Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00551

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

2. Abteilung

VB.2024.00551

Beschluss und Urteil

der 2. Kammer

vom 26. Februar

2025

Beschluss

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich (Vorsitz),

Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker, Verwaltungsrichter Martin Bertschi,

Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer (Besetzung A).

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A

(nachfolgend: der Beschwerdeführer), geboren 1987, ist kosovarischer

Staatsangehöriger. Am 17. April 1993 wurde er von seinen Eltern in die

Schweiz nachgezogen, wo ihm später eine Niederlassungsbewilligung erteilt

wurde. Im Jahr 2007 ging aus der Beziehung zu der dominikanischen

Staatsangehörigen C die Tochter D hervor.

Der Beschwerdeführer wurde während seines Aufenthalts in

der Schweiz wiederholt straffällig und erwirkte bis Ende 2013 folgende Straferkenntnisse

gegen sich:

-

Einschliessung von drei Wochen wegen Raubs, mehrfachen Angriffs,

Fahrens ohne Führerausweis und Verletzung der Verkehrsregeln gemäss Entscheid

der Jugendanwaltschaft Zürich vom 7. Juli 2005;

-

Gefängnisstrafe von zwei Monaten und Busse von Fr. 200.-

wegen Vergehens und mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes gemäss

Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 21. Dezember 2005;

-

Gefängnisstrafe von zehn Tagen wegen Gebrauchsentwendung und

Fahrens eines Motorfahrzeugs ohne Führerausweis gemäss Strafbefehl der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 23. Januar 2006;

-

Freiheitsstrafe von 9 Monaten und 20 Tagen (als

Gesamtstrafe zur Verurteilung vom 21. Dezember 2005) wegen mehrfachen

Diebstahls, Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs sowie

Gebrauchsentwendung eines Motorfahrzeugs gemäss Urteil des Bezirksgerichts

Zürich vom 1. Februar 2008;

-

Freiheitsstrafe von 75 Tagen und Busse von Fr. 100.-

wegen fahrlässiger grober Verletzung von Verkehrsregeln, Führens eines

Motorfahrzeugs ohne Führerausweis, missbräuchlicher Verwendung von Ausweisen

und/oder Kontrollschildern, Hinderung einer Amtshandlung, Fahrens ohne Fahrzeugausweis

oder Kontrollschilder sowie mehrfacher Übertretung des Betäubungsmittelgesetzes

gemäss Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Mai

2013;

-

Freiheitsstrafe von 34 Monaten wegen bandenmässigen,

mehrfachen und teilweise versuchten Diebstahls, Gehilfenschaft zum Diebstahl,

mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs, Hehlerei und

Gebrauchsentwendung eines Motorfahrzeugs gemäss Urteil des Obergerichts des

Kantons Thurgau vom 9. September 2013.

Aufgrund seiner Straffälligkeit wurde der Beschwerdeführer

am 17. Februar 2006 ausländerrechtlich verwarnt.

Da weder diese Verwarnung noch die ausgefällten Strafen

Wirkung zeigten, widerrief das Migrationsamt am 11. Juli 2014 die

Niederlassungsbewilligung von A und wies ihn aus der Schweiz weg.

Noch während hängigem Rechtsmittelverfahren gegen diesen

Wegweisungsentscheid erwirkte der Beschwerdeführer eine weitere Freiheitsstrafe

von 14 Monaten und eine Busse von Fr. 1'000.- wegen gewerbsmässigen

Diebstahls, mehrfacher Sachbeschädigung, mehrfachen Hausfriedensbruchs und

mehrfacher Geldwäscherei, als Zusatzstrafe zu seinen beiden letztgenannten

Verurteilungen (Urteil des Bezirksgerichts Zürich vom 3. November 2014).

Die gegen den Wegweisungsentscheid vom 11. Juli 2014

erhobenen Rechtsmittel blieben erfolglos und wurden mit Bundesgerichtsurteil

vom 8. September 2015 (2C_676/2015) höchstrichterlich bestätigt. Zudem

verhängte das Staatssekretariat für Migration (SEM) am 28. Juli 2016 ein

bis zum 2. August 2026 gültiges Einreiseverbot gegen den Beschwerdeführer,

da es aufgrund des bisherigen Legalverhaltens von einer schwerwiegenden Gefahr

für die öffentliche Sicherheit und Ordnung ausging. Am 10. August 2016

wurde der Beschwerdeführer in sein Heimatland Kosovo ausgeschafft.

Am 21. April 2017 reiste der Beschwerdeführer in

Missachtung des verhängten Einreiseverbots wieder in die Schweiz ein. Im Jahr

2017 wurde seine Tochter E geboren, welche seiner Beziehung zur 1987

geborenen und in der Schweiz niedergelassenen slowakischen Staatsangehörigen F

entstammt. Am selben Tag wurde der Beschwerdeführer verhaftet und wegen seiner

rechtswidrigen Einreise, seines rechtswidrigen Aufenthalts und des Führens

eines entwendeten Motorfahrzeugs am 2. August 2017 von der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl mit einer Freiheitsstrafe von 150 Tagen

belegt. Kurz nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug wurde er mit

migrationsamtlicher Verfügung vom 10. August 2017 erneut aus der Schweiz

weggewiesen. Tags darauf verlängerte das SEM das verhängte Einreiseverbot um

ein weiteres Jahr. Am 18. August 2017 wurde der Beschwerdeführer ein

zweites Mal in den Kosovo ausgeschafft, wo er am 4. Juli 2018 F heiratete.

Im Juni 2019 reiste der Beschwerdeführer abermals illegal

in die Schweiz ein, worauf er am 18. Juli 2019 erneut aus der Schweiz

weggewiesen und am 21. Juli 2019 zum dritten Mal in den Kosovo

ausgeschafft wurde. Wegen seiner rechtswidrigen Einreise wurde der

Beschwerdeführer am 21. Dezember 2021 von der Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-

verurteilt.

In der Folge lehnte das SEM diverse Gesuche um vorzeitige

Aufhebung des Einreiseverbots bzw. dessen zeitweilige Suspension ab, bewilligte

aber eine Suspension vom 20. Dezember 2021 bis 3. Januar 2022 (in der

Folge verlängert bis 10. Januar 2022) und vom 21. Dezember 2022 bis 21. Januar

2023 (in der Folge verlängert bis zum 1. Februar 2023) zwecks

Familienbesuchs bzw. aus gesundheitlichen Gründen. Im Jahr 2023 kam mit Tochter G

das zweite gemeinsame Kind des Beschwerdeführers und seiner Ehefrau zur Welt.

In der Folge reiste der Beschwerdeführer eigenen Angaben zufolge erneut

wiederholt illegal in die Schweiz ein, wo er am 3. Januar 2024 anlässlich

einer Verkehrskontrolle festgenommen und am Folgetag von der Staatsanwaltschaft

Zürich-Limmat wegen der Fälschung von Ausweisen, der rechtswidrigen Einreise

und des rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Verletzung von Verkehrsregeln zu

einer Geldstrafe von 140 Tagessätzen zu je Fr. 30.- und einer Busse

von Fr. 200.- verurteilt wurde.

B. Mit

Verfügung vom 5. Januar 2024 stellte das Migrationsamt fest, dass sich der

Beschwerdeführer illegal in der Schweiz befinde, und wies ihn per 7. Januar

2024 aus der Schweiz sowie aus dem Schengen-Raum bzw. der EU weg. Einen dagegen

am 12. Januar 2024 erhobenen Rekurs wies die Rekursabteilung der

Sicherheitsdirektion am 16. April 2024 ab, unter Ansetzung einer neuen,

zweitägigen Ausreisefrist. In der Folge gelangte der Beschwerdeführer an das

Verwaltungsgericht, welches die Beschwerde gegen die Wegweisung mit Urteil vom 3. Juli

2024 (VB.2024.00216) rechtskräftig abwies.

C. Am 12. Januar

2024 ersuchte der Beschwerdeführer das Migrationsamt, es sei ihm eine

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen und ihm für die Dauer des

Gesuchsverfahrens der Aufenthalt in der Schweiz zu gestatten.

