Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00477

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00477

Urteil

der Einzelrichterin

vom 3. Oktober 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid,

Gerichtsschreiberin

Nicole Rubin.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Bestätigung

Ausschaffungshaft (G.-Nr. GI240122-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte am 2. August

2024 beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die gleichentags

gegen A angeordnete Ausschaffungshaft zu bestätigen

und die Haft bis zum 31. Oktober 2024 zu bewilligen. Mit Urteil vom 3. August

2024 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der Ausschaffungshaft

und bewilligte die Haft für drei Monate bis am 31. Oktober 2024.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A mit Beschwerde vom 22. August 2024

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung des angefochtenen

Entscheids. Es sei auf das Gesuch des Migrationsamts des Kantons Zürich vom 2. August

2024.

nicht einzutreten. Der Beschwerdeführer sei unverzüglich auf freien Fuss

zu setzen. Eventualiter sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen: alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Sodann stellte er

ein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts als

unentgeltlichen Rechtsvertreter.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 30. August

2024.

auf Vernehmlassung. Mit Beschwerdeantwort vom 2. September 2024

beantragte das Migrationsamt die Abweisung der Beschwerde. A replizierte am 10. September

2024.

und beantragte, die Beschwerdeantwort des Migrationsamts aus dem Recht zu

weisen.

Die Einzelrichterin erwägt:

1.

Beschwerden

betreffend Massnahmen nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter oder

der Einzelrichterin behandelt, sofern sie nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung

der Kammer zur Beurteilung zu überweisen sind (§ 38b Abs. 1

lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine

Überweisung.

2.

In prozessualer Hinsicht macht der Beschwerdeführer

geltend, die Beschwerdeantwort des Migrationsamts sei aus dem Recht zu weisen,

da sie weder eigenhändig unterzeichnet noch mit einer qualifizierten

elektronischen Signatur im Sinn von Art. 7 des Bundesgesetzes über

Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur und anderer

Anwendungen digitaler Zertifikate vom 18. März 2016 (ZertES) versehen

worden sei (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [Kommentar VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014, § 22 N. 6). Dem ist zuzustimmen; die

Beschwerdeantwort des Migrationsamts ist aus dem Recht zu weisen.

3.

3.1

Der Beschwerdeführer rügt sodann, die

Vorinstanz hätte nicht auf das Gesuch um Bestätigung der Ausschaffungshaft

eintreten dürfen, da der Antrag des Beschwerdegegners keine

Originalunterschrift enthalte und lediglich eine Kopie sei.

3.2

Die

Ausschaffungshaft wurde am 2. August 2024 gestützt auf Art. 76 AIG

durch den Beschwerdegegner angeordnet. Gleichentags beantragte er beim

Zwangsmassnahmengericht deren Bestätigung. Der Antrag an das

Zwangsmassnahmengericht trägt keine originale, sondern lediglich eine

Bildunterschrift. Inwiefern ein Antrag ans Zwangsmassnahmengericht einer

originalen Unterschrift bedarf, ist nachfolgend zu prüfen.

3.3

Das

Haftüberprüfungsverfahren unterliegt vor kantonalen Behörden kantonalem Verfahrensrecht (Felix Baumann/Tarkan Göksu,

Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht, Zürich/St. Gallen 2022, Rz. 145).

Gemäss § 3 VüVZA richtet

sich das Verfahren nach dem AuG (heute: AIG) und dem

Verwaltungsrechtspflegegesetz. Beide Gesetze enthalten keine Formvorschriften

für den Antrag auf Haftbestätigung. Nach § 10 VüVZA hat die zuständige

kantonale Behörde (der Beschwerdegegner) die Haftanordnung samt Akten zur

Überprüfung an die richterliche Behörde (das Zwangsmassnahmengericht) zu

überweisen. Auch für diese "Überweisung von Amtes wegen" besteht

weder im übergeordneten noch im kantonalen Recht eine Formvorgabe. Diese

vorgeschriebene Überweisung der Haftanordnung durch den Beschwerdegegner

ist jedenfalls nicht mit der Erhebung eines Rechtsmittels zu vergleichen, wie

es der Beschwerdeführer tut, weshalb die strengen Formvorschriften, welche sich

auch im Erfordernis einer eigenhändigen Unterschrift zeigen (Alain Griffel,

Kommentar VRG, § 22 N. 6), nicht zur Anwendung kommen. Die Überweisung ist eher mit einer Verfügung

zu vergleichen. Diesbezüglich kann die für Massenverfügungen entwickelte

Rechtsprechung, wonach die Unterzeichnung der Anordnung in der Regel kein

Gültigkeitserfordernis darstellt, grundsätzlich auch auf individuell

ausgefertigte Verfügungen angewendet werden. (Kaspar Plüss, Kommentar VRG,

§ 10 N. 12). Der Antrag auf Bestätigung der Ausschaffungshaft bedarf

daher keiner handschriftlichen Unterschrift. Selbst wenn auch hierfür eine mit Originalunterschrift

versehene Eingabe zu verlangen wäre, würde dieser Formmangel aufgrund dessen,

dass die Eingaben klar dem Beschwerdegegner zugeordnet werden können und eine

Prüfung von Amtes wegen stattzufinden hat, keine Haftentlassung rechtfertigen.

