Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00524

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00524

Urteil

der 1.

Kammer

vom 10. September 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),

Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter José Krause,

Gerichtsschreiber Yann Aders.

In Sachen

Stiftung C,

Beschwerdeführerin,

gegen

Gemeinde Hinwil,

Beschwerdegegnerin,

und

Stiftung B,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 26. April 2024 eröffnete die

Gemeinde Hinwil ein offenes Submissionsverfahren für die offene und aufsuchende

Jugendarbeit in Hinwil ab 1. Oktober 2024 bis 30. September 2027 mit

maximal zweijähriger Verlängerungsmöglichkeit. Innert Frist reichten die Stiftung B

ein Angebot zum Preis von Fr. 262'440.-/Jahr und die Stiftung C ein

Angebot zum Preis von Fr. 365'700.-/Jahr ein. Am 10. Juli 2024

erteilte die Gemeinde Hinwil der Stiftung B den Zuschlag zum Preis von Fr. 263'000.-/Jahr.

Die Publikation des Zuschlags auf Simap.ch erfolgte am 6. September 2024,

die der Stiftung B gegenüber eröffnete individuelle Verfügung datiert vom

16. August 2024.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die Stiftung C am 10. September

2024.

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, der

Zuschlag an die Stiftung B sei aufzuheben und der Zuschlag sei der Stiftung C

zu erteilen; eventualiter sei festzustellen, dass der Zuschlag rechtswidrig

erfolgt sei. In prozessualer Hinsicht ersuchte sie um vorerst

superprovisorische und anschliessend definitive Erteilung der aufschiebenden

Wirkung; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 11. September 2024 wurde

der Gemeinde Hinwil einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung

der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die Stiftung B

verzichtete am 26. September 2024 auf eine Beschwerdeantwort mit formellen

Anträgen, wies aber darauf hin, dass sie durchaus in der Lage sei, alle

erforderlichen Leistungen fristgerecht zu erbringen. Die Gemeinde Hinwil

beantragte am 1. Oktober 2024, die Beschwerde wie auch das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen. Am 22. Oktober 2024 wurde

der Stiftung C Einsicht in die Bewertungsmatrix gewährt. Die Replik

erfolgte am 26. Oktober 2024, Duplik und Triplik datieren vom 8. und vom 29. November

2024.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist

seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 26. April

Dispositiv

2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die

Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar

ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Gegen

Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB ist unabhängig vom Auftragswert die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig

(§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB). Beim

vorliegend angefochtenen Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es sich um ein

zulässiges Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt die Bewertung ihres Angebots

und macht geltend, ihr Angebot hätte bezüglich des Preises und der anderen

Kriterien besser als dasjenige der Mitbeteiligten bewertet werden müssen.

Sodann sei die Mitbeteiligte nicht in der Lage, den Betrieb zeitlich wie

gefordert zu führen. Träfe diese Argumentation zu, hätte die Beschwerdeführerin

als zweitplatzierte Anbieterin grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag. Auf die

Beschwerde ist einzutreten.

3.

Die Beschwerdeführerin rügt, die Zuschlagsverfügung sei

nicht ausreichend begründet gewesen.

3.1 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss

Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich

summarisch zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen

Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt.

Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt

demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet

werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen

über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben und diese in voller

Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können. Dazu

müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die

Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).

Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige

Begründung einerseits und der Zulässigkeit einer Kurzbegründung andererseits

löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre

Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn

des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen. Damit einher geht die Befugnis

der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die

ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 29. Februar

2024, VB.2023.00731, E. 3.1.2 mit Hinweisen).

3.2 Die

Zuschlagsverfügung führte als Begründung an:

"Unter

Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten

Zuschlagskriterien erwies sich das Angebot der Stiftung B, Gemeinde D,

als das vorteilhafteste Angebot. Die Zuschlagsempfängerin erreichte in allen

geforderten Kriterien die beste Punktzahl. Sie vermochte aufzuzeigen, dass sie

konzeptionell und wirtschaftlich die Anforderungen am optimalsten erfüllt. Sie

konnte insbesondere darlegen, dass die gemeindeinternen Personalressourcen

sinnvoll in den Aufbau und den Betrieb integriert werden können."