D. Zudem

beantragte der Beschwerdeführer dem SEM – ebenfalls am 12. Januar 2024 –

die sofortige Aufhebung des bestehenden Einreiseverbots. Mit Schreiben vom 17. Juli

2024 teilte das SEM dem Beschwerdeführer mit, das Vorliegen eines

Einreiseverbots stehe dem Rechtsanspruch auf Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des Familiennachzugs grundsätzlich nicht

entgegen, d. h. die Frage

der Aufenthaltsregelung gehe einem Entscheid über die Fernhaltemassnahme vor.

Bis das hängige Familiennachzugsgesuch rechtskräftig abgeschlossen sei, werde

das Gesuch um Aufhebung des Einreiseverbots sistiert.

E. Mit

Verfügung vom 6. Mai 2024 wies das Migrationsamt das Gesuch um Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA ab und stellte fest, dass der

Beschwerdeführer bereits aus der Schweiz und dem Schengen-Raum weggewiesen sei

und weiterhin zur unverzüglichen Ausreise verpflichtet sei. Im

Unterlassungsfall habe er mit Zwangsmassnahmen zu rechnen. Weiter erfolgte ein

Hinweis, dass einem allfälligen Rekurs keine aufschiebende Wirkung zukomme.

Erwägungen

II.

Einen gegen die Verfügung vom 6. Mai 2024 gerichteten

Rekurs wies die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion am 11. Juli 2024

ab und hielt fest, dass der Beschwerdeführer die Schweiz und den Schengen-Raum

bzw. das gesamte Gebiet der EU unverzüglich nach dem Entscheid des

Verwaltungsgerichts über das im Verfahren VB.2024.00216 anhängig gemachte

Gesuch um Erlass vorsorglicher Massnahmen und für den Fall der Abweisung dieses

Gesuches zu verlassen habe.

Das genannte Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2024.

(VB.2024.00216) betreffend Wegweisung wurde am 23. Juli 2024

versandt.

III.

A. Mit

Beschwerde vom 16. September 2024 beantragte der Beschwerdeführer dem

Verwaltungsgericht, der vorinstanzliche Entscheid vom 11. Juli 2024 sei

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen aufzuheben und das Migrationsamt sei

anzuweisen, ihm eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zu erteilen. Eventualiter

sei die Sache im Sinn der Erwägungen an die Vorinstanz zurückzuweisen.

Gleichzeitig stellte er ein Gesuch um vorsorgliche Massnahmen: Es sei ihm der

Aufenthalt in der Schweiz bis zum Entscheid über die Beschwerde zu gestatten.

Überdies sei das Migrationsamt im Sinn einer superprovisorischen Massnahme

anzuweisen, bis zum Entscheid über das vorsorgliche Massnahmenbegehren von

jeglichen Wegweisungsvollzugshandlungen abzusehen.

Dabei reichte der Beschwerdeführer einen weiteren

Strafbefehl vom 9. Juli 2024 zu den Akten, welcher den Strafbefehl vom 4. Januar

2024.

ersetzt: Gemäss jenem Strafbefehl der Staatsanwaltschaft Zürich-Limmat vom

9.

Juli 2024 wurde der Beschwerdeführer der Fälschung von Ausweisen, des

Fahrens in fahrunfähigem Zustand, der rechtswidrigen Einreise und des

rechtswidrigen Aufenthalts sowie der Verletzung der Verkehrsregeln für schuldig

befunden und mit einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten, wovon zwei Tage durch

Haft erstanden waren, bestraft. Der Vollzug der Freiheitsstrafe wurde

aufgeschoben, unter Ansetzung einer Probezeit von vier Jahren.

B. Mit

Präsidialverfügung vom 17. September 2024 wies die Abteilungspräsidentin

i. V. das Gesuch um

Erlass superprovisorischer Massnahmen ab und ordnete an, dass der

Beschwerdeführer den Entscheid im Ausland abzuwarten und die Schweiz und den

Schengen-Raum bzw. das gesamte Gebiet der EU unverzüglich zu verlassen habe.

Überdies wurde ihm Frist zur Leistung eines Kostenvorschusses angesetzt. Die

Kaution ging fristgerecht auf dem Konto des Verwaltungsgerichts ein.

Nachdem dem Rechtsvertreter des Beschwerdeführers

antragsgemäss die Gerichtsbesetzung bekannt gegeben worden war, stellte dieser

mit Eingabe vom 24. Oktober 2024 ein Ausstandsgesuch gegen den

Verwaltungsrichter Andreas Frei sowie die Verwaltungsrichterin Elisabeth

Trachsel.

C. Mit

Verfügung des Migrationsamts vom 22. Oktober 2024 wurde der

Beschwerdeführer in Haft genommen und die Kantonspolizei Zürich mit dem

Ausschaffungsvollzug beauftragt. Am 25. Oktober 2024 wurde der

Beschwerdeführer in den Kosovo ausgeschafft.

Die Kammer (Besetzung A) erwägt:

1.

Über streitige Ausstandsbegehren gegen Mitglieder,

Ersatzmitglieder, Gerichtsschreiberinnen und Gerichtsschreiber entscheidet die

in der Sache zuständige Abteilung unter Ausschluss der Personen, gegen die sich

das Begehren richtet. Beim Ausstandsentscheid wirken gleich viele Richterinnen

und Richter mit wie in der Hauptsache (§ 21 Abs. 1 der

Organisationsverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 [OV

VGr]). Kann wegen einer Vielzahl von Ausstandsbegehren kein Spruchkörper

gebildet werden, führt ein nicht abgelehntes Mitglied der Abteilung das

Verfahren. Es zieht ergänzend Mitglieder einer anderen Abteilung oder

Ersatzmitglieder bei und übernimmt den Vorsitz (§ 21 Abs. 2 OV VGr).

Das Ausstandsbegehren gegen die Verwaltungsrichter Andreas Frei und Elisabeth Trachsel

wird beurteilt durch die Abteilungspräsidentin i. V., Verwaltungsrichterin Viviane Sobotich

(Vorsitz), und Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker. Zusätzlich nimmt

Verwaltungsrichter Martin Bertschi Einsitz in die Kammer.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer begründet sein Ausstandsbegehren damit, dass mit

Präsidialverfügung vom 17. September 2024 unzweideutig zum Ausdruck

gebracht worden sei, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2024.

für die Beurteilung der Beschwerde im vorliegenden Verfahren präjudiziell

sei. Dem sei zuzustimmen: Hier wie dort stehe im Zentrum die Frage, ob die

Voraussetzungen für eine Einschränkung seiner Freiheitsrechte nach Art. 5

Anhang I des Freizügigkeitsabkommens (Abkommen vom 21. Juni 1999 zwischen

der Schweizerischen Eidgenossenschaft einerseits und der Europäischen

Gemeinschaft und ihren Mitgliedstaaten andererseits über die Freizügigkeit

[FZA]) gegeben seien. Der diesbezügliche Sachverhalt habe sich seit dem

Zeitpunkt des verwaltungsgerichtlichen Urteils vom 3. Juli 2024 nicht

verändert. Damit bestehe für das Verwaltungsgericht kein Spielraum, heute

anders zu entscheiden als damals. Dasselbe gelte unter dem Gesichtspunkt von Art. 8

der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK). Sei das Verwaltungsgericht

bereits am 3. Juli 2024 zum Schluss gekommen, es sei zulässig, das

Menschenrecht auf Achtung des Familienlebens nach Art. 8 EMRK

einzuschränken, so müsste das Verwaltungsgericht auch heute zu diesem Ergebnis

kommen. Weil die Verwaltungsrichter Frei und Trachsel bereits im Urteil vom 3. Juli

2024.

mitgewirkt hätten, würden sie den Anschein der Befangenheit erwecken: Sie

würden nicht mehr offen erscheinen, die zentralen Rechtsfragen, welche sich im

vorliegenden Verfahren stellen, anders zu entscheiden, als sie es mit Urteil

vom 3. Juli 2024 bereits entschieden hätten.

