Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00508

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00508

Urteil

der 4. Kammer

vom 1. Oktober 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A,

vertreten durch B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufenthaltsbewilligung

(Wiedererwägung),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1989 geborener marokkanischer Staatsangehöriger, reiste am 10. Dezember

2011 in die Schweiz und ersuchte vergeblich um Asyl.

Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom

22. September 2016 wurde der Vater eines Schweizer Kindes (geboren 2012)

insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher Tötung zu einer Freiheitsstrafe von

acht Jahren verurteilt. Von August 2013 bis August 2021 befand er sich aus

diesem Grund in Untersuchungshaft bzw. im Strafvollzug.

Am 14. Oktober 2022 wies das Staatssekretariat für

Migration (SEM) ein erneutes Asylgesuch von A ab, ordnete seine Wegweisung

aus der Schweiz an und beauftragte den Kanton Bern mit dem Wegweisungsvollzug.

Eine dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am

13. Januar 2023 ab.

B. Ende Januar

2023 heiratete A in Luzern eine marokkanische Staatsangehörige. Das von ihm am

1. Februar 2023 (per E-Mail) gestellte Gesuch um Familiennachzug bzw.

Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde vom SEM mangels rechtsgültiger

Eingabe nicht behandelt. Die Ehe wurde am 17. Oktober 2023 geschieden.

C. Anfang November

2023 leiteten A und C, eine 1993 geborene Schweizerin, beim Zivilstandsamt der

Stadt D ein Ehevorbereitungsverfahren ein.

Am 10. Januar 2024 ersuchte A das Migrationsamt des

Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom

19. April 2024 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab, wies A weg und

hielt fest, dass ihm das Einreichen eines Rekurses keine Berechtigung einräume,

weiterhin in der Schweiz zu verbleiben. Dagegen rekurrierte A bei der Sicherheitsdirektion

und beantragte im Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er

sinngemäss um vorläufige Aufenthaltsgestattung während des Rekursverfahrens. Letzteres

Gesuch wies die Sicherheitsdirektion am 2. Mai 2024 ab, welche Anordnung

das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Juli 2024 (VB.2024.00256)

schützte.

D. Mit

Schreiben vom 13. Juli 2024 gelangte C an das Migrationsamt und stellte

einen dringenden Antrag auf Beschleunigung der Bearbeitung ihres Falls wegen

der bevorstehenden Geburt des Kindes von ihr und A. Am 2. August 2024

ersuchte der Rechtsvertreter von A das Migrationsamt um Wiedererwägung der

"Wegweisungsverfügung".

Mit Verfügung vom 8. August 2024 trat das

Migrationsamt auf das Gesuch von A vom 2. August 2024 nicht ein und

stellte fest, dass er zur unverzüglichen Ausreise aus der Schweiz verpflichtet

sei und ihm die aufschiebende Wirkung eines allfälligen Rekurses keine

Berechtigung einräume, weiterhin in der Schweiz zu verbleiben.

Erwägungen

II.

Mit Entscheid vom 27. August 2024 wies die

Sicherheitsdirektion den hiergegen erhobenen Rekurs von A ab (Dispositiv-Ziff. I),

verweigerte ihm das Armenrecht (Dispositiv-Ziff. II) sowie eine

Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. IV) und auferlegte ihm die Kosten

des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 760.- (Dispositiv-Ziff. III).

III.

A, der sich seit Ende August 2024 im Kanton Bern in

Ausschaffungshaft befindet, erhob am 2. September 2024 Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte Folgendes:

"1. Erklären Sie die Klage

für zulässig;

2.

Stellt die Verletzung der oben

genannten gesetzlichen und vertraglichen Bestimmungen sowie der internen und

internationalen Rechtsprechung fest;

3.

Hebt die Entscheidung vom

27.08.2024

auf und reformiert sie unter Gewährung der aufschiebenden Wirkung in

der Dringlichkeit, dass der Beschwerdeführer das Verfahren der provisorischen

Bewilligung im Hinblick auf eine Heirat in der Schweiz rechtmässig abwartet;

4.

Den Teil der Beschwerde, der

die Zwangsmassnahmen betrifft, gemäss dem oben erwähnten Art. 8 VwVG an

die zuständige Berner Behörde überweisen;

5.

Den Staat zu verurteilen, den

Verlobten 20'000 Frs (zwanzigtausend Schweizer Franken) für den immateriellen

Schaden zu bezahlen.