Diese Begründung genügt den Vorgaben von Art. 51

Abs. 3 IVöB nicht.

3.3 Die

Vergabebehörde hat ihren Entscheid im Rahmen der Beschwerdeantwort jedoch

weiter begründet. Die Beschwerdeführerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu

dieser Begründung Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs,

die aus dem ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist,

gilt daher als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von

Bedeutung (vgl. VGr, 29. Februar 2024, VB.2023.00731, E. 3.2 mit

Hinweisen).

4.

4.1 Die

Bewertung der Angebote erfolgte anhand des mit 65 % gewichteten

Zuschlagskriteriums "Qualität des Konzepts/Leistungsbeschriebs 'Offene und

aufsuchende Jugendarbeit' (Operative Leistungen, Qualifikation des eingesetzten

Personals, Ressourceneinsatz, Regionale Verankerung, Erfahrung und

Referenzen)" (ZK 1) sowie des mit 35 % gewichteten Preises (ZK 2).

Im ZK 1 erhielten die Beschwerdeführerin und die Mitbeteiligte je die

Bewertung 4 auf einer Skala von 1 bis 5 und damit 260 Punkte. Im ZK 2

wurde die Beschwerdeführerin mit 3 und die Mitbeteiligte mit 5 benotet und sie erhielten

dafür 105 respektive 175 Punkte. Gesamthaft erzielte die Beschwerdeführerin

damit 365 Punkte und die Mitbeteiligte 435 Punkte.

4.2 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, ihr Angebot sei bezüglich des Preises von der

Beschwerdegegnerin falsch bewertet worden. Da sie in ihrem offerierten Preis

die einzubindende, von der Beschwerdegegnerin angestellte Jugendarbeiterin mit

einem Teilzeitpensum von 50 % nicht berücksichtigt habe, hätte ihr Preis

für den Offertvergleich entsprechend reduziert werden müssen. Sodann hätte sie

im ZK 1 besser als die Mitbeteiligte bewertet werden müssen.

5.

5.1 Die

Submissionsbedingungen führen unter der Ziffer 4.2 (Strukturelle

Leistungen) an:

"Die

anbietende Institution

- (...);

- ist

verantwortlich für ein ausreichendes Betriebsbudget (z. B. für die Ausgaben für Lebensmittel, Aktivitäten mit

Jugendlichen, etc.), wobei Gemeinde und Schule je einen Beitrag von je CHF 10'000

zur Verfügung stellen;

- bindet

die von der Gemeinde angestellte Jugendarbeiterin (Teilpensum 50 %) in die

Leistungserfüllung ein."

Im Rahmen der Fragebeantwortung wurde die Frage, was die

Einbindung der von Gemeinde angestellten Jugendarbeiterin bedeute, dahingehend

beantwortet, dass die Jugendarbeiterin bei der Beschwerdegegnerin angestellt

bleibe und weiterhin von dieser entlöhnt werde. Der Leistungserbringer könne

die Kapazität des Teilpensums von 50 % anrechnen, müsse diese also nicht

selbst anbieten. Sodann wurde auf eine weitere Frage hin bestätigt, dass diese

Mitarbeiterin auch als Jugendbeauftragte der Beschwerdegegnerin wirke, sie also

zwei Funktionen ausübe.

5.2 Die

Beschwerdeführerin hielt in ihrer Offerte unter der Ziffer "2. Vorbehalte"

zu der in Ziffer 4.2 der Submissionsbedingungen geforderten Einbindung der

von der Beschwerdegegnerin angestellten Jugendarbeiterin (50 %) fest:

" Wir sind bereit zu prüfen, ob die Jugendarbeiterin unseren

Anforderungen zur Qualifikation entspricht und in das künftige Team passt.

Sollte das der Fall sein, sind wir unter folgenden Bedingungen bereit sie zu

übernehmen:

a. Die

Mitarbeiterin ist in jeder Hinsicht unserer Linienstruktur und unseren

Reglementen unterstellt.

b.