2.2

Jede

Person, deren Sache in einem gerichtlichen Verfahren beurteilt werden muss, hat

Anspruch auf ein durch Gesetz geschaffenes, zuständiges, unabhängiges und

unparteiisches Gericht (Art. 30 Abs. 1 Satz 1 der Bundesverfassung

vom 18. April 1999 [BV]). Die Garantie des verfassungsmässigen Richters

ist verletzt, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Misstrauen in die

Unparteilichkeit des jeweiligen Behördenmitglieds zu erwecken bzw. die Gefahr

der Voreingenommenheit zu begründen. Nach § 5a Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) haben daher

Personen, die eine Anordnung treffen, dabei mitwirken oder sie vorbereiten, in

den Ausstand zu treten, wenn sie in der Sache persönlich befangen erscheinen. Um

eine Ausstandspflicht zu begründen, braucht nicht nachgewiesen zu werden, dass

die Behördenmitglieder tatsächlich befangen sind. Vielmehr genügt das

Vorhandensein von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und die Gefahr

der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (statt vieler:

BGE 140 I 326 E. 5.1; Regina Kiener in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 5a N. 15).

Mehrfachbefassungen innerhalb der gleichen Instanz sind

systembedingt und begründen in der Regel keine Ausstandspflicht, es sei denn,

weitere Umstände würden die Offenheit des Verfahrensausgangs infrage stellen

und damit auf eine Befangenheit schliessen lassen (Kiener, Kommentar VRG,

§ 5a N. 26 f.). Die relevante Frage ist, ob sich ein Richter

durch seine Mitwirkung an früheren Entscheidungen in einzelnen Punkten bereits dermassen

festgelegt hat, dass diese ihn nicht mehr als unvoreingenommen und dementsprechend

das Verfahren nicht mehr offen erscheinen lassen (BGE 148 IV 137 E. 5.5;

BGE 140 I 326 E. 5.1; BGE 131 I 113 E. 3.4 mit Hinweisen; BGE 114

Ia 50 E. 3d). Das Bundesgericht hat zur Beurteilung, ob eine vorbefasste

Gerichtsperson im konkreten Fall in den Ausstand treten muss, Kriterien

entwickelt. So fällt etwa in Betracht, welche Fragen in den fraglichen

Verfahrensabschnitten zu entscheiden sind und inwiefern sie sich ähnlich sind

oder miteinander zusammenhängen. Zu beachten ist ferner der Umfang des Entscheidungsspielraums

bei der Beurteilung der sich in den beiden Prozessabschnitten stellenden

Rechtsfragen. Massgebend ist schliesslich, mit welcher Bestimmtheit sich der

Richter bei seiner ersten Befassung zu den betreffenden Fragen ausgesprochen

hat (BGE 140 I 326 E. 5.1 mit Hinweisen; BGr, 22. Februar 2024,

7B_640/2023, E. 4.3).

2.3

Im

vorliegenden Zusammenhang ist fraglich, ob Gründe dafür vorliegen, dass sich

die Verwaltungsrichter Andreas Frei und Elisabeth Trachsel aufgrund ihrer

Mitwirkung in dem den Beschwerdeführer betreffenden Wegweisungsentscheid

bereits in einem Mass gebunden haben, dass der Verfahrensausgang des

materiellen Verfahrens ab initio nicht mehr offen erscheint. Kernfrage

des vorliegenden Verfahrens bildet erstens die Frage, ob der

Beschwerdeführer eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung

darstelle, gestützt auf welche seine Freizügigkeitsrechte im Sinn von Art. 5

Abs. 1 Anhang I FZA eingeschränkt werden dürfen. Zweitens sind ein

Rechtsanspruch auf Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf das

Recht auf Familienleben nach Art. 8 EMRK und allfällige Einschränkungen

dieses Rechtsanspruchs zu prüfen. Im Rahmen des Wegweisungsentscheids

vom 3. Juli 2024 (VB.2024.00216, E. 3.2) erwog das

Verwaltungsgericht, die frühere Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers

sei rechtskräftig widerrufen und er sei mehrfach aus der Schweiz weggewiesen

worden. Damit seien die Voraussetzungen für eine ordentliche Wegweisung im Sinn

von Art. 64 Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom

16.

Dezember 2005 (AIG) erfüllt. Daran vermöge auch das neu behauptete

freizügigkeitsrechtliche Anwesenheitsrecht nichts zu ändern. Gegenstand des

Wegweisungsentscheids bilde allein die Überprüfung der verfügten

Entfernungsmassnahme, nicht aber die Frage, ob dem Beschwerdeführer trotz

seiner wiederholten Straffälligkeit gestützt auf freizügigkeitsrechtliche

Bestimmungen neu allenfalls eine Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA zum Verbleib

bei seiner Ehefrau und den gemeinsamen Kindern zu erteilen sei. Letzteres sei

ausschliesslich Gegenstand des mit Gesuch vom 12. Januar 2024 vom

Beschwerdeführer initiierten migrationsamtlichen Verfahrens. Auch die Frage, ob

dem Beschwerdeführer im Hinblick auf eine allfällige Bewilligungserteilung im

Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG ein prozeduraler Aufenthalt zu gewähren

sei, bilde nicht Gegenstand des Wegweisungsverfahrens, sondern sei

gegebenenfalls im erwähnten Bewilligungsverfahren zu prüfen (VGr, 3. Juli

2024, VB.2024.00216, E. 3.3, auch zum Folgenden). Ob die

Zulassungsvoraussetzungen im Sinn von Art. 17 Abs. 2 AIG

offensichtlich erfüllt seien, liess das Verwaltungsgericht ausdrücklich offen,

da lediglich die verfügte Entfernungsmassnahme zu überprüfen sei und eine allfällige

Bewilligungserteilung aufgrund freizügigkeitsrechtlicher Vorgaben ausserhalb

des zu beurteilenden Streitgegenstands liege. Sodann sei eine allfällige

Erteilung einer freizügigkeitsrechtlichen Bewilligung offenkundig auch nicht

bloss ein deklaratorischer Akt, nachdem die Niederlassungsbewilligung des

Beschwerdeführers wegen seiner wiederholten und teilweise schweren

Straffälligkeit rechtskräftig widerrufen und dieser rechtskräftig mit einem

zuletzt auf insgesamt rund 11 Jahre verlängerten Einreiseverbot belegt

worden sei. Die Verhängung eines über fünfjährigen Einreiseverbots wegen einer

schwerwiegenden Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinn von

Art. 67 Abs. 3 Satz 2 AIG sei nur in Konstellationen zulässig, welche

auch nach Art. 5 Anhang I FZA Fernhaltemassnahmen rechtfertigen

würden. Der Beschwerdeführer sei zudem auch nach der Verhängung des

Einreiseverbots immer wieder straffällig geworden, wobei sich seine Delinquenz

nicht allein auf die Missachtung desselben beschränkt habe. Von einem evident

rechtmässigen (freizügigkeitsrechtlichen) Aufenthalt könne damit keine Rede

sein. Vorliegend seien auch keine Vollzugshindernisse ersichtlich. Insbesondere

sei nicht ergründlich, weshalb dem Beschwerdeführer und seiner Familie nicht

mehr zumutbar sein sollte, dass der Bewilligungsentscheid im Ausland abgewartet

werde, nachdem die Familiengründung in Kenntnis der drohenden bzw. bereits

vollzogenen Wegweisung erfolgt sei und das Familienleben bereits jahrelang über

die Distanz habe gepflegt werden müssen (VGr, 3. Juli 2024, VB.2024.00216,

E. 3.4). Im Licht dieser Ausführungen wird klar, dass das

Verwaltungsgericht in seinem Wegweisungsentscheid für die Prüfung eines

freizügigkeitsrechtlichen Anspruchs vollumfänglich auf das materielle

Bewilligungsverfahren verwiesen hat. In Bezug auf die – hier zu beurteilende – Kernfrage

