 2024 reichte die damalige Rechtsvertreterin von A

aufgrund wesentlicher Änderung der Umstände eine Noveneingabe an das

Bundesgericht ein, welche vom Bundesgericht nicht berücksichtigt wurde. Das

Urteil des Bundesgerichts war zum Zeitpunkt der Noveneingabe bereits erstellt

(Datum 26. Februar 2024), wurde A aber erst am 15. April 2024

zugestellt. Mit diesem Urteil wies das Bundesgericht die Beschwerde ab.

Mit Verfügung vom 24. Mai 2024 setzte das

Migrationsamt gestützt auf die rechtskräftig ausgesprochene Landesverweisung A

eine Ausreisefrist auf den 23. Juni 2024 an.

Erwägungen

II.

Hiergegen liess A mit Eingabe vom 12. Juni 2024 bei

der Sicherheitsdirektion rekurrieren, welche das Rechtsmittel mit Entscheid vom

20.

Juni 2024 abwies (Dispositiv-Ziff. I), ihr die Kosten des

Rekursverfahrens in Höhe von insgesamt Fr. 760.- auferlegte

(Dispositiv-Ziff. II) und ihr keine Parteientschädigung zusprach

(Dispositiv-Ziff. III).

III.

Am 15. Juli 2024 erhob A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, der Rekursentscheid vom 20. Juni 2024

sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben und der Beschwerdegegner sei zu

verpflichten, die ihr letztmals bis zum 11. Dezember 2024 erteilte

Niederlassungsbewilligung wieder zu erteilen. Für den Fall einer Abweisung der

Beschwerde sei A eine Frist von drei Monaten zur Ausreise anzusetzen. Des

Weiteren sei das Migrationsamt zu verpflichten, der Kantonspolizei Zürich die

Weisung zu erteilen, mit dem Vollzug der Ausreiseverpflichtung von A bis zum

Vorliegen eines rechtskräftigen Entscheids zuzuwarten bzw. davon abzusehen, und

die mit Vorladung vom 11. Juli 2024 auf den 23. Juli 2024 angesetzte

Einvernahme von A abzunehmen; dieses Rechtsbegehren sei im Sinn einer

vorsorglichen Massnahme anzuordnen. Die Kosten des Rekursverfahrens seien dem

Migrationsamt aufzuerlegen und ihr für das Rekursverfahren eine

Parteientschädigung (zuzüglich Mehrwertsteuer) zuzusprechen.

Mit Präsidialverfügung vom 18. Juli 2024 verfügte

das Verwaltungsgericht, die Wegweisungsvollstreckung gegen A habe bis auf

Weiteres zu unterbleiben. Das Gesuch um Befreiung von der Teilnahme an der auf

den 23. Juli 2024 angesetzten Einvernahme durch die Kantonspolizei als

Auskunftsperson wurde abgewiesen.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 23. Juli

2024.

auf eine Vernehmlassung; das Migrationsamt liess sich nicht vernehmen. Am 9. September

2024.

reichte der neue Rechtsvertreter von A ein Schreiben betreffend Wechsel

der Rechtsvertretung ein. Am 10. September 2024 gab die bisherige

Rechtsvertreterin von A ein Schreiben betreffend Mandatsniederlegung ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§ 41 in Verbindung mit

§ 19 Abs. 1 lit. a des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24.

Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Die

Beschwerdeführerin macht geltend, der Beschwerdegegner und die Vorinstanz

hätten zu Unrecht die neu vorgebrachten wesentlichen Änderungen der Umstände

der Beschwerdeführerin nicht geprüft. Sie anerkenne zwar, dass grundsätzlich nach

der rechtskräftigen Anordnung der Landesverweisung eingetretene Umstände

anlässlich des Vollzugs gegen das Strafurteil nicht mehr eingewendet werden

können, sofern keine Vollzugshindernisse nach Art. 66d StGB vorlägen.

Allerdings bringe sie entgegen dem falschen Verständnis der Vorinstanz keinen

Ausnahmefall nach Art. 66d StGB vor, sondern stütze sich auf die zitierte

bundesgerichtliche Rechtsprechung, wonach in Ausnahmefällen später

eingetretene, wesentliche Tatsachenänderungen zu berücksichtigen seien, die

gegen die rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung sprächen. Mit ihrer

Heirat und der Geburt ihrer Tochter sei eine solche wesentliche Änderung der

Umstände eingetreten, weshalb vom Vollzug abzusehen sei.