6.

Vollständigen Rechtsbeistand

gewähren, vorbehaltlich der Kosten."

Mit Verfügung vom

3.

September 2024 setzte die Vorsitzende dem Rechtsvertreter von A, B,

eine Frist von fünf Tagen zur Unterzeichnung der Beschwerde an. Dieser

Aufforderung kam B innert Frist nach. Am 3. September, 4. September,

8.

September, 16. September, 17. September, 18. September,

25.

September und am 26. September 2024 machten er und/oder C weitere

(elektronische) Eingaben und setzten das Verwaltungsgericht insbesondere

darüber in Kenntnis, dass letztere im September 2024 einen Sohn zur Welt

gebracht habe.

Die Sicherheitsdirektion hatte am 10. September 2024

auf Vernehmlassung verzichtet; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Soweit der Beschwerdeführer rügt, seine Verhaftung Ende

August 2024 und die anschliessende Versetzung in Ausschaffungshaft verstiessen

gegen Art. 5 Abs. 4 der Europäischen Menschenrechtskonvention ([SR

0.101] willkürliche und rechtswidrige Inhaftierung, Verletzung des Rechts auf

Freiheit), und neu den Wunsch nach einer Genugtuung äussert, fehlt es dem

Verwaltungsgericht indes an der Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde.

Entgegen dem Beschwerdeführer ist es auch nicht verpflichtet, die Eingabe

insoweit, als sie sich gegen Anordnungen im Zusammenhang mit dem Vollzug seiner

Wegweisung richtet, an die (allenfalls) zuständigen Behörden im – mit dem

Wegweisungsvollzug des Beschwerdeführers betrauten – Kanton Bern zu überweisen.

Die Weiterleitungspflicht in § 5 Abs. 2 VRG gilt lediglich in Bezug

auf kantonale Verwaltungsbehörden (Kaspar Plüss, in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5 N. 54). Zumindest gegen die

Anordnung des Migrationsdienstes des Kantons Bern (Midi) vom 29. August

2024, womit dieser den Beschwerdeführer rückwirkend auf den Zeitpunkt des

ausländerrechtlichen Freiheitsentzugs hin für die Dauer von drei Monaten in

Ausschaffungshaft versetzte, bzw. den diese Massnahme bestätigenden Entscheid

des kantonalen Zwangsmassnahmengerichts vom 30. August 2024 ist zudem

gemäss den Akten aktuell ohnehin ein Beschwerdeverfahren beim

Verwaltungsgericht des Kantons Bern bzw. eine Rechtsverweigerungsbeschwerde

beim Bundesgericht hängig.

Da die übrigen Eintretensvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde mit den genannten Einschränkungen einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer hält sich seit Dezember 2011 ohne ausländerrechtliche

Bewilligung in der Schweiz auf. Als er das Ausgangspunkt des vorliegenden

Verfahrens bildende Gesuch um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Eheschliessung mit C einreichte, hatte ihn das SEM bzw. das

Bundesverwaltungsgericht gerade zum wiederholten Mal aus der Schweiz (und dem

Schengenraum) weggewiesen. Mit Verfügung vom 19. April 2024 wies der

Beschwerdegegner das Gesuch des Beschwerdeführers um Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung unter Hinweis namentlich auf seine Verurteilung zu

einer längerfristigen Freiheitsstrafe und den damit erfüllten Widerrufsgrund (Art. 62

Abs. 1 lit. b des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 [SR 142.20]) ab und hielt ihn ebenfalls zur

unverzüglichen Ausreise aus der Schweiz an. Dagegen rekurrierte der

Beschwerdeführer bei der Vorinstanz, wo das betreffende Rekursverfahren Nr. 2024.0235

gegenwärtig immer noch hängig ist. Ein (erstes) Gesuch um Gestattung des

prozeduralen Aufenthalts während des Rekursverfahrens hatte die Vorinstanz am

2.

Mai 2024 abgewiesen. Diesen Entscheid schützte das Verwaltungsgericht

mit Urteil vom 11. Juli 2024 (Verfahren VB.2024.00256).