äusserte es sich einzig dahingehend, dass das SEM aufgrund Verhängung eines

über fünfjährigen Einreiseverbots von einer schwerwiegenden Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung ausgegangen sein müsse. Dabei nahm das

Verwaltungsgericht keine eigenständige Prüfung des Kriteriums der Gefahr für

die öffentliche Sicherheit und Ordnung vor. Vielmehr schloss es aufgrund des

Gesetzeswortlauts von Art. 67 Abs. 3 AIG ("Das Einreiseverbot

Dispositiv

wird für eine Dauer von höchstens fünf Jahren verfügt. Es kann für eine längere

Dauer verfügt werden, wenn die betroffene Person eine schwerwiegende Gefahr für

die öffentliche Sicherheit und Ordnung darstellt."), dass das SEM

ebendieses Kriterium bejaht haben müsse, ansonsten es kein über fünfjähriges

Einreiseverbot verfügt hätte. Schliesslich erwog das Verwaltungsgericht, es

liege kein evident rechtmässiger freizügigkeitsrechtlicher Aufenthalt vor. Dies

entspricht einer summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten, wie sie auch im

Rahmen von Art. 17 Abs. 2 AIG stattzufinden hat. Konsequenterweise

hatte die Abteilungspräsidentin i. V. (Viviane Sobotich) in der Instruktionsverfügung vom 17. September

2024, in welcher zu prüfen war, ob der Beschwerdeführer die

Zulassungsvoraussetzungen offensichtlich erfülle und daher in Anwendung von Art. 17

Abs. 2 AIG den Entscheid in der Schweiz abwarten dürfe, auf das Urteil vom

3. Juli 2024 Bezug genommen. Dagegen vermag die bloss vorläufige

summarische Einschätzung im Urteil vom 3. Juli 2024, ein evident

freizügigkeitsrechtlicher Anspruch sei nicht gegeben, keine

befangenheitsbegründende Vorbefassung im materiellen Verfahren zu begründen.

Vielmehr sind die beteiligten Richter nach eingehender Befassung mit der

Rechtssache nach wie vor frei, wenn es um den Entscheid in der Sache selbst

geht, und bleibt der Verfahrensausgang offen. Nach dem Gesagten ist eine

Befangenheit der Verwaltungsrichter Andreas Frei und Elisabeth Trachsel wegen

Vorbefassung zu verneinen. Das Ausstandsgesuch ist daher abzuweisen.

Demgemäss beschliesst die Kammer (Besetzung

A):

Das Ausstandsbegehren gegen die Verwaltungsrichter Andreas Frei

und Elisabeth Trachsel wird abgewiesen.

Im Namen des Verwaltungsgerichts

Die Vorsitzende: Die

Gerichtsschreiberin:

Urteil

Mitwirkend: Abteilungspräsident Andreas

Frei (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Elisabeth Trachsel, Verwaltungsrichterin

Viviane Sobotich, Gerichtsschreiberin Jsabelle Mayer (Besetzung B).

In der gleichen Sache zieht die Kammer (Besetzung B) in Erwägung:

1.

Mit der Beschwerde an das Verwaltungsgericht können

Rechtsverletzungen einschliesslich Ermessensmissbrauch, Ermessensüberschreitung

und Ermessensunterschreitung und die unrichtige oder ungenügende Feststellung

des Sachverhalts gerügt werden, nicht aber die Unangemessenheit des

angefochtenen Entscheids (§ 20 Abs. 1 in Verbindung mit § 50 VRG).

2.

2.1 Gemäss

Art. 2 Abs. 2 AIG gilt dieses Gesetz für Staatsangehörige der

Mitgliedstaaten der Europäischen Gemeinschaft und ihre Familienangehörigen

nur so weit, als das Freizügigkeitsabkommen vom 21. Juni 1999 (FZA) keine

abweichenden Bestimmungen enthält oder das AIG günstigere Bestimmungen

vorsieht.

2.2 Nach

Art. 7 lit. d in Verbindung mit Art. 3 Abs. 1 und 2

lit. a Anhang I FZA hat der Beschwerdeführer als Ehegatte einer

Slowakin und damit einer EU-Bürgerin, welche in der Schweiz über ein

gefestigtes Aufenthaltsrecht verfügt, während der gesamten Ehedauer einen

grundsätzlichen (abgeleiteten) Anspruch auf eine Aufenthaltsbewilligung (vgl.

auch BGE 136 II 5 E. 3.2 f.).

2.3 Gemäss

Art. 5 Anhang I FZA darf dieser Anspruch jedoch durch Massnahmen

eingeschränkt werden, die aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit gerechtfertigt sind. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts darf

eine strafrechtliche Verurteilung insofern zum Anlass für eine

aufenthaltsbeendende Massnahme genommen werden, als die ihr zugrunde liegenden

Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige,

tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung

darstellt, welche ein Grundinteresse der Gesellschaft berührt (BGE 130 II 176 E. 3.4.1). Art. 5 Anhang I FZA steht Massnahmen entgegen,

die (allein) aus generalpräventiven Gründen verfügt werden (vgl. BGE 130 II 176 E. 3.4; BGE 129 II 215 E. 7; BGr, 4. Februar 2021,

2C_873/2020, E. 4.3). Bei Art. 5 Anhang I FZA kommt es

wesentlich auf das Rückfallrisiko an (BGE 130 II 176 E. 4.2 mit

Hinweisen). Verlangt wird eine nach Art und Ausmass der möglichen

Rechtsgüterverletzung zu differenzierende hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass

der Ausländer künftig die öffentliche Sicherheit und Ordnung erneut stören

wird. Jedoch können die einer strafrechtlichen Verurteilung zugrunde liegenden

Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine gegenwärtige

Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt; in diesem Sinn kann auch

vergangenes Verhalten den Tatbestand einer solchen Gefährdung der öffentlichen

Ordnung erfüllen (BGE 139 II 121 E. 5.3; Urteil des EuGH 1977,

C-30/77, Bouchereau, Slg. 1977, 1999, Rn. 27–30). Je schwerer die möglichen

Rechtsgüterverletzungen wiegen, desto niedriger sind die Anforderungen an die

freizügigkeitsrechtlich noch in Kauf zu nehmende Rückfallgefahr (BGE 136 II 5 E. 4.2). Mit dem Erfordernis der gegenwärtigen Gefährdung ist nicht

gemeint, dass weitere Straftaten mit Gewissheit zu erwarten sind oder umgekehrt

solche mit Sicherheit auszuschliessen sein müssen (BGE 130 II 176 E 4.3.1

mit Hinweisen). Auch Delikte wie Vermögensdelikte, Steuerdelikte oder

Strassenverkehrsdelikte können einschränkende Massnahmen im Sinn von Art. 5

Abs. 1 Anhang I FZA begründen. Eine Vielzahl kleinerer Straftaten,

die für sich genommen nicht geeignet sind, eine tatsächliche und hinreichend

schwere Gefährdung der öffentlichen Ordnung und Sicherheit zu begründen, kann

aufgrund ihrer hohen Anzahl eine Verweigerung des weiteren Aufenthalts

rechtfertigen, wenn mit weiteren Straftaten zu rechnen ist (vgl. BGr,

20. September 2023, 2C_836/2021, E. 5.4; BGr, 10. Juni

2020, 2C_92/2020, E. 3.2 mit Hinweis). Die Behörde, welche über die

Beendigung des Aufenthalts entscheidet, hat eine spezifische Gesamtwürdigung

der Umstände unter dem Blickwinkel der Gefährdung der öffentlichen Sicherheit

und Ordnung vorzunehmen; diese stimmt nicht zwingend mit der strafrechtlichen

Würdigung des Verhaltens überein (vgl. zum Ganzen BGr, 2. November

2015, 2C_237/2015, E. 2.2; BGE 130 II 176 E. 3.4.1).

