Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00443

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00443

Urteil

der 1. Kammer

vom 13. März 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

Unternehmen A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich,

vertreten durch RA D

und/oder RA E

Beschwerdegegner,

und

Unternehmen F,

vertreten durch RA G

und/oder RA H,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung

vom 13. Februar 2024 auf SIMAP ein offenes Submissionsverfahren im

Staatsvertragsbereich betreffend Baumeisterarbeiten für das Projekt "USZ

Campus Mitte 1|2". Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 26. April 2024

gingen drei gültige Angebote mit Preisen exkl. MWST zwischen

Fr. 44'993'657.79 (Angebot des Unternehmens F) und Fr. 54'232'235.80

(Angebot des Unternehmens A) ein. Mit Verfügung vom 11. Juli 2024 erteilte

das Universitätsspital Zürich den Zuschlag dem Unternehmen F zum bereinigten

Nettopreis von Fr. 46'157'210.51 exkl. MWST. Auf dem zweiten Platz

rangierte gemäss Bewertung der Vergabebehörde das Angebot des Unternehmens A.

Erwägungen

II.

Das Unternehmen A gelangte dagegen mit Beschwerde vom 31. Juli

2024.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die

angefochtene Verfügung sei aufzuheben, die Zuschlagsempfängerin sei aus dem

Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag sei der Beschwerdeführerin zu

erteilen. Eventuell sei die Zuschlagsempfängerin aus dem Verfahren

auszuschliessen und die Sache zur Erteilung des Zuschlags an die

Beschwerdeführerin an die Vergabestelle zurückzuweisen; subeventuell sei die

Sache an die Vergabestelle zurückzuweisen zum Ausschluss der

Zuschlagsempfängerin aus dem Verfahren und zur Erteilung des Zuschlags an die

Beschwerdeführerin. In prozessualer Hinsicht beantragte das Unternehmen A der

Beschwerde superprovisorisch aufschiebende Wirkung zu erteilen und den

Vertragsschluss zu untersagen sowie Akteneinsicht und einen zweiten

Schriftenwechsel (Gelegenheit zur Beschwerdeergänzung), alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten des Universitätsspitals Zürich und des

Unternehmens F.

Mit Präsidialverfügung vom 2. August 2024 wurde dem

Universitätsspital Zürich ein Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid

über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Mit Eingabe vom 26. August 2024 beantragte das

Universitätsspital, die Beschwerde abzuweisen; eventualiter, im Falle der

Gutheissung der Beschwerde, sei die Angelegenheit zur Neubeurteilung an die

Vergabestelle zurückzuweisen. In prozessualer Hinsicht sei der Antrag um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen und die superprovisorisch

erteilte aufschiebende Wirkung sei zu entziehen; ausserdem seien die als

vertraulich bezeichneten Akten der Beschwerdeführerin nicht zuzustellen, alles

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten derselben. Entsprechende

Anträge stellte das Unternehmen F mit Eingabe vom 26. August 2024.

Mit Präsidialverfügung vom 30. August 2024 wurde dem

Beschwerdegegner weiterhin, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Gleichzeitig

wurde das Akteneinsichtsbegehren des Unternehmens A teilweise gutgeheissen. Mit

Replikschrift vom 27. September 2024 hielt diese an ihren Anträgen fest.

Die Duplik des Universitätsspitals Zürich erfolgte am 23. Oktober 2024,

diejenige des Unternehmens F am 24. Oktober 2024. Über die Einsicht in die

Duplikbeilagen wurde mit Präsidialverfügung vom 28. Oktober 2024

entschieden. Die Triplik des Unternehmens A erfolgte am 18. November 2024,

die Quadrupliken je am 2. Dezember 2024 und die Quintuplik am 13. Dezember

2024.

In der Folge verzichtete das Unternehmen F mit Eingabe vom 23. Dezember

2024.

auf eine weitere Stellungnahme. In der gleichentags eingereichten

Stellungnahme des Universitätsspitals Zürich hielt dieses an seinen bisherigen

Ausführungen fest. Am 11. Februar 2025 reichte das Universitätsspital Zürich

eine weitere Stellungnahme betreffend die aufschiebende Wirkung ein; das Unternehmen

A liess sich hierzu am 26. Februar 2025 vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom

28.

Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine

Dispositiv

Ausschreibung vom 13. Februar 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues

Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB

zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom

28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach

§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,

wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde

an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist

aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Gemäss

Angebotsbewertung erzielte die Mitbeteiligte mit 871 Punkten die höchste

Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerin rangiert bei einem

Rückstand von 121 Punkten auf Platz 2. Mit ihrer Beschwerde macht die

Beschwerdeführerin in materieller Hinsicht unzulässige Kostenumlagerungen

geltend, die zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen sollen. Dringt sie mit

ihren Rügen durch, hat sie eine realistische Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation

ist mithin zu bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls

erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 In den

Ausschreibungsunterlagen legte die Vergabestelle vier Zuschlagskriterien fest:

ZK 1 – Preis, ZK 2 – Qualität, ZK 3 – Ressourcen und ZK 4 – Zugang zur

Aufgabe. Das ZK 1 – Preis wurde mit 65 % gewichtet. Im Zusammenhang mit

dem Preiskriterium beziehungsweise mit der Kalkulation der Angebote wurden

Kostenumlagerungen untersagt (gleichlautend mit Art. 4 der Empfehlungen

der KBOB zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in Angeboten für Arbeiten im

Bauhauptgewerbe): "Angebote sind so zu kalkulieren, dass die Kosten

denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen.

Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen

einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulässig.

Angebote mit unzulässig ausgewiesenen Kostenbestandteilen können aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden." In den Allgemeinen

Vertragsbedingungen Bau und Gebäudetechnik (Ausgabe: Januar 2024) wurde sodann

unter Abweichung von Art. 86 SIA-Norm 118, Allgemeine Bedingungen für

Bauarbeiten, Ausgabe 2013 [SIA-Norm 118], festgelegt, dass der vereinbarte

Einheitspreis ungeachtet einer allfälligen Abweichung von der im

Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelte; sodann seien alle Einheitspreise

Preise für vollständige und fertige Arbeiten.

3.2 Die

Mitbeteiligte erzielte beim Preiskriterium das Punktemaximum von 650 und bei

den übrigen Zuschlagskriterien 221 Punkte; die Beschwerdeführerin erzielte beim

Preiskriterium 421 Punkte und bei den übrigen Zuschlagskriterien 329 von

maximal 350 Punkten. Das (unbereinigte) Angebot der Mitbeteiligten ist rund Fr. 10

Mio. günstiger als die Angebote der beiden Mitbewerberinnen. Obwohl es bei der

Baustelleneinrichtung deutlich teurer ausfiel als die anderen Angebote, konnte

dies durch die um insgesamt mehrere Millionen tiefer offerierten Einheitspreise

für verschiedene Normpositionen wieder wettgemacht werden (geltend gemacht wird

dies namentlich betreffend NPK 241 – Ortbetonbau und weiter auch für die

Normpositionen NPK 172 – Abdichtungen und NPK 315 – Vorgefertigte Elemente aus

Beton und künstlichen Steinen).

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin macht zusammengefasst geltend, das Angebot der

Mitbeteiligten sei infolge unzulässiger Kostenumlagerungen aus dem

Vergabeverfahren auszuschliessen; konkret sei deren Angebot im Endeffekt teurer

als ihr eigenes, da die angebotenen Einheitspreise ungeachtet einer allfälligen

Abweichung von der im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Menge gelten und die

effektiv zu erbringenden Mengen infolge von Ausmassfehlern von den

ausgeschriebenen stark abweichen würden, was die Mitbeteiligte bei der

Kalkulation ihres Angebots ausgenützt habe.

4.2 Namentlich

mit Blick auf die Vergleichbarkeit der Angebote, das Transparenzgebot und die

Gleichbehandlung der Anbietenden sind die in den Ausschreibungsunterlagen

vorgegebenen Preisbildungsvorschriften einzuhalten (BVGer, 30. Januar 2020,

B-4373/2019, E. 3; VGr, 12. September 2007, VB.2007.00123, E. 3.4).

Preisbildungsvorschriften, insbesondere die Bedingung,

Einheitspreise anzugeben, stellen formelle Vorschriften dar. Deren Zweck

besteht darin, einen aussagekräftigen und umfassenden Überblick über das

Preis-Leistungs-Verhältnis der Angebote zu verschaffen und deren Vergleich zu

ermöglichen (BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2). Beim Prinzip der Preisvereinbarung nach Einheitspreisen wird davon

ausgegangen, dass sich Mengenänderungen in entsprechenden Preisänderungen

niederschlagen. Ein Angebot, bei dem bestimmte Einheitspreise bewusst tief

gehalten und die auf diese Positionen entfallenden Material- und/oder

Arbeitskosten in andere Einheitspreise oder in eine Festpreisposition

übertragen werden, widerspricht nach der Rechtsprechung dem Prinzip einer

Preisvereinbarung nach Einheitspreisen. Zwar ist die Kalkulation der

Angebotspreise Sache des anbietenden Unternehmers, und die Art und Weise, wie

er seinen Aufwand in Einheitspreise umrechnet, steht ihm grundsätzlich frei. Die

Preise müssen jedoch realistisch und sachlich begründbar sein. Eine

Verschiebung von Kostenteilen aus bestimmten Einheitspreisen in andere

Positionen darf nicht offensichtlich einzig dem Zweck dienen, allfällige Fehler

des Leistungsverzeichnisses zulasten des Auftraggebers auszunützen bzw. hierauf

zu spekulieren. Denn bei einer derart gestalteten Offerte profitiert der

Auftraggeber bei allfälligen Mengenreduktionen nicht von der Kostenersparnis

(VGr, 15. Dezember 2010, VB.2010.00402, E. 2.2.2 mit Hinweisen).