Der (Zwischen-)Entscheid erwuchs unangefochten in

Rechtskraft. Stattdessen gelangte der Beschwerdeführer am 2. August 2024

an den Beschwerdegegner und verlangte, dass eine Wiedererwägung der

"Wegweisungsverfügung aus der Schweiz […], gegen die wir uns aus

medizinischen und humanitären Gründen wehren", bzw. eine "zweite

Prüfung" aufgrund neuer Tatsachen vorzunehmen sei. So müsse im Hinblick

auf das Wohl (Art. 3 des Übereinkommens vom 20. November 1989 über

die Rechte des Kindes [KRK, SR 0.107]) des (damals noch) ungeborenen

Kindes geprüft werden, ob sich der Wegweisungsvollzug (noch) als rechtmässig

erweise.

2.2

Der Beschwerdegegner nahm das Gesuch vom

2.

August 2024 als ein solches um Wiedererwägung der Ausgangsverfügung vom

19.

April 2024 entgegen und trat darauf nicht ein. Dieses Vorgehen ist

nicht zu beanstanden:

Die Eingabe vom 2. August 2024 lässt sich ohne

Weiteres als Gesuch um Wiedererwägung der noch nicht in Rechtskraft erwachsenen

Verfügung vom 19. April 2024 (im Wegweisungspunkt) verstehen, zumal sich

der vertretene Beschwerdeführer damit direkt an die verfügende Behörde wandte

und die Bezeichnung Wiedererwägung verwendete. Bei

Wiedererwägungsbegehren, die nicht auf eine Änderung formell rechtskräftiger

Verfügungen abzielen, kommt der einlegenden Partei jedoch kein Anspruch auf

Behandlung zu. Wie der Beschwerdegegner zu Recht bemerkt, muss diesfalls

grundsätzlich ein ordentliches Rechtsmittel ergriffen bzw. müssen Einwände

gegen die Verfügung im ordentlichen Rechtsmittelverfahren vorgebracht werden.

Wohl steht es den Parteien frei, während laufender Rechtsmittelfrist oder

während eines laufenden Rechtsmittelverfahrens bei der erstinstanzlich

verfügenden Behörde explizit um Wiedererwägung der Ausgangsverfügung zu

ersuchen. Dabei handelt es sich jedoch nicht um ein

Wiedererwägungsgesuch im Sinn eines ausserordentlichen Rechtsmittels, sondern

um eine blosse Bitte ohne Anspruch auf Behandlung. Lehnt es die Behörde – wie

hier – ab, auf ein Wiedererwägungsgesuch einzutreten, kann dagegen

grundsätzlich kein Rechtsmittel ergriffen werden (zum Ganzen Regina

Kiener/Bernhard Rütsche/Mathias Kuhn, Öffentliches Verfahrensrecht, 2. A.,

Zürich/St. Gallen 2015, N. 2026 f.; Martin Bertschi, Kommentar

VRG, Vorbemerkungen zu §§ 86a–86d N. 19 ff.).

Der Beschwerdegegner hätte auf das Wiedererwägungsgesuch

des Beschwerdeführers aber auch deshalb nicht eintreten müssen, weil sich der

Sachverhalt seit dem letzten Entscheid nicht massgeblich verändert hat. So

berücksichtigte der Beschwerdegegner bereits in seiner Verfügung vom

19.

April 2024, dass C (damals) ein Kind erwartete. Mit der wenige Monate

später erfolgten Geburt des (zweiten) Sohns des Beschwerdeführers haben sich

die privaten Interessen der Verlobten – bei summarischer Beurteilung – nicht

derart zu ihren Gunsten verschoben, dass sie das infolge der schweren

Straffälligkeit und des jahrelangen illegalen Aufenthalts des Beschwerdeführers

äusserst gewichtige öffentliche Interesse an der Wegweisung aufzuwiegen

vermöchten, zumal dem Beschwerdeführer und C schon bei Eingehung ihrer

Beziehung bewusst sein musste, dass sie ihr Familienleben allenfalls nicht bzw.

nur verzögert in der Schweiz werden leben können (vgl. BGr, 9. Januar

2018, 2C_650/2017, E. 5.1; ferner statt vieler BGE 137 I 351 E. 3.1,

wonach bei abgewiesenen Asylsuchenden die Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung, wie sie vom Beschwerdeführer verlangt wird, nur bei

einem offensichtlichen Rechtsanspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung möglich

ist). Aus der vom Beschwerdeführer angerufenen Kinderrechtskonvention bzw. der

Bestimmung zum Kindeswohl darin (Art. 3 KRK) kann wiederum kein

unmittelbarer Aufenthaltsanspruch abgeleitet werden (statt vieler BGE 143 I 21 E. 5.5.2; BGr, 3. März 2021, 2C_64/2021, E. 3.2.2).