2.2

Die

Vorinstanz brachte im angefochtenen Entscheid vor, dass nach Art. 61 Abs. 1

lit. e des Bundesgesetzes über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration vom 15. Dezember 2005 (AIG) eine ausländerrechtliche

Bewilligung mit der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a StGB

erlösche. Eine neue Beurteilung sei bis zum Vollzugsende der Landesverweisung

ausgeschlossen. Die Frage, ob ein Härtefall im Sinn von Art. 66a Abs. 2

StGB gegeben sei, sei nur im Strafverfahren zu prüfen. Die Vollzugsbehörden

hätten nur abzuklären, ob die Voraussetzungen für einen Vollzugsaufschub nach

Art. 66d StGB gegeben seien. Ein solcher sei nur möglich, wenn die

betroffene Person ein Flüchtling sei und durch die Landesverweisung ihr Leben

oder ihre Freiheit gefährdet wäre (Art. 66d Abs. 1 lit. a StGB) oder

wenn andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts dem Vollzug entgegenstünden

(Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB). Diese Gründe seien vorliegend

offensichtlich nicht erfüllt.

2.3

Die

Ausführungen der Vorinstanz zur Prüfung des Vollzugs einer rechtskräftigen

Landesverweisung sind, was die Grundsätze anbelangt, zutreffend. Die

Voraussetzungen eines Härtefalls nach Art. 66a Abs. 2 StGB werden im

Strafverfahren geprüft (vgl. z. B. BGr, 17. Oktober 2018, 6B_651/2018, E. 8.3.3).

Der Vollzug einer Landesverweisung kann gemäss Art. 66d Abs. 1 StGB

nur aufgeschoben werden, wenn die in dieser Norm genannten Vollzugshindernisse

vorliegen (Non-refoulement-Gebot für anerkannte Flüchtlinge [lit. a] und andere

zwingende völkerrechtliche Bestimmungen [lit. b]). Die Beschwerdeführerin

bringt allerdings nicht strafrechtliche Ausnahmetatbestände nach Art. 66d

StGB vor, sondern die Rechtsprechung des Bundesgerichts und des Europäischen

Gerichtshofs für Menschenrechte (EGMR), wonach bei wesentlichen neuen Tatsachen

nach Rechtskraft des Strafurteils ausnahmsweise eine neue Überprüfung von dem

Vollzug entgegenstehenden Verhältnismässigkeitsgründen durch die

Vollzugsbehörde vorgenommen werden müsse.

2.4

2.4.1

Gemäss bundesgerichtlicher Rechtsprechung werden Vollzugshindernisse bei

der Landesverweisung in einem zweigeteilten Verfahren geprüft: Sie sind das

erste Mal durch das Strafgericht bei der Anordnung einer Landesverweisung im

Rahmen der Härtefallprüfung nach Art. 66a Abs. 2 StGB zu

berücksichtigen. In einem zweiten Schritt werden sie durch die kantonal

zuständige Vollzugsbehörde gestützt auf Art. 66d StGB geprüft (BGr, 24. Juni

2020, 6B_747/2019, E. 2.1.2, und 17. Oktober 2018, 6B_651/2018, E. 8.3.3;

BGE 144 IV 332, E. 3.3). Es ist zwar in Übereinstimmung mit den

vorinstanzlichen Ausführungen richtig, dass das Bundesgericht die Prüfung von

Vollzugshindernissen durch die kantonale Vollzugsbehörde "in der Regel"

auf die in Art. 66d Abs. 1 StGB genannten Tatbestände beschränkt und

vorbringt, andere nachträglich nach dem Strafurteil eingetretene Umstände

könnten anlässlich des Vollzugs gegen das Strafurteil grundsätzlich nicht mehr

eingewendet werden (BGE 147 IV 459, insb. E. 1.4.6; auch nicht

revisionsrechtlich, vgl. BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.5,

mit Hinweisen).

2.4.2

Das Bundesgericht weist jedoch in der Folge darauf

hin, dass die Beschränkung der Prüfung auf die beiden Vollzugshindernisse

gemäss Art. 66d StGB in seltenen Konstellationen ein Spannungsverhältnis

bewirken könne hinsichtlich des dritten der zehn Boultif/Üner-Kriterien,

welche der EGMR entwickelt habe (BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.5,

mit Hinweisen; vgl. auch BGr, 9. August 2019, 6B_48/2019, E. 2.5).