4.3 Der

Ausschluss einer Anbieterin infolge eines Verstosses gegen eine derartige

Preisbildungsvorschrift ist jedenfalls dann zulässig, wenn das Risiko, dass

eine Vergabestelle wegen abgepreister Einheitspreispositionen einen Nachteil

erleidet, nicht ausgeschlossen werden kann; weiter auch dann, wenn die

Vergabestelle in ihren Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich auf den Ausschluss

solcher Angebote aufmerksam macht (BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2

mit Hinweisen; BVGer, 30. Januar 2020, B-4373/2019; VGr, 8. August

2012, VB.2012.00257, insb. E. 3.4; 15. Dezember

2010, VB.2010.00402; 10. März 2010, VB.2009.00480; spekulatives

Angebot verneint in BVGer, 18. März 2020, B-7216/2014; s. zum

Transparenzgebot im Besonderen BGr, 30. August 2021, 2D_12/2021, in:

Martin Beyeler, Vergaberechtliche Entscheide 2020/2021, Zürich 2022, N. 115).

5.

5.1 Im

Einzelnen bringt die Beschwerdeführerin vor, die Vergabestelle habe die

Angebote nicht auf eine allfällige Verletzung des Verbots von

Kostenumlagerungen überprüft. Die Mitbeteiligte habe unzulässige

Kostenumlagerungen vorgenommen. Die Leistungsverzeichnisse für den

ausgeschriebenen Auftrag enthielten beträchtliche Ausmassfehler und damit

erhebliches Umlagerungspotential. Namentlich sei das Vorausmass beim

Ortbetonbau deutlich zu hoch und bei der Baustelleneinrichtung habe die

Vergabestelle demgegenüber mit einem zu tiefen Ausmass gerechnet: Die

vorgesehene Dauer von 28 Monaten für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung

(Position 111.002 von NPK 113) sei viel zu kurz, es sei vielmehr mit 58 Monaten

zu rechnen, da die gesamte Bauzeit – nicht nur die Rohbauphase – gemeint sei. Unter

NPK 241 – Ortbetonbau respektive bei der Bewehrung habe die Mitbeteiligte in

fünf Einzelpositionen die Selbstkosten mutmasslich nicht deckende Preise

offeriert und dafür bei anderen Stahlpositionen zu hohe Preise angeboten. In

ihrer Duplikschrift habe die Mitbeteiligte die fraglichen Kostenumlagerungen

denn auch eingeräumt. Weiter kämen für Umlagerungen auch Positionen in

Betracht, für die die Menge 1 zu offerieren war.

5.2

5.2.1

Der Beschwerdegegner macht geltend, der Nachweis tiefer Preise allein

genüge für sich nicht für einen Ausschluss infolge Kostenumlagerungen. Es sei

zulässig, nicht kostendeckende Preise zu offerieren; Tiefpreise im Sinn von

Unterangeboten bildeten keinen Ausschlussgrund. Die eingereichten Angebote

bewegten sich allesamt innerhalb der festgelegten, realistischen Preisspanne

von 50 %.

Sodann habe sie die Angebote auf Kostenumlagerungen

überprüft, dies mit dem "System Messerli", durch das Einholen von

Auskünften von der Mitbeteiligten in vier Erläuterungsrunden und durch eine

Prüfung des Ingenieurbüros J; sie habe ihre Prüfungs- und Nachfragepflichten i. S. v. Art. 38 IVöB erfüllt.

Weiter hätte die Beschwerdeführerin die angeblichen

beträchtlichen Ausmassfehler in den Ausschreibungsunterlagen mit Beschwerde

gegen die Ausschreibung anfechten müssen; diese Rüge sei nun verwirkt.

Allerdings enthalte die Ausschreibung sowieso keine beträchtlichen

Ausmassfehler – namentlich seien die unter "Ortbetonbau" aufgeführten

Mengen nicht zu gross, sondern für ein umfangreiches Bauprojekt wie das

vorliegend streitgegenständliche realistisch. Für die Baustelleneinrichtung

bestehe demgegenüber kein zu tiefes Ausmass: Es ergebe sich aus dem

Terminprogramm, dass für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur die

Rohbauphase von 28 Monaten massgeblich sei. Länger bereitzustellen seien

hingegen die Krane.

