Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00465

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00465

Urteil

des Einzelrichters

vom 13. September 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Josua Raster,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Verlängerung

der Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI240109-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich ordnete am

18. April 2024 an, dass A in Ausschaffungshaft

im Sinn von Art. 76 Abs. 1 AIG genommen werde. Das Zwangsmassnahmengericht

des Bezirksgerichts Zürich bestätigte die Haftanordnung am 26. April 2024

und das Verwaltungsgericht wies eine dagegen erhobene Beschwerde mit Urteil vom

18. Juni 2024 ab (VB.2024.00465).

Erwägungen

II.

Am 17. Juli

2024.

beantragte das Migrationsamt beim Zwangsmassnahmengericht des

Bezirksgerichts Zürich, die Verlängerung der Ausschaffungshaft bis am 24. Oktober 2024 zu bewilligen. Mit Entscheid vom

19.

Juli 2024 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Ausschaffungshaft

und bewilligte sie antragsgemäss bis

24.

Oktober 2024.

III.

Dagegen erhob A mit Eingabe vom 19. August 2024

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Vorinstanz die Aufhebung des

angefochtenen Entscheids und die unverzügliche Haftentlassung. Sodann

beantragte er, auf das Gesuch vom 17. Juli 2024 nicht einzutreten. In

formeller Hinsicht beantragte er, ihm sei die unentgeltliche Rechtspflege und

-verbeiständung zu gewähren und Rechtsanwalt B als unentgeltlicher

Rechtsbeistand beizugeben.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 21. August

2024.

auf eine Vernehmlassung. Das Migrationsamt beantragte am 23. August

2024.

die Abweisung der Beschwerde. Mit Replik vom 3. September 2024

beantragte A, die Beschwerdeantwort des Migrationsamts aus dem Recht zu weisen.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1 lit. d

Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine Überweisung.

2.

In prozessualer Hinsicht macht der Beschwerdeführer

geltend, die Beschwerdeantwort des Migrationsamts sei aus dem Recht zu weisen,

da sie weder eigenhändig unterzeichnet noch mit einer qualifizierten

elektronischen Signatur im Sinn von Art. 7 des Bundesgesetzes über

Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur und anderer

Anwendungen digitaler Zertifikate vom 18. März 2016 (ZertES) versehen

worden sei (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A., Zürich etc. 2014, § 22 N. 6).

Dem ist zuzustimmen; die Beschwerdeantwort des Migrationsamts ist aus dem Recht

zu weisen.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer rügt sodann, die Vorinstanz hätte nicht auf das Gesuch um

Verlängerung der Ausschaffungshaft eintreten dürfen, da der Antrag des

Beschwerdegegners keine Originalunterschrift enthalte und lediglich eine Kopie

sei. Das Verwaltungsgericht habe sich im Verfahren betreffend die Anordnung der

Ausschaffungshaft bereits zum Schriftformerfordernis geäussert. Der

Beschwerdegegner hätte darum um das Schriftformerfordernis wissen müssen.

3.2

Die Ausschaffungshaft

wurde am 18. April 2024 erstinstanzlich gestützt auf Art. 76 AIG

durch den Beschwerdegegner angeordnet. Am 26. April 2024 beantragte er

beim Zwangsmassnahmengericht die Bestätigung sowie am 17. Juli 2024 die

Verlängerung der Ausschaffungshaft. Beide Anträge tragen keine originale,

sondern lediglich eine Bildunterschrift. Inwiefern ein Antrag ans

Zwangsmassnahmengericht einer originalen Unterschrift bedarf, ist nachfolgend

zu prüfen.

3.3

Das

Haftüberprüfungsverfahren unterliegt vor kantonalen Behörden kantonalem Verfahrensrecht (Felix Baumann/Tarkan Göksu,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz. 145).