Unter diesem Kriterium prüft der EGMR in ständiger Rechtsprechung, insbesondere

unter Art. 8 EMRK, die Entwicklungen nach der rechtskräftigen

(strafrechtlichen) Anordnung der Landesverweisung, welche allenfalls gegen eine

Landesverweisung sprechen (EGMR, 9. April 2019, I.

M. gegen Schweiz, § 61: "laps de

temps écoulé depuis l'infraction et la conduite du requérant pendant cette

période"; 18. Oktober 2006, Üner gegen Niederlande, § 57:

"le laps de temps qui s'est écoulé depuis l'infraction, et la conduite du

requérant pendant cette période"; 2. August 2001, Boultif gegen

Schweiz, § 48).

Diese Rechtsprechung gilt insbesondere betreffend

Rechtssachen, bei denen es um niedergelassene Einwanderinnen geht, die im

Anschluss an eine strafrechtliche Verurteilung abgeschoben und/oder ausgewiesen

werden sollen (EGMR, 18. Oktober 2006, Üner gegen Niederlande, § 60).

So hat der EGMR beispielsweise im Fall "Paposhvili" (EGMR, 13. Dezember

2016, Paposhvili vs. Belgien, §§ 221 ff.) aufgrund von

Zweifeln an der Verfügbarkeit von Behandlungsmöglichkeiten eines medizinischen

Befundes eine Verletzung von Art. 8 EMRK festgestellt und nicht nur ein

Wegweisungsvollzugshindernis, sondern ein Aufenthaltsrecht der betroffenen

Person angenommen.

2.4.3

Das Bundesgericht betont, dass es das Landesrecht und so auch den

Prüfmechanismus nach Art. 66a Abs. 2 und Art. 66d StGB

konventionsrechtlich auslegt und die Kriterien der oben genannten Boultif/Üner-Rechtsprechung

beachten müsse (BGr, 9. August 2019, 6B_48/2019, E. 2.5; vgl. auch

BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.6). Vor diesem Hintergrund

geht das Bundesgericht in diversen Urteilen deutlich über den Prüfrahmen von Art. 66d

StGB hinaus, indem es wiederholt festhält, dass die Vollzugsbehörde zum

Zeitpunkt des Vollzugsentscheids die Sache gemäss Art. 66d StGB aktuell zu

prüfen habe, so etwa auch, ob die Voraussetzungen für eine Rückkehr in

medizinischer Hinsicht weiterhin erfüllt sind (BGE 145 IV 455, E. 9.1

und 9.4; BGr, 10. März 2021, 6B_1270/2020, E. 9.4 – 24. Juni

2020, 6B_747/2019, E. 2.1.2 und 2.2.3 – 29. Januar 2020, 6B_1024/2019,

E. 1.3.5 f.). Medizinische Gründe werden nur beispielhaft genannt

(vgl. dazu z. B. die

Formulierung "etwa medizinische Gründe" in BGr, 8. September

2021, 6B_50/2021, E. 4.5).

Das Bundesgericht führt aus, die zuständige Vollzugsbehörde habe zum gegebenen Zeitpunkt neben der

tatsächlichen Vollstreckbarkeit auch die aktuelle und rechtliche

Durchführbarkeit der Landesverweisung zu prüfen, sofern Umstände, die für die "Beurteilung der […] Verhältnismässigkeit" massgebend seien, nicht oder erst als Prognose in den

Sachentscheid eingeflossen

seien (BGr, 24. Juni 2020, 6B_747/2019,

E. 2.1.2, und 29. November 2019, 6B_1313/2019,

E. 4.2; vgl. auch Matthias Zurbrügg/Constantin Hruschka in: Marcel Alexander Niggli/Hans Wiprächtiger

[Hrsg.], Basler Kommentar Strafrecht I, 4. Aufl., Basel 2019 [BSK

StGB], Art. 66a N. 101). Eine abschliessende Beurteilung im

strafrechtlichen Sachentscheid sei somit nur möglich, wenn die unter

Verhältnismässigkeitsaspekten erheblichen Verhältnisse stabil seien; bis zum

späteren Vollzug eingetretene Tatsachenänderungen blieben vorbehalten. Explizit

erwähnt das Bundesgericht hier, dass die Gesamtbeurteilung der Faktoren eines

Härtefalls sich schnell ändern kann, so z. B. die Gesundheit oder "persönliche

Beziehungen", wodurch ein Verzicht auf Vollzug einer Landesverweisung

nicht ausgeschlossen sei (BGE 147 IV 459, insb. E. 1.4.7 und E. 1.4.8;