Ohnehin lägen allerdings keine Kostenumlagerungen vor:

Durch die Erläuterungsrunden sei ausgeschlossen worden, dass die Mitbeteiligte

gegenüber dem Beschwerdegegner Nachtragsforderungen geltend mache oder die

Preise für das Bereitstellen der Krane und für die Baustelleneinrichtung sich

gegenseitig beeinflussen, da das (längere) Vorhalten der Krane unabhängig vom

(kürzeren) Bereitstellen der Baustelleneinrichtung sei.

Bei den

Positionen, bei denen Menge 1 zu offerieren sei, lägen ebenfalls keine

Kostenumlagerungen vor; ebenso wenig bei Eventualpositionen.

5.2.2

Die Mitbeteiligte räumt ein, einige Preise nicht kostendeckend offeriert

oder jedenfalls knapp kalkuliert zu haben, was jedoch zulässig sei.

Kostenumlagerungen hätten demgegenüber keine stattgefunden. Die von der

Beschwerdeführerin ins Feld geführten Preise für den Ortbetonbau seien nicht

üblich, sondern zu hoch – nicht die Preise der Mitbeteiligten seien spekulativ

niedrig. Sie werde ihr Angebot wie offeriert erfüllen können; es gäbe keine

Hinweise, dass sie ihre Vertragspflichten nicht erfüllen könne. Ausmassfehler

bei der Bewehrung seien sodann nicht ersichtlich und ihre eigene diesbezügliche

Preiskalkulation erklärbar: Namentlich habe sie bei verschiedenen Positionen

Rabatte weitergeben und daher niedrige Preise anbieten können. Bei der

Baustelleninstallation lasse sich die Preisdifferenz zum beschwerdeführerischen

Angebot dadurch erklären, dass die Mitbeteiligte – anders als die

Beschwerdeführerin – die Personalkosten für Aufsicht, Führung und

Qualitätsmanagement sowie die Kosten für die Versetzung der Mitarbeitenden an

auswärtige Arbeitsorte in der Position für die Baustelleneinrichtung offeriert

habe. Es sei korrekt, diese Personalkosten bei der Baustelleninstallation

einzurechnen, zumal sie bauzeitabhängig, d. h. während der gesamten Vorhaltedauer der

Baustelleneinrichtung, anfallen würden. Zudem habe sie die Kosten für gewisse

Aufwendungen bezüglich der Krane ebenfalls bei dieser Position berücksichtigt,

was branchenüblich und der Vergabestelle von Anfang an offengelegt worden sei.

6.

6.1 Aus dem

Grundsatz von Treu und Glauben ergibt sich die Obliegenheit der Anbietenden,

gewisse (Ausschreibungs-)Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;

11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =

BEZ 2000 Nr. 10; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner,

Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013,

Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide –

Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl

104/2003, S. 10). Die Beschwerdeführerin darf grundsätzlich nicht

abwarten, ob der Vergabeentscheid für sie positiv ausfällt, und andernfalls mit

Beschwerde gegen den Zuschlag vorgehen (vgl. statt vieler VGr, 17. August

2023, VB.2023.00151, E. 4.2.2).

6.2 Eine

solche Obliegenheit besteht allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies

ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der

Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778,

E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter

oder eine Anbieterin kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er

oder sie den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht

hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758,

E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse

der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der

Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die

Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3).

6.3 Unter dem

neuen Submissionsrecht (s. E. 1.1) ist die Rügeobliegenheit für Anordnungen

in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, nun auch

ausdrücklich normiert (Art. 53 Abs. 2 IVöB i. V. m. Art. 53 Abs. 1 lit. a IVöB). Wenn die

Beschwerdeführerin vorbringt, "dass die Leistungsverzeichnisse […]

beträchtliche Ausmassfehler enthalten und damit erhebliches

Umlagerungspotenzial enthalten dürften" und dass das zu tiefe

(Soll-)Ausmass bei der Baustelleneinrichtung "geradezu ins Auge

springt", stellt sich die Frage, ob sie damit von vornherein erkennbare

Ausschreibungsmängel geltend machen möchte und die diesbezüglichen Rügen

folglich verwirkt sind.