Gemäss § 3 VüVZA richtet

sich das Verfahren nach dem AuG (heute: AIG) und dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz. Beide Gesetze enthalten keine Formvorschriften

für den Antrag auf Haftverlängerung. Nach § 11 VüVZA hat die zuständige

kantonale Behörde (der Beschwerdegegner) den Antrag auf Zustimmung zur

Haftverlängerung samt Akten innert angegebener Frist an die richterliche

Behörde (das Zwangsmassnahmengericht) zu überweisen, wenn die

Voraussetzungen für eine Verlängerung über die richterlich bestätigte Haftdauer

hinaus gegeben sind. Auch für diese "Überweisung von Amtes wegen"

besteht weder im übergeordneten noch im kantonalen Recht eine Formvorgabe.

Diese vorgeschriebene Überweisung des Antrags auf Haftverlängerung durch

den Beschwerdegegner ist jedenfalls nicht mit der Erhebung eines Rechtsmittels

zu vergleichen, wie es der Beschwerdeführer tut, weshalb die strengen

Formvorschriften, welche sich auch im Erfordernis einer eigenhändigen

Unterschrift zeigen (Alain Griffel, Kommentar VRG, § 22 N. 6), nicht

zur Anwendung kommen. Die

Überweisung ist eher mit einer Verfügung zu vergleichen. Diesbezüglich kann die

für Massenverfügungen entwickelte Rechtsprechung, wonach die Unterzeichnung der

Anordnung in der Regel kein Gültigkeitserfordernis darstellt, grundsätzlich

auch auf individuell ausgefertigte Verfügungen angewendet werden (Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 10 N. 12). Der Antrag auf Zustimmung zur Haftverlängerung

bedarf daher keiner handschriftlichen Unterschrift. Selbst wenn auch hierfür eine mit Originalunterschrift

versehene Eingabe zu verlangen wäre, würde dieser Formmangel aufgrund dessen,

dass die Eingaben klar dem Beschwerdegegner zugeordnet werden können und eine

Prüfung von Amtes wegen stattzufinden hat, keine Haftentlassung rechtfertigen.

Sodann gibt es keine Hinweise, um an der Urheberschaft der eingereichten

Unterlagen sowie dem darin enthaltenen Willen zu zweifeln.

Im Ergebnis ist die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch um

Verlängerung der Ausschaffungshaft eingetreten.

4.

Der aus Algerien stammende Beschwerdeführer ersuchte am

18.

Januar 2022 um Asyl. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) wies

das Asylgesuch am 9. Juni 2022 ab und wies den Beschwerdeführer aus der

Schweiz weg; auf eine dagegen erhobene Beschwerde trat das

Bundesverwaltungsgericht mit Urteil vom 26. August 2022 nicht ein. Sodann

wurde die Ausreisefrist bis am 22. September 2022 angesetzt.

5.

5.1

Gemäss Art. 76 Abs. 1 AIG kann

eine Person in Ausschaffungshaft genommen bzw. belassen werden, wenn ein erstinstanzlicher Weg- oder

Ausweisungsentscheid vorliegt, dessen Vollzug noch nicht möglich, jedoch

absehbar ist, einer der in Art. 76 Abs. 1 AIG genannten Haftgründe

besteht, die Ausschaffungshaft verhältnismässig

erscheint, die Ausschaffung rechtlich und tatsächlich möglich ist (Art. 80

Abs. 6 Bst. a AIG e contrario) und die für die Weg- oder Ausweisung

notwendigen Vorkehren umgehend getroffen werden (Art. 76 Abs. 4 AIG).

Gegen den Beschwerdeführer liegt ein rechtskräftiger

Wegweisungsentscheid vor (Entscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom

26.

August 2022 resp. Wegweisungsverfügung des SEM vom 9. Juni 2022).

Ein Haftgrund nach Art. 76 Abs. 1 Bst. b Ziff. 1 in

Verbindung mit Art. 75 Abs. 1 Bst. h AIG ist

unbestrittenermassen ebenfalls gegeben (einfacher Diebstahl).

5.2

5.2.1

Der Beschwerdeführer bestreitet die Verhältnismässigkeit der Haft. Er

bringt namentlich vor, die Vorinstanz habe keine milderen Massnahmen geprüft.