BGr, 8. September 2021, 6B_50/2021, E. 4.5, und 24. Juni 2020, 6B_747/2019,

E. 2.1.2; BGE 145 IV 455, E. 9.4). In einigen Urteilen

spricht das Bundesgericht vom existierenden "Ermessen" der

Vollzugsbehörde, welches durch das Interesse der Gesellschaft am Straf- und

Massnahmenvollzug sowie durch den Grundsatz der Gleichheit in der

Strafverfolgung begrenzt werde (BGE 147 IV 459, E. 1.2; BGr, 20. Mai

2021, 6B_558/2021, E. 3.1).

2.4.4

Die Prüfung von Rückkehrvoraussetzungen etwa in medizinischer Hinsicht oder

die Beurteilung der Verhältnismässigkeit bzw. der Verweis auf die Veränderung

von persönlichen Beziehungen, welche noch nicht in den strafrechtlichen

Sachentscheid eingeflossen sind, sind keine klassischen Vollzugshindernisse

gemäss Art. 66d Abs. 1 StGB. Letztere betreffen ausschliesslich

zwingende Gründe des Völkerrechts (z. B. das Genozidverbot, Folterverbot, Sklaverei- und

Zwangsarbeitsverbot etc.), welche sich gerade dadurch auszeichnen, dass sie

unter keinen Umständen derogierbar sind. Verhältnismässigkeitsabwägungen sind

per se im ius cogens nicht zulässig (Botschaft über eine neue Bundesverfassung,

BBl I 97, 362; BBl 1994 III 1496; Astrid Epiney/Stefan Diezig in: Bernhard

Waldmann/Eva Maria Belser/Astrid Epiney [Hrsg.], Basler Kommentar

Bundesverfassung, Basel 2015, Art. 139 N. 35, mit Hinweisen).

2.4.5

In einigen Urteilen nimmt das Bundesgericht schliesslich auch Bezug auf die

Zulässigkeit von Beschwerden in Strafsachen gegen rechtskräftige

Vollzugsentscheide gemäss Art. 78 Abs. 2 lit. b des Bundesgesetzes

über das Bundesgericht vom 17. Juni 2005 (BGG), sofern gemäss Art. 81

Abs. 1 lit. b BGG ein rechtlich geschütztes Interesse vorliegt. Das

Bundesgericht äussert hierzu auch im ausländerrechtlichen Kontext, dass

Beschwerden gegen Vollstreckungsentscheide berechtigt sein können, wenn diese

eine neue Beeinträchtigung der Rechtsstellung des Betroffenen mit sich bringen

bzw. grundlegende Aspekte der Persönlichkeit verletzen und der Eingriff als

besonders schwerwiegend erscheint (BGE 147 IV 459, insb. E. 1.4.1 und

1.4.3).

2.4.6

Somit ist zusammenfassend festzuhalten: Gemäss bundesgerichtlicher

Rechtsprechung prüft das Sachgericht die rechtliche Durchführbarkeit der

Landesverweisung und die Verhältnismässigkeit, soweit sie definitiv bestimmbar

ist (BGr, 29. Januar 2020, 6B_1024/2019, E. 1.3.5; vgl. BGE 135 II 110, E. 4.2). Dies entbindet die Vollzugsbehörde zum Zeitpunkt der

Vollzugsanordnung jedoch nicht davon, zusätzlich zum Rahmen von Art. 66d

StGB die Boultif/Üner-Rechtsprechung des EGMR zu beachten und ausnahmsweise

neue Aspekte der Verhältnismässigkeit zu prüfen, die noch nicht in den

strafrechtlichen Sachentscheid eingeflossen sind und dem Vollzug der

Landesverweisung entgegenstehen könnten (z. B. BGE 145 IV 455, E. 9; BGr, 8. September

2021, 6B_50/2021, E. 4.5). Auch wenn dadurch ein Spannungsverhältnis zum

Wortlaut von Art. 66d StGB und zu Art. 190 BV entsteht (vgl. implizit

auch BSK StGB-Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a N. 51), welche auch das

Bundesgericht mehrfach anspricht, ist die bundesgerichtliche Rechtsprechung

durch das Verwaltungsgericht zu beachten.