6.4 Zu Recht

bringt die Beschwerdeführerin allerdings vor, dass es unerheblich ist, ob die

Mitbeteiligte – sofern sie denn Kostenumlagerungen vorgenommen hat –

richtigerweise oder fälschlicherweise Ausmassfehler in den

Ausschreibungsunterlagen vermutete. Entscheidend – da in Ziff. 4.2 der

Allgemeinen Submissionsbedingungen untersagt – ist, ob die Mitbeteiligte tatsächlich

Kostenumlagerungen vorgenommen oder die formellen

Preisbildungsvorschriften verletzt hat. Sollte die Mitbeteiligte fälschlicherweise

von Ausmassfehlern ausgegangen sein, würde sich das Vergaberisiko nicht in

relevanter Weise zulasten der Vergabestelle verschieben. Bestehen bliebe jedoch

die Frage, ob die Offerten trotzdem noch vergleichbar sind (allerdings ist in

Fällen wie dem Vorliegenden, wo Umlagerungen von Einheitspreisen in andere

Einheitspreise in Frage stehen, nur zurückhaltend von einer nicht mehr

gegebenen Vergleichbarkeit auszugehen; s. u. E. 8.3). Ausserdem führte eine

Umlagerung in die Position Baustelleneinrichtung im Ergebnis zu einer

ungerechtfertigten Kreditgewährung, weil die entsprechende Forderung bereits zu

Beginn der Bauarbeiten fällig wird (vgl. Art. 145 Abs. 2 in

Verbindung mit Art. 146 SIA-Norm 118; Christoph Schärli, Umlagerungen und

Spekulationen bei öffentlichen Ausschreibungen in: Blog submissionsrecht.ch vom

16. August 2022; Andreas Bass, Verschieben von Einheitspreisen in eine

Pauschalpreisposition, Baurecht, Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 23 f.;

VGr, 10. März 2010, VB.2009.00480, E. 3.4.2). Ausschreibungsmängel

sind mithin nicht in jedem Fall eine zwingende Voraussetzung für

Kostenumlagerungen; die Beschwerdeführerin kann jedenfalls solche

Kostenumlagerungen bzw. Verstösse gegen Preisbildungsvorschriften im

vorliegenden Verfahren noch geltend machen. Ob sie auch Mängel in den

Ausschreibungsunterlagen zum jetzigen Zeitpunkt noch vorbringen darf, ist mit

Blick auf den Ausgang des vorliegenden Verfahrens vorliegend unerheblich.

7.

7.1 Die

Beschwerdeführerin bringt vor, der Nachweis von Kostenumlagerungen sei

erbracht, wenn von der fraglichen Anbieterin nicht reelle tiefe Preise

angeboten würden – eine "Kompensation" mittels überhöhter Preise bei

einer anderen Angebotsposition sei nicht nötig. Aus den von der

Beschwerdeführerin diesbezüglich zitierten Urteilen (BGr, 19. Januar 2023,

2C_365/2022, E. 6.2, und VGr, 10. März 2010, VB.2009.00480,

E. 3.4) ergibt sich dies jedoch nicht. Aus dem angeführten Entscheid des

Bundesgerichts lässt sich nur herauslesen, dass die kantonale Vorinstanz

willkürfrei eine Verletzung der formellen Preisbildungsregel "Sämtliche

Preise verstehen sich für eine vollständige Arbeit und alle Kosten sind in die

Einheitspreise einzurechnen" annehmen und die fehlbare Anbieterin

ausschliessen durfte, da bei den fraglichen Detailpositionen keine realen

Einheitspreise, sondern solche von Fr. 0.01 eingesetzt worden waren.

7.2 Soweit der

Beschwerdegegner demgegenüber geltend machen möchte, dass die Angebote sich

innerhalb der festgesetzten, für ein Projekt wie das vorliegende üblichen

Preisspanne von 50 % bewegen und somit kein Verstoss gegen

Preisbildungsregeln beziehungsweise keine Kostenumlagerungen vorliegen würden

(und die Beschwerdeführerin sich denn auch nicht gegen diese Preisspanne

gewehrt habe), ist er darauf hinzuweisen, dass sich zwar die Gesamtpreise der

Angebote innerhalb der genannten Preisspanne bewegen, nicht jedoch gewisse hier

interessierende Einzelpositionen, deren Eingabesummen die Spanne von 50 %

teilweise um ein Vielfaches überschreiten. Die gewählte Preisspanne ist nicht

zu beanstanden und wurde von der Beschwerdeführerin denn auch nicht gerügt.

Weiter bestreitet der Beschwerdegegner das Vorliegen von

Kostenumlagerungen damit, dass keine Nachtragsforderungen vonseiten der

Mitbeteiligten zu erwarten seien und die Preise für Krane und

Baustelleneinrichtung unabhängig voneinander seien; die Mitbeteiligte bringt

diesbezüglich vor, sie sei ohne Weiteres in der Lage, ihre Vertragspflichten zu

erfüllen. Aus sämtlichen dieser Vorbringen lässt sich allerdings nichts

betreffend das (Nicht-)Vorliegen von Kostenumlagerungen ableiten.