Auch sei die zeitliche Verhältnismässigkeit nicht mehr gegeben. Es habe bislang

auch keine erfolgreiche Ausschaffung stattfinden können, weshalb die Eignung

der Haft ebenfalls zweifelhaft sei.

5.2.2

Die Ausschaffungshaft muss verhältnismässig

und zweckbezogen auf die Sicherung des Wegweisungsverfahrens ausgerichtet sein.

Es muss jeweils aufgrund sämtlicher Umstände geklärt werden, ob sie (noch)

geeignet bzw. erforderlich erscheint und nicht gegen das Übermassverbot, d. h. das sachgerechte und

zumutbare Verhältnis von Mittel und Zweck, verstösst (BGr, 27. Juni 2019,

2C_263/2019, E. 4.1; BGr, 11. Mai 2018, 2C_312/2018, E. 3.3.2).

Die Ausschaffungshaft soll den Vollzug der

Entfernungsmassnahme sicherstellen und muss deshalb ernsthaft geeignet sein,

diesen Zweck zu erreichen, was nicht (mehr) der Fall ist, wenn die Weg- oder

Ausweisung trotz der behördlichen Bemühungen nicht in einem dem konkreten Fall

angemessenen Zeitraum vollzogen werden kann (BGE 130 II 56 E. 4.1.1 mit

Hinweisen). Massgebend bei der Beurteilung der Durchführbarkeit des

Wegweisungsvollzugs ist, ob die Ausschaffung mit hinreichender

Wahrscheinlichkeit innert absehbarer Zeit möglich sein wird oder nicht. Die

Haft ist zu beenden, wenn triftige Gründe für die Undurchführbarkeit des

Vollzugs sprechen oder praktisch feststeht, dass er sich innert vernünftiger

Frist kaum wird realisieren lassen (BGE 130 II 56 E. 4.1.3 mit Hinweisen).

Für den Beschwerdeführer ist am 18. Oktober 2024 ein

Flug nach Algerien gebucht. Demgemäss erscheint die Ausschaffung innert

absehbarer Zeit möglich. Allein die bisherige Weigerung des Beschwerdeführers,

die Schweiz zu verlassen, vermag die Unmöglichkeit der Ausschaffung noch nicht

zu belegen.

5.2.3

Im Rahmen der

Kontrolle der Verhältnismässigkeit der Haft muss der Haftrichter die

Möglichkeit milderer Massnahmen tatsächlich prüfen und sich jeweils

bezogen auf den Einzelfall dazu äussern, weshalb diese seiner Ansicht nach

nicht als hinreichend wirksam zur Sicherung des Wegweisungsvollzugs gelten

können. Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist

berührt, wenn der Haftrichter schematisch und ohne weitere Begründung davon

ausgeht, es bestehe von vornherein keine mildere Massnahme als die Inhaftierung. Aus dem Haftentscheid

muss ersichtlich werden, ob und welche anderen Massnahmen geprüft und aus welchem Grund sie

verworfen wurden. Der entsprechende Aspekt gehört zum haftrichterlichen

Prüfungsprogramm. Fehlt es an einer entsprechenden Begründung, wird dem

Betroffenen die Möglichkeit genommen, den Haftentscheid sachgerecht bei der nächsthöheren

Instanz anzufechten und sich mit den diesbezüglichen Überlegungen des

Haftrichters auseinanderzusetzen (BGr, 21. Juni 2018, 2C_466/2018, E. 5.2.1 f.;

BGr, 27. Juni 2019, 2C_263/2019, E. 4.3.2; VGr, 24. Januar 2020,

VB.2019.00853, E. 5.1).

Bezüglich der Verhältnismässigkeit und insbesondere auch

der Prüfung von milderen Massnahmen verwies die Vorinstanz auf ihr Urteil vom

26.

April 2024 sowie dasjenige des Verwaltungsgerichts vom 18. Juni

2024.