Sodann gibt es keine Hinweise, um an der Urheberschaft der eingereichten

Unterlagen sowie dem darin enthaltenen Willen zu zweifeln.

Im Ergebnis ist die Vorinstanz zu Recht auf das Gesuch um Bestätigung

der Ausschaffungshaft eingetreten.

4.

4.1

Der Beschwerdeführer macht weiter geltend,

sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29 Abs. 2 BV sei dadurch verletzt worden, dass die

Vorinstanz seine damalige Rechtsvertretung nicht gehörig an die mündliche

Verhandlung vom 3. August 2024 vorgeladen habe und ihm auch sonst keine

Vertretung organisiert habe.

4.2

Nach

Art. 81 Abs. 1 AIG hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit

dem von ihm bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren.

Dazu gehört auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu

lassen. Ist er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die

Behörden nichts Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu

ermöglichen, so verletzt dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör

gemäss Art. 29 Abs. 2 BV (vgl. etwa BGr, 25. Februar 2011, 2C_131/2011,

E. 2.4; VGr, 24. November 2015, VB.2015.00708, E. 2.2).

4.3

Der Antrag

des Beschwerdegegners auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim

Zwangsmassnahmengericht am 2. August 2024 um 14:51 Uhr ein. Gemäss

Aktennotiz des Gerichtsschreibers vom 2. August 2024, 16:30 Uhr, hat

dieser versucht, die Vertretung des Beschwerdeführers anzurufen, da sich in den

Akten eine Vollmacht einer Rechtsvertretung befand. Er hält fest: "Niemand

nimmt das Telefon ab, stattdessen ertönt eine aufgezeichnete Mitteilung, wonach

die Anlaufstelle wegen Arbeitsüberlastung bis auf weiteres keine Beratungen

mehr durchführen werde." Die Haftanhörung wurde in der Folge ohne

Anwesenheit einer Vertretung des Beschwerdeführers am 3. August 2024 um

9:05 Uhr durchgeführt.

4.3.1

Es

ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe des Haftrichters sicherzustellen, dass

die Rechte des Inhaftierten gewahrt bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2).

Dementsprechend sind angemessene Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung

in Anwesenheit der Rechtsvertretung erfolgen kann. An solchen Bemühungen fehlt

es vorliegend. Zwar kann ein einzelner Telefonanruf genügen, wenn eine

Nachricht hinterlassen wird. Dass eine solche hinterlassen wurde, ergibt sich

aus den Akten jedoch nicht und wird von der Vorinstanz auch nicht geltend

gemacht. Es genügt klar nicht, wenn die Vorinstanz die Vertretung lediglich ein

Mal telefonisch zu erreichen versucht und dabei nicht wenigsten eine Nachricht

mit Bezug auf die Haftanhörung hinterlässt. Mit Blick auf die Teilnahme an

Gerichtsverhandlungen oder an anderen Sitzungen und Besprechungen kommt es

notorisch oft vor, dass Rechtsvertreter während zweier Stunden oder auch

während eines halben Arbeitstags nicht erreichbar sind, was ihnen nicht zur

Last gelegt werden kann. Folglich haben Bemühungen zur Gewährleistung der

Vertretung im Normalfall einen Zeitraum von über einem halben Arbeitstag im

Auge zu behalten (vgl. dazu der Sachverhalt in VGr, 15. Januar 2019,

VB.2018.00814, E. 5.3 als Beispiel für entsprechende Bemühungen des

Zwangsmassnahmengerichts).

4.3.2

Die

Durchführung der Haftanhörung des Beschwerdeführers ohne angemessene Bemühungen

des Zwangsmassnahmengerichts, dessen Rechtsvertretung die Teilnahme zu

ermöglichen, ist bei den gegebenen Umständen klarerweise als Verletzung des

rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu werten.

5.