7.3 Unabhängig

von Kostenumlagerungen können ungewöhnlich tiefe Preise unzulässig sein und zum

Ausschluss einer Anbieterin führen (vgl. Art. 44 Abs. 2 lit. c

IVöB, der sich allerdings nach seinem Wortlaut auf Gesamtangebote und nicht auf

einzelne Einheitspreise bezieht). Der Umstand allein, dass der offerierte Preis

die Selbstkosten des Anbieters oder der Anbieterin nicht deckt, führt nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – welche im Einklang mit der in der

Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht – aber in aller Regel

nicht zum Ausschluss des Angebots (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194,

E. 7; vgl. zum Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48,

E. 3b–d mit Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht

[BR], Sonderheft Vergaberecht 2004, S. 12 f. mit Hinweisen). Wenn die

Beschwerdeführerin geltend macht, es sei nicht anzunehmen, dass die

Mitbeteiligte ohne Gewinn arbeite, so ist sie darauf hinzuweisen, dass solches

jedenfalls nicht unzulässig wäre und legitime Gründe für das Einreichen eines

nicht kostendeckenden Angebots vorliegen können (VGr, 27. August 2003,

VB.2002.00384, E. 3d: als Gründe kommen beispielsweise die

Weiterbeschäftigung von Arbeitnehmenden in einer kritischen Phase oder das

Aufbrechen von bestehenden Preisstrukturen in Frage). Sofern die betreffende

Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu

erfüllen, ist sie nicht auszuschliessen (vgl. statt vieler VGr, 4. Juni

2024, VB.2023.00728, E. 7).

7.4 Vorliegend

wird nicht bestritten und es ist auch davon auszugehen, dass die Mitbeteiligte

als etablierte Unternehmerin im Bauhauptgewerbe zur Auftragserfüllung ohne

Weiteres in der Lage ist. Weiter ist ihr Gesamtangebot denn auch nicht

offenkundig ungewöhnlich niedrig; gewisse Einheitspreise weichen hingegen

auffällig von den angebotenen Preisen sowohl der Beschwerdeführerin wie auch

der dritten Anbieterin ab.

8.

8.1 Der

Beschwerdegegner macht im Zusammenhang mit der Preisbildungsregel in Ziff. 4.2

der Allgemeinen Submissionsbestimmungen geltend, dass es sich hierbei um eine

"Kann-Vorschrift" handle ("Angebote sind so zu kalkulieren, dass

die Kosten denjenigen Leistungspositionen zugeordnet werden, die sie betreffen.

Umlagerungen von Kostenbestandteilen der Einheitspreise, insbesondere zwischen

einzelnen Leistungspositionen und Baustelleneinrichtungen, sind nicht zulässig.

Angebote mit unzulässig ausgewiesenen Kostenbestandteilen können aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden."). Er stellt sich auf den

Standpunkt, dass ein Ausschluss einer fehlbaren Anbieterin in seinem Ermessen

liege.

8.2 Hierzu ist

zunächst festzuhalten, dass Umlagerungen von Kostenbestandteilen nach der

angeführten Bestimmung stets unzulässig sind – sie müssen allerdings nicht in

jedem Fall zum Ausschluss führen. Unverhältnismässige, namentlich überspitzt

formalistische Ausschlüsse sind zu vermeiden, beispielsweise wenn ein Verstoss

gegen Preisbildungsregeln nur eine untergeordnete Abweichung von den Vorgaben

in der Ausschreibung zur Folge hat respektive mit Blick auf das

Preis-Leistungs-Verhältnis nur unbedeutend ist (BGE 143 I 177 E. 2.3.1;

141 II 353 E. 8.2.1; BGr, 19. Januar 2023, 2C_365/2022, E. 7.2). Ein

Ausschluss ist einzig im Fall von wesentlichen Abweichungen von den

verbindlichen Anforderungen einer Ausschreibung angezeigt (Art. 44 Abs. 1

lit. b IVöB).