(VB.2024.00257) betreffend die Anordnung der Ausschaffungshaft, deren

Verlängerung hier angefochten ist. Sodann führte sie an, dass mildere

Massnahmen wegen des unkooperativen Verhaltens des Beschwerdeführers nicht

ersichtlich seien. Im Urteil VB.2024.00257 vom 18. Juni 2024 erwog das

Verwaltungsgericht Folgendes (E. 4.4): Wie die Vorinstanz richtig

ausführe, missachtete der Beschwerdeführer mehrfach die ihm auferlegte

Eingrenzung. Die Haft erweise sich somit als geeignet und auch erforderlich, da

vor diesem Hintergrund davon ausgegangen werden könne, dass mildere Mittel wie

die Eingrenzung den Wegweisungsvollzug nicht sicherzustellen vermögen bzw. sich

zum Vornherein als untauglich erwiesen. Mit dem Hinweis auf diese Erwägung

sowie dem Hinweis auf das unkooperative Verhalten des Beschwerdeführers kam die

Vorinstanz ihrer Begründungspflicht nach und konnte der Beschwerdeführer das

Urteil auch ohne Weiteres anfechten. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs des

Beschwerdeführers liegt nicht vor. Die erwähnten Erwägungen des

Verwaltungsgerichts haben sodann auch weiterhin Gültigkeit. Da der

Beschwerdeführer bereits mehrfach die ihm auferlegte Eingrenzung missachtet

hat, erscheinen mildere Massnahmen zur Ausschaffungshaft nicht geeignet, um den

Wegweisungsvollzug sicherzustellen. Sodann ist zu erwähnen, dass der

Beschwerdeführer nicht nur die Eingrenzung missachtet hat, sondern einmal auch

noch untergetaucht ist. Eine Eingrenzung erscheint daher auch in Kombination

mit einer Meldepflicht nicht als geeignetes milderes Mittel (VGr, 21. Juni

2022, VB.2022.00300, E. 3.5.3; VGr, 18. Mai 2022, VB.2022.00237, E. 3.4.3;

Andreas Zünd in: Marc Spescha/Andreas Zünd/Peter Bolzli/Constantin

Hruschka/Fanny de Weck, Kommentar Migrationsrecht, 5. A., Zürich 2019, Art. 75

N. 5).

5.3

Die

ausländerrechtliche Haft bezweckt – wie erwähnt –, den Vollzug einer

Entfernungsmassnahme zu ermöglichen, und dient der Durchsetzung der objektiven

Rechtsordnung. Daran besteht ein grosses öffentliches Interesse, weil

Rechtsnormen faktisch ihre Bedeutung verlieren, wenn sie – auch gegen den

Willen des Betroffenen – nicht durchgesetzt werden (Martin Businger,

Ausländerrechtliche Haft, Zürich etc. 2015, S. 23). Dieses öffentliche

Interesse ist sodann erhöht, da der Beschwerdeführer wiederkehrend straffällig

geworden ist. Das Interesse des Beschwerdeführers besteht mit Blick auf Art. 5

Ziff. 1 Bst. f EMRK und Art. 10 Abs. 2 BV im Erhalt seiner

(Bewegungs-)Freiheit und der ungehinderten Pflege seiner Kontakte.

Die privaten Interessen des Beschwerdeführers an seiner

Haftentlassung vermögen die öffentlichen Interessen auch bei einer Verlängerung

der Ausschaffungshaft noch immer nicht zu überwiegen, namentlich, weil dieser

gemäss seinen eigenen Aussagen nicht gewillt ist, in sein Heimatland

zurückzukehren, seine Eingrenzung missachtete und seine Mitwirkungspflichten

nur ungenügend wahrnahm respektive zeitweilig als verschwunden galt.