2.5

2.5.1

Zu beantworten ist gestützt auf die vorangehenden Ausführungen als Nächstes

die Frage, ob die von der Beschwerdeführerin vorgebrachten Gründe geeignet

sind, um als einer der seltenen Fälle der vom Bundesgericht als einschlägig

erachteten Boultif/Üner-Rechtsprechung des EGMR zu gelten. Das

Bundesgericht statuiert, dass bei dieser Konstellation der Anfechtung einer

rechtskräftigen Landesverweisung die betroffene Person die relevanten Tatsachen

schlüssig und zumindest mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit vorbringen und

glaubhaft machen muss, dass die behaupteten Änderungen konkret geeignet seien,

zu einer anderen Beurteilung der Verhältnismässigkeit der Massnahme zu führen,

und dass dies in diesem letzten Stadium einen Verzicht auf den Vollzug der

Ausweisung gebieten würde (BGE 147 IV 459, E. 1.4.8).

2.5.2

Die Beschwerdeführerin bringt vor, nach der Rechtskraft des Urteils vom 13. Oktober

2022.

sei sie seit 20. Oktober 2023 mit einem Schweizer Staatsbürger

verheiratet und habe am 18. Dezember 2023 eine Tochter zur Welt gebracht,

welche ebenfalls die Schweizer Staatsbürgerschaft aufweise, im gemeinsamen

Haushalt des Ehepaars lebe und zum Zeitpunkt der Noveneingabe an das

Bundesgericht vom 28. März 2024 bzw. des Rekurses der Vorinstanz vom 12. Juni

2024.

ein Alter von drei bzw. sechs Monaten aufgewiesen habe. Die Noveneingabe

vom 28. März 2024 wurde vom Bundesgericht nicht berücksichtigt. Zum einen

war das Urteil des Bundesgerichts zu diesem Zeitpunkt bereits erstellt (Datum 26. Februar

2024). Zum anderen sind Noveneingaben vor dem Bundesgericht ohnehin nur sehr

eingeschränkt möglich: Gemäss Art. 99 Abs. 1 BGG dürfen neue

Tatsachen und Beweismittel nur soweit vorgebracht werden, als erst der

Entscheid der Vorinstanz dazu Anlass gibt. Dies ist vorliegend offensichtlich

nicht der Fall. Es handelt sich bei der Heirat und der Geburt der Tochter somit

um Umstände, die nicht in den Sachentscheid eingeflossen sind (BGr, 29. November

2019, 6B_1313/2019, E. 4.2; vgl. auch BSK StGB-Zurbrügg/Hruschka, Art. 66a

N. 101).

2.5.3

Die Beschwerdeführerin machte sowohl in ihrer Noveneingabe vom 28. März

2024.

als auch in ihrem Rekurs vom 12. Juni 2024 an die Vorinstanz geltend,

dass die Tochter aufgrund ihres Säuglingsalters auf die Betreuung durch die

Mutter angewiesen sei. Der Ehemann, ein Schweizer Staatsbürger, habe sein

gesamtes Umfeld und seinen Beruf im Familienbetrieb in der Schweiz und

beherrsche die albanische Sprache nicht, wodurch ihm ein Umzug in den Kosovo

nicht zumutbar sei. Der Wegzug der Ehefrau mit dem Kind würde faktisch zu einer

Zerrüttung der familiären Einheit und einem Verlust der emotionalen Bindung zum

Vater und dazu führen, dass die Obhut nicht mehr gemeinsam ausgeübt werden

könne. Aufgrund des jungen Alters des Mädchens könne die Bindung nicht mit

gängigen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten werden.

2.5.4

Die Beschwerdeführerin brachte zusätzlich vor, sie sei seit rechtskräftigem

Urteil des Obergerichts des Kantons Zürich nicht mehr straffällig geworden und

zahle ihre Schulden zurück. Ausserdem brachte sie eine Verschlechterung ihrer

psychischen Gesundheit bzw. die neue Diagnose einer rezidivierenden

depressiven Störung nach ICD-10 F.33.1 vor.