8.3 In der

Lehre wird der Standpunkt vertreten, dass der Ausschluss einer erwiesenermassen

erhebliche Beträge aus Einheitspreisen in Pauschalpositionen umlagernden

Offerte selbst dann nicht gerechtfertigt ist, wenn höchstens eine extrem

geringe Wahrscheinlichkeit besteht, dass die Vergabestelle wegen der

Verschiebung irgendeinen Nachteil erleiden wird. Ist beinahe (oder ganz)

sicher, dass jede erhebliche Mengenverminderung in der durch den Bieter

abgepreisten Einheitspreisposition entgegen einer allfälligen Annahme des

Bieters praktisch ausgeschlossen ist, oder ist dort vernünftigerweise gar mit

einer Mengensteigerung zu rechnen (der Bieter hat die Gegebenheiten vielleicht

gänzlich verkannt), so wäre es übertrieben und unverhältnismässig, die Offerte

wegen des diesfalls rein theoretischen Risikos eines Nachteils für den

Auftraggeber auszuschliessen (Martin Beyeler, Der Geltungsanspruch des

Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 2353).

Bei Umlagerungen von Einheitspreisen in Einheitspreise

ist nach der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung Zurückhaltung geboten,

weil diesfalls die Vergleichbarkeit weniger beeinträchtigt wird und bei

Einheitspreisen immer ein gewisses Mehrkostenrisiko besteht. Ein Eingriff in

die Kalkulationsfreiheit der Anbieter in der Form eines Verfahrensausschlusses

lässt sich daher höchstens in Ausnahmefällen rechtfertigen, und die

Vergabestelle darf denn auch ein gewisses Kostenrisiko in Kauf nehmen (VGr, 8. August

2012, VB.2012.00257 E. 3.8 f.). Vorliegend kommen ausschliesslich

Kostenumlagerungen von Einheitspreisen in andere Einheitspreise in Frage, da

auch für die Baustelleninstallation Einheitspreise vorgesehen sind: Anzubieten

war nämlich der Preis für einen Monat, multipliziert mit der Vorhaltezeit in

Monaten.

8.4 Von der

Frage des behördlichen Ermessensspielraums bei der Anordnung eines allfälligen

Ausschlusses – d. h.,

wann die Behörde eine Anbieterin ausschliessen kann, aber nicht muss – ist die

Frage zu unterscheiden, wann eine Konkurrentin einen gerichtlich durchsetzbaren

Anspruch auf Ausschluss eines Anbieters hat.

Falls eine Preisbildungsvorschriften verletzende Offerte mit

erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen in Bezug auf die

Entwicklung der Vergütung haben wird, sodass danach das Submissionsergebnis

verfälscht wäre, muss das Angebot ausgeschlossen werden (Beyeler,

Rz. 2338). Im Zusammenhang mit Kostenumlagerungen ist dies lediglich dann

der Fall, wenn erstens bei der fraglichen Umlagerung eine erhebliche

Wahrscheinlichkeit für spürbar geringere tatsächliche Mengen (gegenüber den

ausgeschriebenen) besteht und dies zweitens unter Berücksichtigung aller

anwendbaren Zuschlagkriterien bei tatsächlichem Eintreffen der vom

Spekulierenden angenommenen Mengenveränderungen zu einer Änderung der

Bieterreihenfolge bei der Bewertung führen würde (Beyeler, Rz. 2358).

8.5

8.5.1

Es ist festzuhalten, dass bei gewissen von der Mitbeteiligten angebotenen

Preisen Auffälligkeiten bestehen; namentlich sind sich die Angebote der

Beschwerdeführerin und der dritten Anbieterin bei den Preiskalkulationen in

diversen Punkten ähnlich, während dasjenige der Mitbeteiligten bei einzelnen

Positionen stark davon abweicht. Die Beschwerdeführerin zeigt auf, wie die

Mitbeteiligte bei den Stahlpositionen im Ortbetonbau einen potenziellen

Umlagerungsgewinn von rund Fr. 1.1 Mio. erzielen könnte.

8.5.2

Gerade auch im Zusammenhang mit der Baustelleneinrichtung ist das Angebot

der Mitbeteiligten zumindest aussergewöhnlich: So gehören insbesondere die von

der Mitbeteiligten dort einkalkulierten Personalkosten nach dem Erläuternden

Bericht zu den Empfehlungen der KBOB zum Umgang mit Umlagerungen von Kosten in

Angeboten für Arbeiten im Bauhauptgewerbe (vom 28. Mai 2015, aktualisiert

am 1. März 2024) nicht typischerweise zur Baustelleneinrichtung (s. Ziff. 4.4

– Erläuternder Bericht zur vierten Empfehlung). Sodann ist aus den Akten

ersichtlich, dass die Mitbeteiligte bei der Baustelleneinrichtung deutlich

höhere Einnahmen wird verbuchen können, als dies bei den Konkurrenzofferten der

Fall gewesen wäre. Allerdings ergibt sich aus dem Terminprogramm und dem Titel

zu Position 111.002 von NPK 113, dass – entgegen der missverständlichen

Beschreibung in den Ausschreibungsunterlagen, wo von der "gesamten

Bauzeit" die Rede ist – für das Vorhalten der Baustelleneinrichtung nur

die Rohbauphase von 28 Monaten massgeblich ist. Ein Ausmassfehler ist folglich

nicht ersichtlich, weshalb bei der Baustelleneinrichtung keine

Umlagerungsgewinne (s. oben E. 4.2) zu verorten sind: Die hohen

diesbezüglichen Preise der Mitbeteiligten sind in der Angebotsbewertung bereits

eingerechnet und werden sich nicht weiter erhöhen.