5.4

Nach Art. 76 Abs. 4 AIG sind die

für den Vollzug der Weg- oder Ausweisung notwendigen Vorkehren umgehend zu

treffen. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung gilt das Beschleunigungsgebot als

verletzt, wenn während mehr als zwei Monaten keinerlei Vorkehren mehr im

Hinblick auf die Ausschaffung getroffen wurden (Untätigkeit der Behörden), ohne

dass die Verzögerung in erster Linie auf das Verhalten ausländischer Behörden

oder des Betroffenen selber zurückgeht (BGE 139 I 210 E. 2.1). Die

kantonalen Behörden dürfen praxisgemäss auch dann nicht untätig bleiben, wenn

der Ausländer sich unkooperativ zeigt (BGr, 9. Februar 2017, 2C_73/2017, E. 4.3).

Welche schweizerische Behörde (Kanton oder Bund) die Verzögerung zu

verantworten hat, ist dabei unerheblich (BGE 139 I 206 E. 2.3). Der

Beschwerdegegner hat nach dem verweigerten Rückflug vom 16. Juli 2024,

bereits am 9. August 2024 und damit innerhalb von zwei Monaten einen

weiteren Rückflug organisiert. Eine Verletzung des Beschleunigungsgebotes liegt

mithin nicht vor.

Im Ergebnis ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdeführer grundsätzlich kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Da die Verfahrenskosten jedoch aufgrund seiner Bedürftigkeit

offensichtlich uneinbringlich wären, sind sie abzuschreiben, womit sein Gesuch

um unentgeltliche Prozessführung gegenstandslos wird. Entsprechend seinem

Unterliegen ist dem Beschwerdeführer keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.2

Zu prüfen

bleibt das Gesuch des Beschwerdeführers um Bestellung eines unentgeltlichen

Rechtsbeistands. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, denen die

nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offensichtlich aussichtslos

erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege. Ein Anspruch

auf unentgeltliche Rechtsvertretung besteht, wenn die Gesuchsteller zusätzlich

nicht in der Lage sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Der Beschwerdeführer erscheint als mittellos im Sinn des

Gesetzes. Sodann war die Beschwerde nicht von vornherein offensichtlich

aussichtslos. In Anbetracht der nicht einfachen Fragestellungen war der

Beschwerdeführer zur Geltendmachung seiner Ansprüche auf eine Rechtsvertretung

angewiesen (vgl. Plüss, § 16 N. 80 f.). Dem Gesuch um

unentgeltliche Rechtsverbeiständung ist daher zu entsprechen und dem

Beschwerdeführer in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter zu bestellen.

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte mit der

Replik seine Honorarnote ein. Der darin geltend gemachte Zeitaufwand von 10,5

Stunden sowie die Auslagen von Fr. 39.60 erscheinen mit Blick auf die

Bedeutung des Verfahrens und die sich darin stellenden rechtlichen Fragen und

dem Umstand, dass dem Vertreter die Angelegenheit bereits aufgrund der

Bestätigung der Ausschaffungshaft bekannt war, gerade noch als angemessen (§ 9

Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Der Rechtsvertreter ist demgemäss mit

insgesamt Fr. 2'539.92 zu entschädigen.

Der Beschwerdeführer wird auf § 16 Abs. 4 VRG

hingewiesen, wonach eine Partei, der die unentgeltliche Rechtsverbeiständung

gewährt wurde, zur Nachzahlung verpflichtet ist, sobald sie dazu in der Lage

ist. Der Anspruch des Kantons verjährt zehn Jahre nach Abschluss des

Verfahrens.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 1'095.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt, jedoch wegen

offensichtlicher Unerhältlichkeit abgeschrieben.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

6.

Dem

Beschwerdeführer wird in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher

Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren

mit Fr. 2'539.92 aus der Gerichtskasse entschädigt. Die

Nachzahlungspflicht des Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG

bleibt vorbehalten.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien, an den Beschwerdegegner;

b) die Kantonspolizei,

Ausschaffungsbüro;

c) das Staatssekretariat für

Migration, Abteilung Rückkehr;

d) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

e) die Gerichtskasse.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom

4.

November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR

0.101)

GebV

VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)

VüVZA Verordnung

über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 4. Dezember

1996.

(LS 211.56)