2.5.5

Diese vorgebrachten Veränderungen sind insbesondere mit Bezug auf Art. 8

EMRK als wesentlich im Sinn der oben genannten Rechtsprechung zu erachten – es

handelt sich um eine beträchtliche Veränderung der persönlichen Beziehungen

(BGr, 24. Juni 2020, 6B_747/2019, E. 2.1.2, und 29. November

2019, 6B_1313/2019, E. 4.2). In ständiger Rechtsprechung hält das

Bundesgericht fest, dass ein Eingriff von gewisser Tragweite in das in Art. 8

EMRK verankerte Recht auf Achtung des Privat- und Familienlebens als schwerer

persönlicher Härtefall zu erachten ist (BGr, 9. Dezember 2022, 6B_33/2022,

E. 3.2.3, und 2. Juni 2021, 6B_780/2020, E. 1.3.2; je mit

Hinweisen). Gemäss ständiger bundesgerichtlicher Rechtsprechung führt die

Landesverweisung bei intakten

familiären Verhältnissen mit gemeinsamem Sorge- und Obhutsrecht der Eltern zum

Abbruch der eng gelebten Beziehung des Kindes zu einem Elternteil, wenn den

übrigen Familienmitgliedern und insbesondere dem anderen, ebenfalls sorge- und

obhutsberechtigten Elternteil ein Wegzug in das Heimatland des anderen

Elternteils nicht zumutbar ist (BGE 144 I 266, E. 3.3; 144 II

1, E. 6.1). Dies ist gemäss

Bundesgericht nicht im Interesse des Kindeswohls und spricht daher gemäss

ausdrücklicher Betonung des Bundesgerichts grundsätzlich "gegen eine Landesverweisung" (BGr, 18. März 2024, 6B_577/2022, E. 5.4).

Eine Landesverweisung, die zu einer Trennung der intakten Familiengemeinschaft

von Eltern und Kindern führt, bildet einen Eingriff in das durch Art. 8

Ziff. 1 EMRK geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens, welcher

gestützt auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung im Interesse des Kindes nur

nach einer eingehenden und umfassenden Interessenabwägung und nur aus

ausreichend soliden und gewichtigen Überlegungen erfolgen darf (BGr, 18. März

2024, 6B_577/2022, E. 5.4 – 15. Februar 2024, 6B_542/2023, E. 1.3.5

– 20. Juni 2022, 6B_134/2021, E. 5.3.5; je mit Hinweisen).

2.6

Die

vorgebrachten Argumente sind somit glaubhaft vorgebracht und geeignet, um als

einer der Fälle der vom Bundesgericht als einschlägig erachteten Boultif/Üner-Rechtsprechung

zu gelten, welche dem Vollzug einer Landesverweisung entgegenstehen könnten.

Der Beschwerdegegner bzw. die Vorinstanz wären angehalten gewesen, die

rechtliche Durchführbarkeit der Landesverweisung über Art. 66d StGB hinaus

und unter der Boultif/Üner-Rechtsprechung bzw. Art. 8 EMRK zu

überprüfen. Gemäss der EGMR-Rechtsprechung kann dabei nicht nur ein

Wegweisungsvollzugshindernis, sondern auch ein Aufenthaltsrecht der betroffenen

Person angenommen werden (vgl. z. B.

EGMR, 13. Dezember 2016, Paposhvili vs. Belgien, §§ 221 ff.).

3.

3.1

Gestützt auf § 64 Abs. 1 VRG

nimmt das Verwaltungsgericht Rückweisungen vor, wenn auf einen Rekurs nicht

eingetreten wurde oder wenn der Sachverhalt ungenügend festgestellt wurde. Des

Weiteren weist das Verwaltungsgericht regelmässig Angelegenheiten an die

zuständige Vorinstanz zurück, wenn eine rechtlich vorzunehmende

Interessenabwägung unterblieb, da die Behörde hier über Beurteilungsspielräume

verfügt (vgl. z. B. VGr, 23. November 2023, VB.2022.00624, E. 7.3, und 25. April

2019, VB.2017.00724, E. 4.3 und 4.4; vgl. auch VGr, 20. Mai

2005, VB.2004.00523, E. 4.2 betr. fehlende Vergleichbarkeit von Fällen für

die rechtliche Interessenabwägung in ausländerrechtlichen Fragen).