8.5.3

Nicht gänzlich ausgeschlossen werden können demgegenüber Umlagerungsgewinne

im Zusammenhang mit den Stahlpositionen im Betonbau. Wie die Beschwerdeführerin

substanziiert aufzeigt, könnte die Mitbeteiligte hier allenfalls Mehreinnahmen

aus potenziellen Umlagerungen von rund Fr. 1.1 Mio. generieren (s. o. E. 8.5.1). Weitere

Spekulationen, die mit erheblicher Wahrscheinlichkeit sehr gravierende Folgen

in Bezug auf die Entwicklung der Vergütung hätten, sodass danach das

Submissionsergebnis verfälscht wäre (beispielsweise bei NPK

172 – Abdichtungen oder NPK 315 – Vorgefertigte Elemente aus Beton und

künstlichen Steinen), werden demgegenüber nicht substanziiert geltend gemacht

und ergeben sich (mit Blick auf die infolge eingeschränkter Akteneinsicht

herabgesetzten Substanziierungsmöglichkeiten) insbesondere auch nicht aus den

Akten. In der ersten Erläuterungsrunde zum Angebot der Mitbeteiligten hat die

Vergabestelle bei diversen, zu einem tiefen Betrag angebotenen Positionen die

Preisbildung bzw. das Vorliegen allfälliger Umlagerungen abgeklärt und die

Mitbeteiligte hat die Auffälligkeiten erklärt. Ihre Erläuterungen –

beispielsweise betreffend die Verwendung bestimmter Produkte und Geräte, von

Lieferanten oder Subunternehmern übernommene Kosten, bewusst tief kalkulierte

Preise oder die detaillierte Beschreibung der Leistungsinhalte – sind

nachvollziehbar.

8.5.4

Ginge man davon aus, dass die von der Beschwerdeführerin behaupteten

Umlagerungen bei den Stahlpositionen zuträfen, und rechnete man die möglichen Umlagerungsgewinne

dem Angebotspreis der Mitbeteiligten hinzu, erzielte die Beschwerdeführerin bei

der unangefochten gebliebenen Preisspanne von 50 % und einer Gewichtung

des Preiskriteriums von 65 % nach wie vor eine geringere Gesamtbewertung

als die Mitbeteiligte. Selbst wenn noch um ein Mehrfaches höhere

Umlagerungsgewinne hinzukommen würden, veränderte sich nichts: Erst wenn derart

hohe Beträge anzurechnen wären, dass sich das Angebot der Mitbeteiligten auf

mehr als Fr. 50'116'359.- erhöhen würde, erzielte die Beschwerdeführerin –

unter Zugrundelegung ihres unveränderten bereinigten Angebotspreises von Fr. 54'279'871.14

– beim Preiskriterium mehr als 542 Punkte, womit sie das Angebot der

Mitbeteiligten übertreffen könnte. Dies bedeutet, dass es unter

Berücksichtigung aller Zuschlagskriterien bei tatsächlichem Eintreffen der von

der Mitbeteiligten möglicherweise angenommenen Mengenveränderungen (s. o. E. 8.4), d. h. bei Realisierung der

geltend gemachten Umlagerungsgewinne und deren Anrechnung an den Angebotspreis

der Mitbeteiligten, nicht zu einer Änderung der Bieterreihenfolge käme. Das

Angebot der Mitbeteiligten muss mithin nicht ausgeschlossen werden, da es nach

wie vor das am besten bewertete bliebe.

9.

Nach dem Ausgeführten ist die Beschwerde abzuweisen.

10.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

11.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens wird die

Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht ihr keine Parteientschädigung

zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie zu einer Entschädigung an

den Beschwerdegegner zu verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG),

wobei zu berücksichtigen ist, dass dieser mit seinen Eingaben teilweise nur die

ihm obliegende Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso hat die

Beschwerdeführerin die Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu

entschädigen.

12.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses

Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichts­gesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 30'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 630.-- Zustellkosten,

Fr. 30'630.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, dem Beschwerdegegner eine

Parteientschädigung von Fr. 5'000.- und der Mitbeteiligten eine

Parteientschädigung von Fr. 9'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

nach Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an

die Parteien.