2.4 Schliesslich

rechtfertigt sich der Widerruf bzw. die Nichterteilung einer

Aufenthaltsbewilligung bei gegebenen Voraussetzungen nur, wenn diese Massnahme

unter Berücksichtigung der persönlichen und familiären Situation der

ausländischen Person als verhältnismässig erscheint, was sich – bei eröffnetem

Schutzbereich – für die rechtmässige Einschränkung der konventionsrechtlichen

Garantie des Familienlebens nach Art. 8 Abs. 1 EMRK auch aus dessen Abs. 2

ergibt. Landes- wie konventionsrechtlich sind hier namentlich die Art und

Schwere der von der betroffenen Person begangenen Straftaten und des

Verschuldens, der Grad ihrer Integration bzw. die Dauer der bisherigen

Anwesenheit in der Schweiz sowie die ihr und ihrer Familie drohenden Nachteile

zu berücksichtigen (BGr, 11. März 2021, 2C_925/2020, E. 2.2; BGE 139 I 145 E. 2.4, BGE 135 II 377 E. 4.3; Silvia Hunziker in: Martina

Caroni/Daniela Thurnherr [Hrsg.], Ausländer- und Integrationsgesetz [AIG],

2. A., Bern 2024, Art. 62 N. 49 ff.). Gerade bei schweren

Straftaten, Rückfall und wiederholter Delinquenz besteht – überwiegende private

oder familiäre Bindungen vorbehalten – auch in diesen Fällen ein öffentliches

Interesse daran, zur Aufrechterhaltung der Ordnung bzw. Verhütung von (weiteren)

Straftaten die Anwesenheit des Ausländers zu beenden (BGr, 30. Januar

2020, 2C_588/2019, E. 4.2).

2.5 Die

Vorinstanz erwog, die Niederlassungsbewilligung des Beschwerdeführers sei

aufgrund seiner erheblichen Straffälligkeit und des schwerwiegenden Verstosses

gegen die öffentliche Sicherheit und Ordnung mit Urteil des Bundesgerichts vom 8. September

2015 rechtskräftig widerrufen worden. Das SEM habe ihn 2016 mit einem

zehnjährigen Einreiseverbot belegt, gegen welches der Beschwerdeführer jedoch

bereits im April 2017 verstossen habe. In der Folge habe das SEM das

Einreiseverbot bis 2027 verlängert. Trotzdem sei der Beschwerdeführer im Juni

2019 erneut illegal in die Schweiz eingereist. Auch um den Jahreswechsel

2023/2024 sei er wieder illegal in die Schweiz gekommen. Seine kriminelle

Laufbahn habe er bereits im jugendlichen Alter von 16 Jahren begonnen.

Anders als in dem von ihm zitierten Urteil des Verwaltungsgerichts

(VB.2019.00073 [recte: VB.2019.00730]) seien die Verurteilungen durch

die Staatsanwaltschaft Winterthur/Unterland vom 17. Mai 2013 zu einer

Freiheitsstrafe von 75 Tagen und durch das Obergericht des Kantons Thurgau

vom 9. September 2013 zu einer Freiheitsstrafe von 34 Monaten jedoch

wegen zahlreicher schwerer Delikte erfolgt, welche er zwischen dem 20. und

23. Altersjahr bzw. als 24-Jähriger verübt habe. Mit Urteil vom 3. November

2014 des Bezirksgerichts Zürich sei er erneut wegen schwerer Straftaten mit

einer Freiheitsstrafe von 14 Monaten bestraft worden, welche als

Zusatzstrafe zu den Straferkenntnissen vom 17. Mai 2013 und 9. September

2013 ausgesprochen worden seien. Die Zusatzstrafe sei für Delikte ergangen,

welche der Beschwerdeführer im Alter von 25 Jahren begangen habe. Eine

Tatbegehung im Jugendalter habe demnach nicht mehr vorgelegen. Eine weitere

Abweichung vom Sachverhalt von VB.2019.00073 (recte: VB.2019.00730)

stelle dar, dass der Beschwerdeführer – trotz Wissen um die terminlich klar

bestimmbare Geburt seines zweiten Kinds –, ohne sich um eine

Suspensionsverfügung des SEM zu bemühen, in die Schweiz eingereist sei. Es sei

davon auszugehen, dass er nicht bereit gewesen sei, das Einreiseverbot

einzuhalten bzw. den dafür vorgesehenen Rechtsweg zu beschreiten. Selbst wenn

der Beschwerdeführer in den vergangenen Jahren keine Delikte gegen besonders

schützenswerte Rechtsgüter wie Leib und Leben oder Vermögen zu verzeichnen

habe, sei die von ihm ausgehende Gefährdung der öffentlichen Sicherheit und

Ordnung nach wie vor erheblich und die individuelle Rückfallgefahr sehr hoch.

In diesem Zusammenhang seien die korrekten Ausführungen des Migrationsamts zu

bestätigen, wonach die wiederholte Missachtung des Einreiseverbotes kein

Bagatelldelikt darstelle. Darüber hinaus weise der Beschwerdeführer nach

eigenen Angaben Privatschulden im Betrag von Fr. 80'000.- bis Fr. 90'000.-

auf und schulde der Gerichtskasse des Obergerichts einen Betrag von Fr. 56'083.80.

Beruflich sei er in der Schweiz nicht integriert. Insgesamt liessen seine

bisherige Biografie und seine anhaltende Delinquenz bzw. die niedrige

Hemmschwelle und Bereitschaft zur Umgehung der Rechtsordnung in der Schweiz

weitere Delikte erwarten. Die familiäre Situation vermöge keine mildere

Beurteilung der Sicherheitsgefährdung oder eine verbesserte Rückfallprognose zu

begründen. Bereits das SEM habe im Jahr 2019 die familiäre Beziehung gewürdigt,

ohne dass dies zur Aufhebung des Einreiseverbots geführt hätte. Ebenfalls habe

das SEM den Beschwerdeführer mit aller Deutlichkeit darauf hingewiesen, dass

eine realistische Möglichkeit, mit seiner Partnerin und dem Kind zumindest

vorübergehend eine kurze Zeit in der Schweiz zu verbringen, darin bestehe,

zukünftig auf illegale Einreisen zu verzichten. Der Beschwerdeführer sei aber

nicht gewillt, sich an diese Auflage zu halten, und habe wiederholt gegen die

gesetzlichen Vorschriften verstossen. Auch vermöge das Motiv einer familiären

Bindung in der Schweiz für die unrechtmässige Einreise keine Rechtfertigung zu

begründen. Die fortgesetzte Delinquenz (wiederholter Verstoss gegen das

Einreiseverbot) wiege schwer und gehe – unter Berücksichtigung der

wirtschaftlichen und familiären Lage des Beschwerdeführers zusammen mit seiner

latenten Bereitschaft, bei Bedarf gegen Rechtsvorschriften bedenkenlos zu

verstossen – einher mit einer gegenwärtigen und ernsthaften Gefährdung der

öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Sinn von Art. 5 Anhang I FZA.

Die Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA komme daher nicht in

Betracht. Weiter sei ein Anwesenheitsrecht gestützt auf Art. 8 EMRK

aufgrund der Beziehung zu der in der Schweiz niedergelassenen Ehefrau und den

gemeinsamen Töchtern grundsätzlich zu bejahen. Allerdings gelte das Recht auf

Familienleben nicht absolut. Aufgrund des gesetzten Widerrufsgrunds gemäss

Art. 67 Abs. 3 AIG sei eine Bewilligungsverweigerung nach

Art. 23 der Verordnung über den freien Personenverkehr vom 22. Mai

2002 (VFP) in Verbindung mit Art. 5 Anhang I FZA sowie Art. 8

Abs. 2 ERMK zulässig. Das öffentliche Interesse an der Fernhaltung des

Beschwerdeführers sei nach wie vor erheblich. Seine privaten Interessen und

diejenigen seiner Familienmitglieder am Verbleib des Beschwerdeführers in der

Schweiz würden sich demgegenüber nicht als derart gewichtig erweisen, um das

öffentliche Fernhalteinteresse zu überwiegen. Ferner lebe der Beschwerdeführer

seit acht Jahren im Kosovo, weshalb davon auszugehen sei, dass er sich dort

integriert habe. Die Ehefrau habe im Zeitpunkt der Heirat davon ausgehen

müssen, dass sie ihr Ehe- und Familienleben möglicherweise nicht werde in der

Schweiz leben können. Die Ehefrau könne ihre berufliche Tätigkeit auch im

Kosovo ausüben. Die beiden Töchter befänden sich mit sieben Jahren bzw. acht

Monaten in einem anpassungsfähigen Alter. Es könne auch davon ausgegangen

werden, dass die Ehefrau und die ältere Tochter zumindest passive Kenntnisse

der albanischen Sprache hätten. Eine Übersiedlung der Familie in den Kosovo sei

nicht von vornherein unzumutbar. Im Übrigen stünde es der Familie auch offen,

in der Slowakei zu leben. Sollten diese Möglichkeiten für den Beschwerdeführer

nicht infrage kommen, so sei es sowohl ihm als auch seiner Ehefrau und den

beiden Töchtern zuzumuten, den Kontakt über gegenseitige Besuche im Rahmen

durch das SEM gewährter Aufenthaltszeiten bzw. mit den heutigen

Kommunikationsmitteln bis zum Ablauf der Einreisesperre bis August 2027 aufrechtzuerhalten.