3.2

Vorliegend

hat der Beschwerdegegner bzw. die Vorinstanz keinerlei neue Beurteilung des

Vorliegens einer allfälligen rechtlichen Undurchführbarkeit bzw. einer

allfälligen Verletzung von Art. 8 EMRK und der damit verbundenen

Interessenabwägung vorgenommen. Der Beschwerdegegner bzw. die Vorinstanz setzte

sich mit den neu vorgebrachten Tatsachen unter diesen Aspekten nicht

auseinander (sondern nur unter den eingeschränkten Vollzugshindernissen von Art. 66d

StGB). Es unterblieb nicht nur eine genauere Sachverhaltserstellung der neuen

Tatsachen (Familienverhältnisse, berufliche, soziale und sprachliche Situation

des Ehepartners, gesundheitlicher Zustand der Beschwerdeführerin), sondern auch

eine Interessenabwägung im Rahmen der Überprüfung der rechtlichen

Durchführbarkeit der Landesverweisung.

Somit ist die Sache zur vollständigen

Sachverhaltserstellung und neuen Entscheidung an den Beschwerdegegner

zurückzuweisen (vgl. auch VGr, 19. Oktober 2022, VB.2021.00487, E. 3.6).

4.

Nach voran Gesagtem ist die Beschwerde teilweise gutzuheissen

und die Sache im Sinn der Erwägungen zur vollständigen Sachverhaltserstellung

und Beurteilung der rechtlichen Durchführbarkeit der Landesverweisung an den

Beschwerdegegner zurückzuweisen.

5.

Die (Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei

offenem Ausgang ist in Bezug auf die Regelung der Nebenfolgen als Obsiegen zu

behandeln, wenn die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch

entscheiden kann (BGr, 28. April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f.

mit Hinweisen). Die Kosten des Rekurs- und Beschwerdeverfahrens sind somit dem

unterliegenden Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1

VRG teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Desgleichen hat

dieser der Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung von

Fr. 2'000.- für das Rekurs- und Fr. 1'500.- (je inklusive

Mehrwertsteuer) für das Beschwerdeverfahren zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der vorliegende Rückweisungsentscheid stellt nach der

Rechtsprechung des Bundesgerichts einen Zwischenentscheid dar (BGE 133 II 409, E. 1.2; vgl. auch VGR, 25. April

2019, VB.2017.00724, E. 6). Zwischenentscheide nach Art. 93

BGG sind vor Bundesgericht nur dann anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken können (Abs. 1 lit. a) oder

wenn die Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (Abs. 1 lit. b).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Die Verfügung des Migrationsamts vom 24. Mai

2024.

und Dispositiv-Ziffer I des Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 20. Juni

2024.

werden aufgehoben. Die Sache wird zur weiteren Untersuchung und zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Migrationsamt zurückgewiesen.

In

Abänderung von Dispositiv-Ziff. II und III des Entscheids der

Sicherheitsdirektion vom 20. Juni 2024 werden die Kosten des

Rekursverfahrens dem Beschwerdegegner auferlegt und wird dieser verpflichtet,

der Beschwerdeführerin für das Rekursverfahren eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.-

zu bezahlen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zu bezahlen.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.

Abweichende

Meinung einer Minderheit der Kammer:

(§ 71 VRG in Verbindung mit § 124 des Gesetzes über die Gerichts- und

Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess vom 10. Mai 2010

[LS 211.1])

Aus den nachfolgenden Gründen ist die Beschwerde nach

Auffassung einer Kammerminderheit abzuweisen:

Die Beschwerdeführerin hat erst nach dem die

Landesverweisung anordnenden obergerichtlichen Urteil geheiratet und ein Kind

gezeugt. Sie musste in diesem Zeitpunkt ernsthaft damit rechnen, dass die

Familie einstweilen nicht in der Schweiz zusammenleben kann. Es widerspräche

dem klaren Willen von Verfassungs- und Gesetzgeber, wenn Ausländerinnen und

Ausländer, die des Landes verwiesen wurden, durch eigene Handlungen

nachträglich einen Härtefall herbeiführen könnten. Die von der

Beschwerdeführerin angeführten Umstände sind deshalb von Anfang an nicht

geeignet, einen Aufschub der Landesverweisung zu bewirken.

Für

richtiges Protokoll,

Der

Gerichtsschreiber:

Michael

Spring