2.3

Fragen

liesse sich allenfalls, ob der Beschwerdegegner die Eingabe vom 2. August

2024.

nicht als neues Gesuch um Bewilligung des prozessualen Aufenthalts hätte

entgegennehmen und der – aufgrund des Devolutiveffekts zuständigen – Vorinstanz

zur Behandlung hätte überweisen müssen.

Vor Verwaltungsgericht rügt der Beschwerdeführer

jedenfalls, dass sein "Antrag auf aufschiebende Wirkung, der seit der

Verhaftung gestellt wurde, noch immer nicht beantwortet wurde". Dies legt

nahe, dass er sein "Wiedererwägungsgesuch" vom 2. August 2024

eigentlich als ein solches um vorsorgliche Massnahme verstanden wissen wollte.

In den Wortlaut des Gesuchs lässt sich solches freilich nur schwer hineinlesen.

Spätestens vor der für die Behandlung eines entsprechenden Gesuchs zuständigen

Vorinstanz hätte der Beschwerdeführer seinen Antrag bzw. seine Vorbringen dazu

zudem präzisieren können, was er nicht tat. Vielmehr machte er im

Rekursverfahren einzig geltend, der Beschwerdegegner habe nicht berücksichtigt,

dass ihm als Vater eines ungeborenen Kindes, dessen Mutter seine Anwesenheit

benötigt, ein Aufenthaltsanspruch zukomme.

Auch die Abänderung einer vorsorglichen Massnahme durch

die zuständige Behörde auf Gesuch hin setzt im Übrigen voraus, dass sich die

Sachlage seit der letzten Anordnung entscheidend verändert hat oder die

gesuchstellende Partei neue erhebliche Tatsachen oder Beweismittel vorbringen

kann (Regina Kiener, Kommentar VRG, § 6 N. 41). Die Geburt des

jüngsten Kindes des Beschwerdeführers und der verständliche Wunsch seiner

Partnerin, dass er zumindest nach der Geburt bei ihr ist und sie unterstützt,

genügen hierfür nicht (so bereits VGr, 11. Juli 2024, VB.2024.00256, E. 3.1).

2.4

Anzumerken

bleibt in Bezug auf das Vorstehende, dass in Verfahren wie dem vorliegenden,

wenn möglich, kein zeitraubendes Zwischenverfahren über den prozeduralen

Aufenthalt (mit Beschwerdemöglichkeit bis vor Bundesgericht) eingeleitet,

sondern vielmehr rasch in der Sache selbst entschieden werden soll (BGr,

17.

Mai 2022, 2C_1019/2021, E. 4.2.2 mit Hinweisen).

Vor Einleitung weiterer Parallelverfahren bzw. vor dem

Erlass weiterer Zwischenverfügungen über die aufschiebende Wirkung oder den

prozeduralen Aufenthalt wird die Vorinstanz hier deshalb über den Rekurs des

Beschwerdeführers im Verfahren Nr. 2024.0235 befinden müssen. Ein baldiger

Entscheid in der Sache drängt sich auch mit Blick auf die Vorbringen von C

im vorliegenden Verfahren auf, wonach sie die Ungewissheit und "die

ständige Angst" erheblich belasteten. Die (neuen) Vorbringen und

Beweismittel des Beschwerdeführers in diesem Verfahren sind im Rekursverfahren Nr. 2024.0235

zu berücksichtigen.

3.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen, soweit

darauf einzutreten ist.

4.

4.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 1 in Verbindung mit § 65a Abs. 2 VRG). Zu

prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

4.2

Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren

Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,

dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten innert

angemessener Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen – so namentlich den

Umstand, dass der Beschwerdegegner auf ein Gesuch um Wiedererwägung seiner

Verfügung vom 19. April 2024 nicht einzutreten brauchte – ist das Gesuch

um unentgeltliche Rechtspflege wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der

gestellten Begehren abzuweisen.

5.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird und das Verfahren nicht nur den

Wegweisungspunkt betrifft, ist die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die

subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (siehe

Art. 83 lit. c Ziff. 2 und Ziff. 4 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen, soweit darauf eingetreten wird.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht,

1000.

Lausanne 14.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das SEM.