Insgesamt überwiege das öffentliche Interesse das private Interesse des

Beschwerdeführers am weiteren Verbleib in der Schweiz.

2.6 Der

Beschwerdeführer erachtet die Voraussetzungen für die Einschränkung seiner

Freizügigkeitsrechte nach Art. 5 Anhang I FZA als nicht gegeben: Von ihm

gehe keine gegenwärtige, tatsächliche und hinreichend schwere, ein

Grundinteresse der Gesellschaft berührende Gefahr für die öffentliche

Sicherheit und Ordnung aus (Rz. 7.3 der Beschwerde). Zum einen könne ihm

hinsichtlich schwerwiegender Delikte wie Gewalt- und Vermögensdelikte oder

Betäubungsmittel- und Sexualdelikte ohne Weiteres eine günstige Legalprognose

gestellt werden; so lägen die letzten Gewalt- und Vermögensdelikte über zehn

Jahre zurück (Rz. 6.8.2 auch zum Folgenden). Zum andern stünden die

Straftatbestände der rechtswidrigen Einreise und des rechtswidrigen Aufenthalts

im Fall der Erteilung der beantragten Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA gar nicht

mehr im Raum. Die Vorinstanz blicke indes vor allem zurück auf die vergangene

Delinquenz, statt prioritär in die Zukunft zu blicken, um unter

Berücksichtigung der aktuellen Verhältnisse die Rückfallgefahr zu

prognostizieren (Rz. 7.1 der Beschwerde). Es sei nicht entscheidend, ob

den seit der Wegweisung begangenen Delikten Bagatellcharakter zukomme, sondern

ob die strafbaren Handlungen eine ungünstige Legalprognose für Delikte zu

begründen vermögen, die ein Grundinteresse der Gesellschaft berühren würden.

Dies sei bei ihm nicht der Fall: Er habe seit 20 Jahren keine Gewalt- und

seit 13 Jahren keine Vermögensdelikte mehr begangen. Als schwerwiegend im

Sinn von Art. 5 Anhang I FZA gälten Beeinträchtigungen der physischen,

psychischen und sexuellen Integrität Dritter und der qualifizierte Drogenhandel

aus rein finanziellen Motiven, die organisierte Kriminalität sowie Terrorismus

oder Menschenhandel. Die von ihm seit seiner Wegweisung erwirkten

Verurteilungen wegen rechtswidriger Einreise und rechtswidrigen Aufenthalts

lägen weit unter dieser Schwelle. Sie würden kein Grundinteresse der

Gesellschaft berühren und entsprängen nicht krimineller Energie, sondern dem

nachvollziehbaren Wunsch, seine Familie zu sehen (Rz. 7.2.1 der

Beschwerde).

2.7 Der

Beschwerdeführer erwirkte von 2005 bis 2014 zusammengerechnet Freiheitsstrafen

bzw. Gefängnisstrafen von 62 Monaten und 15 Tagen. Das Spektrum der

von ihm begangenen Delikte ist breit: Es reicht von Vermögensdelikten und

Strassenverkehrsdelikten über Verstoss gegen das Betäubungsmittelgesetz bis zu

Hausfriedensbruch und Geldwäscherei. Der Vorwurf, die Vorinstanz blicke statt

in die Zukunft in die Vergangenheit, sticht nicht: Der Beschwerdeführer hat

sich aus migrationsrechtlicher Sicht sein gesamtes deliktisches Verhalten

entgegenhalten zu lassen (BGr, 10. Juni 2020, 2C_92/2020, E. 5.2).

Dabei dürfen auch die länger zurückliegenden strafrechtlichen Verfehlungen des

Beschwerdeführers mitberücksichtigt werden, sofern die diesen zugrunde

liegenden Umstände ein persönliches Verhalten erkennen lassen, das eine

gegenwärtige Gefährdung der öffentlichen Ordnung darstellt. Dies gilt auch,

wenn die Verurteilungen so alt sind, dass sie von Amtes wegen entfernt werden

mussten und daran keine Rechtsfolgen mehr geknüpft werden können (BGr, 22. Januar

2021, 2C_556/2020, E. 3.4.2 mit Hinweisen; VGr, 18. Dezember 2024,

VB.2024.00536, E. 2.4.6 [noch nicht auf www.vgrzh.ch veröffentlicht]). Es

trifft aber zu, dass die früheren Verurteilungen über zehn Jahre zurückliegen

und der Beschwerdeführer seither keine Vermögensdelikte oder Verstösse gegen

das Betäubungsmittelgesetz und auch keine Sexual- oder Gewaltdelikte begangen

hat. Seit 2017 hat sich der Beschwerdeführer drei weitere, strafrechtliche

Verfehlungen entgegenzuhalten. Im Vordergrund der Verurteilungen stehen

wiederholte Verstösse gegen das Ausländer- und Integrationsgesetz nach Art. 115

Abs. 1 lit. a AIG (rechtswidrige Einreise) und Art. 115

Abs. 1 lit. b AIG (rechtswidriger Aufenthalt). Der Beschwerdeführer

argumentiert, diese Verstösse einzig begangen zu haben, um seine Familie zu

sehen. Für ebensolche Situationen sieht das AIG das Instrument der

vorübergehenden Suspension des Einreiseverbots vor. Nach Art. 67 Abs. 5

AIG kann die verfügende Behörde ausnahmsweise aus humanitären oder anderen

wichtigen Gründen das Einreiseverbot vorübergehend aufheben. Dabei sind

namentlich die Gründe, die zum Einreiseverbot geführt haben, sowie der Schutz

der öffentlichen Sicherheit und Ordnung und die Wahrung der inneren oder

äusseren Sicherheit der Schweiz gegenüber den privaten Interessen der

betroffenen Person an einer Aufhebung abzuwägen. Gemäss Praxis (SEM, Weisungen

AIG vom Oktober 2013 [Stand 1. Januar 2025], Ziff. 8.10.1.4) werden

Suspensionen gewährt bei gerichtlichen Vorladungen, Todesfall eines in der

Schweiz lebenden Familienmitglieds, Besuch von nahen Familienmitgliedern an

hohen Feiertagen oder bei bedeutenden Familienanlässen (Hochzeit, Taufe). Trotz

dieses eng umrissenen Ausnahmekatalogs gewährte das SEM dem Beschwerdeführer in

der Vergangenheit folgende Suspensionen zwecks Familienbesuchs:

-

Suspensionsverfügung vom 27. Juli 2018 für die Zeitdauer vom

10. bis 24. September 2018,

-

Suspensionsverfügung vom 25. Februar 2019 für die Zeitdauer

vom 16. bis 30. April 2019,

-

Suspensionsverfügung vom 7. Dezember 2021 für die Zeitdauer

vom 20. Dezember 2021 bis 3. Januar 2022,

-

Verlängerung der Suspension bis 10. Januar 2022 mit

Verfügung vom 4. Januar 2022,

-

Suspensionsverfügung vom 9. Dezember 2022 für die Zeitdauer

vom 21. Dezember 2022 bis 21. Januar 2023,

-

Verlängerung der Suspension bis 1. Februar 2023 mit

Verfügung vom 20. Januar 2023.