5.1

Praxisgemäss führt allerdings nicht jede

Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer Haftentlassung. Es kommt

vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den verletzten Vorschriften für

die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im Vergleich zu den Interessen

an der Durchsetzung der Ausschaffung zukommt. Dieses vermag Verfahrensfehler

namentlich aufzuwiegen, wenn der Ausländer die öffentliche Sicherheit und

Ordnung gefährdet (vgl. BGr, 7. Juli 2009, 2C_356/2009, E. 5.4; BGE 125 II 369 E. 2e; 122 II 154 E. 3a; VGr, 28. Mai 2015,

VB.2015.00297, E. 2.5). In einem solchen Fall besteht die Sanktion allein

in einer Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des gewählten

Rechtsvertreters (BGr, 30. Mai 2008, 2C_334/2008, E. 4.3).

5.2

Die

Nichtwahrung der Vertretungsrechte des Beschwerdeführers wiegt wie gesehen

erheblich. Zwar liegen gegen den Beschwerdeführer strafrechtliche

Verurteilungen vor. Abgesehen von einer nicht mehr im Strafregister

eingetragenen fahrlässigen Verursachung einer Feuerbrunst, hat er sich nur

wegen Widerhandlungen gegen das AIG schuldig gemacht. Gestützt darauf kann

allerdings nicht auf eine erhebliche Gefahr für die öffentliche Sicherheit und

Ordnung geschlossen werden. Sodann sind keine dringlichen Umstände für die

aktuelle Inhaftierung ersichtlich.

5.3

Insgesamt

fällt die Interessenabwägung zugunsten des Beschwerdeführers aus. Die

Verletzung seines verfassungsrechtlich abgesicherten Gehörsanspruchs führt

unter Berücksichtigung des Verhältnismässigkeitsgrundsatzes zur Haftentlassung.

Dispositiv-Ziffer 1 der Verfügung des Zwangsmassnahmengerichts vom

3.

August 2024 ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben. Der

Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu entlassen.

6.

6.1

Bei

diesem Ausgang des Verfahrens wird der Beschwerdegegner kostenpflichtig

(§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung

gegenstandslos wird. Sodann hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer eine

angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als

angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 700.-. Da dem Beschwerdeführer in

Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG die unentgeltliche

Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die Parteientschädigung ihrem

Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird angerechnet auf die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

6.2

Der

Rechtsvertreter des Beschwerdeführers reichte mit der Replik seine Honorarnote

ein. Der darin geltend gemachte

Zeitaufwand von insgesamt 12,4 Stunden sowie die Auslagen von Fr. 23.60

erscheinen mit Blick auf die Bedeutung des Verfahrens und die sich darin

stellenden rechtlichen Fragen sowie des Umstands, dass der Rechtsvertreter erst

nach dem Urteil des Zwangsmassnahmengerichts mandatiert wurde, gerade noch als

angemessen (§ 9 Abs. 1 Satz 2 GebV VGr). Somit beläuft sich der

Entschädigungsanspruch auf total Fr. 2'974.48 (inkl. Mehrwertsteuer).

Daran anzurechnen ist der zugesprochene Betrag von Fr. 700.-, sodass der

Rechtsvertreter mit Fr. 2'274.48 aus der

Gerichtskasse zu entschädigen ist.

Demgemäss erkennt die

Einzelrichterin:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen und Dispositiv-Ziffer 1 des Urteils des

Zwangsmassnahmengerichts des Bezirksgerichts Zürich vom 3. August 2024

aufgehoben. Der Beschwerdeführer ist umgehend aus der Ausschaffungshaft zu

entlassen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 1'645.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Dem Beschwerdeführer wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren die unentgeltliche Rechtsvertretung gewährt

und in der Person von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter

bestellt.

6.

Der Beschwerdegegner wird

verpflichtet, dem Vertreter des Beschwerdeführers für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 700.- (inkl. Mehrwertsteuer)

auszurichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Zustellung dieses Entscheids.

Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die Entschädigung des

unentgeltlichen Rechtsbeistands.

7.

Rechtsanwalt B wird für das

verwaltungsgerichtliche Verfahren mit Fr. 2'274.48 (inkl. Mehrwertsteuer)

aus der Gerichtskasse entschädigt. Die Nachzahlungspflicht des

Beschwerdeführers gemäss § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

8.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000

Lausanne 14, einzureichen.

9.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Flughafengefängnis, Zentrum für ausländerrechtliche Administrativhaft

(ZAA);

c) die Kantonspolizei, Flughafenpolizei-Spezialabteilung,

Ausländerrechtliche Massnahmen Koordination;

d) das

Staatssekretariat für Migration, Abteilung Rückkehr;

e) das

Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz vom 16. Dezember 2005 über die

Ausländerinnen und Ausländer und über die Integration (SR 142.20)

BGG Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

EMRK Konvention vom

4.

November 1950 zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten (SR

0.101)

GebV

VGr Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018

(LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz vom 24. Mai 1959

(LS 175.2)

VüVZA Verordnung

über den Vollzug der Zwangsmassnahmen im Ausländerrecht vom 4. Dezember

1996.

(LS 211.56)