Die Mitarbeiterin ist bereit zu einer Anstellung zu unseren Konditionen.

c.

Die Mitarbeiterin ist nicht in einer Doppelfunktion, als

Jugendarbeiterin auf Seiten Auftragnehmer und als Jugendbeauftragte auf Seite

Auftraggeber tätig, um Rollenkonflikte zu vermeiden."

Zum offerierten Preis erwähnt die Offerte, der Umfang

betrage 230 Stellenprozente, und fügt als Hinweis an, dieser Betrag

reduziere sich anteilsmässig, sollte eine Mitarbeiterin im Umfang von 50 %

direkt bei der Gemeinde angestellt bleiben.

5.3 Die

Beschwerdegegnerin legte in der Folge ihrer Bewertung des ZK 2 den in der

Offerte angeführten Preis ohne Reduktion zugrunde und vergab der Beschwerdeführerin 105

und der Mitbeteiligten 175 Punkte.

6.

Die Beschwerdeführerin erachtet die Einbindung der von der

Gemeinde angestellten Jugendarbeiterin als fachlich beziehungsweise

führungsmässig nicht angebracht und als gemeinderechtlich nicht zulässig. Schon

im Vorbehalt in ihrer Offerte hatte sie erwähnt, dass diese Lösung aus ihrer

fachlichen Sicht nicht sinnvoll sei, und angefügt, sie sei aber gerne bereit,

über alternative Modelle ins Gespräch zu kommen.

Soweit die Beschwerdeführerin damit geltend machen will,

die in den Submissionsbedingungen enthaltene Anforderung sei unzulässig, hätte

sie diese klare und in ihrer Bedeutung für sie ohne Weiteres erkennbare und

auch erkannte Anordnung zusammen mit der Ausschreibung anfechten müssen (Art. 53

Abs. 2 IVöB). Die entsprechende Rüge erweist sich damit im vorliegenden

Verfahren als verspätet.

7.

7.1 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, ihr offerierter Preis habe 230 Stellenprozente

umfasst und sei nicht mit demjenigen der Mitbewerberin vergleichbar gewesen, da

sie im Gegensatz zu jener die 50 Stellenprozente der von der Gemeinde

angestellten Mitarbeiterin nicht berücksichtigt habe. Um die Angebote

vergleichbar zu machen, sei das Pensum der von der Gemeinde angestellten Jugendarbeiterin

vom Umfang der offerierten Leistungen der Mitbeteiligten abzuziehen, woraus ein

Stundenansatz der Mitbeteiligten von Fr. 83.50 resultiere, was über ihrem

eigenen Stundenansatz von Fr. 80.37 liege. Eventualiter seien von ihrem

Preis gemäss Offerte die 50 Stellenprozente abzuziehen.

7.2 Aus dem

Angebot und dem Vorbehalt der Beschwerdeführerin geht klar hervor, dass sie

bewusst von der Vorgabe abwich, da sie diese als nicht sinnvoll erachtete. Mit

dem formulierten Vorbehalt machte sie auch klar, dass sie nur unter den von ihr

statuierten bestimmten Bedingungen allenfalls bereit wäre, die von der

Beschwerdegegnerin angestellte Jugendarbeiterin einzusetzen. Ein

Rechnungsfehler lag offensichtlich nicht vor; auch bestand angesichts der

Klarheit des Angebots und des Vorbehalts kein Erläuterungsbedarf. Damit bestand

für die Beschwerdegegnerin keine Veranlassung, den Angebotspreis der Beschwerdeführerin

um den Wert des Einsatzes der von der Beschwerdegegnerin angestellten Jugendarbeiterin

zu korrigieren, um die Angebote vergleichbar zu machen. Damit erweist sich das

Abstellen auf den offerierten Preis – mit nachfolgend angeführter Ausnahme –

als zulässig.