Obschon ihm solche kurzfristigen Suspensionen vom

Einreiseverbot mehrfach gewährt worden waren, reiste der Beschwerdeführer

mehrmals illegal in die Schweiz ein. Dem Argument, bei einer Aufhebung des

Einreiseverbots sei ihm eine ausserordentlich günstige Legalprognose zu

stellen, kann nicht gefolgt werden. Die begangenen Verstösse zeigen, dass der

Beschwerdeführer nicht gewillt ist, sich an die geltende Rechtsordnung zu

halten. Auch dürfen solche Verurteilungen wegen Verletzung von

Einreisevorschriften in die ausländerrechtliche Legalprognose miteinbezogen

werden (BGr, 25. Oktober 2021, 2C_393/2021, E. 5.3). Ausserdem beging

der diesbezüglich einschlägig vorbestrafte Beschwerdeführer erneut ein

Strassenverkehrsdelikt (Fahren in fahrunfähigem Zustand) und fälschte einen

Führerausweis, was – unter Miteinbezug der Verletzung der ausländerrechtlichen

Strafbestimmungen – zur letzten Verurteilung zu einer Freiheitsstrafe von sechs

Monaten führte (Strafbefehl vom 9. Juli 2024). Auch kann aufgrund des

Vollzugsaufschubs der Freiheitsstrafe gemäss Strafbefehl vom 9. Juli 2024

nicht abgeleitet werden, dass die Staatsanwaltschaft beim Beschwerdeführer von

einer günstigen Legalprognose ausgegangen wäre. Vielmehr erkannte die

Staatsanwaltschaft gestützt auf Art. 41 Abs. 1 lit. a des

Strafgesetzbuchs (StGB) von einer Geldstrafe auf eine Freiheitsstrafe. Eine

solche kurze Freiheitsstrafe ist im Sinn einer effektiven Spezialprävention

auszusprechen, wenn eine solche geboten erscheint, um den Täter von der

Begehung weiterer Delikte abzuhalten. Vorausgesetzt wird, dass der Täter

aufgrund seines Vorlebens oder seiner Einstellung an den Tag gelegt hat, dass

er sich von Geldstrafen nicht beeindrucken lässt (Stefan Heimgartner in:

Andreas Donatsch [Hrsg.], StGB/JStG Kommentar, 21. A., Zürich 2022, Art. 40

StGB N. 5). Zudem verkennt der Beschwerdeführer, dass der Strafbefehl vom 2. August

2017 wegen Führens eines entwendeten Motorfahrzeugs, rechtswidriger Einreise

und Aufenthalts noch während der vom Obergericht des Kantons Thurgau mit Urteil

vom 3. September 2013 angesetzten fünfjährigen Probezeit erging und die

mit Strafbefehl ausgefällte Freiheitsstrafe von 150 Tagen vollzogen und

die Probezeit um ein halbes Jahr verlängert wurde. Mit Verfügung der

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl vom 1. September 2017 wurde die Probezeit

von fünf Jahren um zwei weitere Jahre verlängert. Die widerrechtliche Einreise

im Juni 2019, für welche der Beschwerdeführer schliesslich im Dezember 2021

bestraft wurde, erfolgte somit ebenfalls während laufender Probezeit.

Schliesslich war auch die mit Strafbefehl vom 21. Dezember 2021

ausgefällte Geldstrafe von 120 Tagessätzen à Fr. 30.- zu bezahlen.

Indem die Staatsanwaltschaft auf den bedingten Vollzug der Strafen in den

Strafbefehlen vom 2. August 2017 und 21. Dezember 2021 verzichtete

und diese vollstreckte, ging sie von einer negativen Legalprognose aus, denn in

der Regel wird der Vollzug einer Geldstrafe oder einer Freiheitsstrafe von

höchstens zwei Jahren aufgeschoben, wenn eine unbedingte Strafe nicht notwendig

erscheint, um den Täter von der Begehung weiterer Verbrechen oder Vergehen

abzuhalten (Art. 42 Abs. 1 StGB).

2.8 Der

Beschwerdeführer hält weiter fest, dass das Urteil des Verwaltungsgerichts

(VB.2019.0073 [recte: VB.2019.00730]) vom 7. Mai 2020 (recte: 28. Mai

2020) von präjudizieller Bedeutung für die vorliegende Beschwerde sei. Der

dortige Beschwerdeführer erwirkte in der Schweiz sechs Straferkenntnisse, wobei

er insgesamt mit 33 Monaten Freiheitsstrafe, Geldstrafen von 164 Tagessätzen

zu Fr. 30.- sowie Bussen von insgesamt Fr. 1'000.- bestraft wurde

(VGr, 28. Mai 2020, VB.2019.00730, E. 3.3.1). Dabei bejahte das

Verwaltungsgericht, dass der Beschwerdeführer in schwerwiegender Weise gegen

die öffentliche Ordnung und Sicherheit verstossen habe (E. 3.3.2).

Demgegenüber wurde der hier Beschwerdeführende zu insgesamt 68 Monaten und

15 Tagen Freiheitsstrafe verurteilt sowie mit Geldstrafen von 120 Tagessätzen

à Fr. 30.- und Bussen von Fr. 1'300.- bestraft. Die gegenüber dem

Beschwerdeführer ausgefällten Freiheitsstrafen sind im Vergleich zum zitierten

Fall doppelt so hoch, weshalb der Sachverhalt schon aus diesem Grund nicht

vergleichbar ist. Zwar lagen die schwersten Delikte hier wie dort über zehn

Jahre zurück, weshalb im zitierten Fall aufgrund der nachhaltigen positiven

Entwicklung durch die Ehe und die Geburt der gemeinsamen Kinder trotz der

wiederholten, teils schwerwiegenden Verstösse in der Vergangenheit nicht von

einer hinreichend schweren und aktuellen Gefährdung der öffentlichen Ordnung im

Sinn von Art. 5 Anhang I FZA ausgegangen wurde. Dies, zumal jener

Beschwerdeführer in den letzten zehn Jahren nur noch zwei Strafbefehle

kassierte und einmal zu einer Geldstrafe von 120 Tagessätzen zu Fr. 30.-

sowie einmal zu einer Geldstrafe von 30 Tagessätzen zu Fr. 30.-

verurteilt wurde. Vorliegend wurde der Beschwerdeführer mittlerweile aber vor

kurzer Zeit wiederum zu einer Freiheitsstrafe verurteilt, weshalb sich seine

Delinquenz nicht auf die Zeit als Jugendlicher und junger Erwachsener

beschränkt. Im Verbund der damals begangenen Straftaten und der neuerlichen

Straffälligkeit ist eine von ihm ausgehende, aktuelle Gefahr für die

öffentliche Sicherheit und Ordnung zu bejahen. Damit ist ihm eine ungünstige

Legalprognose zu stellen. Negativ ist zudem zu berücksichtigen, dass der

Beschwerdeführer trotz geltendem Einreiseverbot nach seiner letzten illegalen

Einreise Anfang 2024 bis zu seiner Ausschaffung am 25. Oktober 2024 in der

Schweiz verblieb. Dies stützt die getroffene Schlussfolgerung, der

Beschwerdeführer werde sich auch inskünftig nicht an die geltende Rechtsordnung

halten. Im Rahmen des öffentlichen Interesses ist weiter die Verschuldung des

Beschwerdeführers zu berücksichtigen. Gemäss Auskunft beim Inkasso des

Obergerichts weist der Beschwerdeführer aus früheren Verfahren bei der Zürcher

Justiz noch Kosten auf in der Höhe von Fr. 56'083.80. Insgesamt liegt ein

sehr hohes öffentliches Interesse an der Nichterteilung einer

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA vor.

2.9 Zu prüfen

ist weiter, ob eine Bewilligungsverweigerung verhältnismässig ist. Dem

öffentlichen Interesse an der Nichterteilung der Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA

stehen die privaten Interessen des Beschwerdeführers entgegen.

Bei

der Beurteilung der familiären Verhältnisse ist insbesondere dem konventions-

und verfassungsmässigen Schutz des Familienlebens nach Art. 8 EMRK und

Art. 13 Abs. 1 BV Rechnung zu tragen. Das in Art. 8 EMRK

geschützte Recht auf Achtung des Familienlebens kann nur angerufen werden, wenn

eine staatliche Entfernungs- oder Fernhaltemassnahme zur Trennung von

Familienmitgliedern führt (vgl. BGE 126 II 335 E. 3a). Ein

staatlicher Eingriff liegt deshalb regelmässig nicht vor, wenn den

Familienangehörigen zugemutet werden kann, ihr gemeinsames Leben im Ausland zu

führen (vgl. VGr, 22. August 2018, VB.2018.00236, E. 3.3.2). Ist es

dem in der Schweiz anwesenheitsberechtigten Familienmitglied möglich, mit dem

Ausländer, dem eine fremdenpolizeiliche Bewilligung verweigert worden ist,

auszureisen, wird der Schutzbereich von Art. 8 EMRK normalerweise nicht

berührt (BGE 135 I 153 E. 2.1). Das Recht auf Familienleben kann

sodann nach Art. 8 Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV unter anderem im

Interesse der öffentlichen Sicherheit und zur Verhütung von Straftaten

eingeschränkt werden (vgl. BGE 139 I 145 E. 2.2).

Vorliegend leben die Ehefrau und die Kinder des

Beschwerdeführers in der Schweiz. Die Beziehung ist intakt und wurde während

mehrerer Jahre auch über die Landesgrenzen hinaus gepflegt. Dabei erfolgte der

Eheschluss zwischen dem Beschwerdeführer und seiner Ehefrau im Juli 2018 nach

Verhängung des zehnjährigen Einreiseverbots (am 28. Juli 2016) und sogar

nach dessen Verlängerung um ein weiteres Jahr (am 11. August 2017). Dabei

war – selbst wenn so geplant – ein eheliches Zusammenleben in der Schweiz für

die kommenden neun Jahre aufgrund des Einreiseverbots ausgeschlossen. Der

Beschwerdeführer und seine Ehefrau konnten nicht damit rechnen, ihre Beziehung

in der Schweiz zu leben (siehe VGr, 28. April 2020, VB.2019.00508, E. 4.4).

Entgegen den Ausführungen der Vorinstanz steht es der Familie indes nicht

offen, in der Slowakei, dem Heimatland der Ehefrau, zu leben. Denn das gegen

den Beschwerdeführer verhängte Einreiseverbot beschlägt alle Schengen-Staaten,

inklusive der Slowakei. Nachdem das Einreiseverbot im August 2027 erlischt, ist

es dem Beschwerdeführer jedoch grundsätzlich zuzumuten, die letzten zwei Jahre

des Einreiseverbots im Kosovo abzuwarten. Der Beschwerdeführer macht geltend,

es könne seiner Familie nicht zugemutet werden, in den Kosovo zu übersiedeln,

um dort das Familienleben führen zu können. Die Ehefrau sei in der Schweiz

familiär, sozial und sprachlich bestens integriert. Dass dies in beruflicher

Hinsicht nur bedingt der Fall sei, sei dem Umstand geschuldet, dass ihr

Schicksal als alleinerziehende Mutter die berufliche Integration erheblich

erschwert habe. Zudem seien beide Kinder in der Schweiz geboren und E

eingeschult worden. Damit habe die ausserfamiliäre soziale und kulturelle

Integration begonnen. Weder die Mutter noch die Kinder würden Albanisch

sprechen. Mit den Verhältnissen im Kosovo seien sie nicht vertraut. Es sei für

sie ein fremdes Land. Ausserdem sei nicht ersichtlich, inwiefern sich die

Ehefrau im Kosovo beruflich integrieren könnte. Entgegen diesen Ausführungen

sind derzeit offenbar weder der Beschwerdeführer noch die Ehefrau berufstätig.

Ihre Anstellung im Piercing- und Tattoo-Studio habe die Ehefrau bis kurz vor

der Geburt der zweiten Tochter innegehabt. Derzeit beabsichtige sie, eine

Ausbildung zur Klassenassistentin zu absolvieren. Dass die Ehefrau nach dem

Mutterschaftsurlaub wieder eine Erwerbstätigkeit aufgenommen hätte, ist nicht

ersichtlich. Somit scheint sie derzeit beruflich ungebunden. Beide Kinder im

Alter von sieben Jahren und einem Jahr befinden sich in einem anpassungsfähigen

Alter. Eine Familienzusammenführung im Heimatland des Beschwerdeführers, in

welchem er seit über acht Jahren lebt, ist – wie die Vorinstanz feststellte –

nicht von vornherein unzumutbar. Das hohe öffentliche Fernhalteinteresse nach

Art. 8 Abs. 2 EMRK und Art. 36 BV rechtfertigt ohnehin auch

Eingriffe in das konventions- und verfassungsmässige Recht auf Familienleben,

weshalb es dem Beschwerdeführer zuzumuten ist, den Kontakt zu seiner Familie

über die Distanz aufrechtzuerhalten, falls die Ehefrau mit den Töchtern

weiterhin in der Schweiz verbleiben möchte. Wohl trifft der Einwand des

Beschwerdeführers zu, dass der Kontakt mit seiner 1-jährigen Tochter kaum mit

den heutigen Kommunikationsmitteln aufrechterhalten werden kann. Die Entfernung

zum Kosovo ist – bei rund zwei Stunden Flugzeit nach Pristina – indes nicht

derart weit, sodass der Kontakt auch mit Besuchen im Kosovo gepflegt werden

kann. Ferner hielten eben gerade auch die eheliche Beziehung und die

Vaterschaft den Beschwerdeführer nicht davon ab, weiter zu delinquieren. Mit

dem strafbaren Verhalten hat der Beschwerdeführer den Fortbestand seines

Familienlebens in der Schweiz selbstverschuldet aufs Spiel gesetzt (VGr, 22. August

2018, VB.2018.00236, E. 3.3.5). Abschliessend ist darauf hinzuweisen, dass

Art. 3 des Übereinkommens über

die Rechte des Kindes vom 20. November 1989 (KRK), welcher eine

vorrangige Berücksichtigung des Kindeswohls vorsieht, keinen unmittelbaren

Anspruch auf Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung einräumt (BGE 143 I 21 E. 5.5.2; BGr, 25. November 2019, 2C_818/2018, E. 4.5; VGr,

11. Mai 2022, VB.2021.00675, E. 3.1). Ausländerrechtlich wird Art. 3

KRK im Rahmen der Interessenabwägung von Art. 8 Abs. 2 EMRK

Rechnung getragen, da die Kinderrechtskonvention und der Anspruch auf Schutz

der Kinder und Jugendlichen (Art. 11 BV) praxisgemäss keine über die

Garantien von Art. 8 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV

hinausgehenden eigenständigen Bewilligungsansprüche verschaffen (BGE 143 I 21 E. 5.5.2; BGr, 25. November 2019, 2C_818/2018, E. 4.5).

Die Würdigung der Vorinstanz, die privaten Interessen des

Beschwerdeführers und seiner Familie hätten mit Blick auf das hohe öffentliche

Interesse an der Verweigerung einer Aufenthaltsbewilligung zurückzutreten,

erweist sich daher als korrekt. Eine Rückweisung an die Vorinstanz erübrigt

sich.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

3.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem

Beschwerdeführer aufzuerlegen und steht ihm keine Parteientschädigung zu

(§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 und

§ 17 Abs. 2 VRG).

4.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zu erheben. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss

Art. 113 ff. BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies

in der gleichen Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss entscheidet die Kammer (Besetzung B):

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil und den vorstehenden Beschluss kann Beschwerde im Sinn der

Erwägungen erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der

Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Rekursabteilung der Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).