7.3 Der

Angebotspreis der Beschwerdeführerin beinhaltet – anders als derjenige der

Mitbeteiligten – auch den von der Beschwerdegegnerin und der Schule zur

Verfügung gestellten Beitrag von Fr. 20'000.-. Dies ist zu bereinigen,

womit sich der massgebliche Preis des Angebots der Beschwerdeführerin auf

Fr. 345'700.- jährlich reduziert. Damit liegt der Preis aber immer noch

erheblich über dem der Mitbeteiligten von Fr. 262'440.- jährlich und die

Beschwerdeführerin liegt in der Bewertung des Preiskriteriums immer noch

deutlich hinter der Mitbeteiligten.

8.

8.1 Die

Beschwerdegegnerin hat die Angebote der Beschwerdeführerin und der

Mitbeteiligten im ZK 1 als gleich gut bewertet.

Die Beschwerdeführerin bringt dagegen vor, die

Mitarbeitenden der Mitbeteiligten seien ungenügend qualifiziert und die

Mitbeteiligte erfülle die in den Submissionsbedingungen unter Ziffer 4.1

lit. b erwähnte Anforderung, dass sie mehrheitlich qualifizierte

Fachkräfte mit FH-Abschluss in Sozialer Arbeit oder mindestens HF-Abschluss im

Bereich der sozialen Arbeit mit Berufserfahrung einsetze, nicht. Das Angebot

der Mitbeteiligten wäre deshalb auszuschliessen, mindestens aber deutlich

schlechter zu bewerten gewesen.

Aus dem Angebot der Mitbeteiligten geht hervor, dass die

grosse Mehrzahl ihrer Beschäftigten über eine höhere Fachausbildung verfügt.

Damit durfte die Beschwerdegegnerin davon ausgehen, dass die Mitbeteiligte die

diesbezüglichen Anforderungen erfüllt. Die Beschwerdeführerin führt in ihrer

Offerte zwar an, sie stelle seit 20 Jahren ausschliesslich Mitarbeitende

ein, welche über eine Ausbildung in Sozialer Arbeit auf Stufe Höhere Fachschule

oder Hochschule verfügten. Allerdings weist sie im Vergleich zur Mitbeteiligten

einen geringeren Anteil an Beschäftigten mit höherer Fachausbildung aus. Eine

bessere Bewertung der Beschwerdeführerin ist somit nicht angezeigt.

8.2 Wie

dargelegt weicht das Angebot der Beschwerdeführerin von der Vorgabe, die von

der Gemeinde angestellte Jugendarbeiterin sei einzubinden, ab. Damit hält sie

sich auch nicht mehr an das vorgegebene Konzept der Beschwerdegegnerin, was

eine schlechtere Bewertung in diesem Punkt ohne Weiteres rechtfertigt.

Dies muss umso mehr gelten, als das Angebot der Beschwerdeführerin

mit der Nichteinbindung der von der Gemeinde angestellten Jugendarbeiterin und

dem angebrachten Vorbehalt erheblich von der verbindlichen Vorgabe der

Ausschreibung abweicht, weshalb es gestützt auf Art. 44 Abs. 1 lit. b

IVöB auch hätte ausgeschlossen werden können.

8.3 Es ist somit

nicht ersichtlich, weshalb das Angebot der Beschwerdeführerin im ZK 1

besser zu bewerten gewesen wäre als das Angebot der Mitbeteiligten. Die

vorgenommene Bewertung mit der gleichen Punktezahl erweist sich damit

klarerweise als rechtmässig.

9.

Zusammenfassend ist festzuhalten, dass sich die bessere

Bewertung des Angebots der Mitbeteiligten im Preis und die gleiche Bewertung im

ZK 1 und damit die insgesamt bessere Platzierung des Angebots der

Mitbeteiligten als rechtmässig erweist. Dementsprechend ist die Beschwerde

abzuweisen.

10.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

11.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen und es ist ihr keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG, § 17 Abs. 2 VRG).

12.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im Einladungsverfahren

(Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit Anhang 4

Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher

Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

Bst. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 5'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 5'255.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an die Parteien und die

Mitbeteiligte.