Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00566

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00566

Urteil

der 1. Kammer

vom 30. Oktober 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Sandra Wintsch, Ersatzrichterin

Patricia Egli, Gerichtsschreiber Yann Aders.

In Sachen

Gemeinde Elsau,

vertreten durch

Baukommission Elsau,

Beschwerdeführerin,

gegen

A GmbH,

vertreten durch RA B,

Beschwerdegegnerin,

und

1. C AG,

vertreten durch RA D,

2. Gebäudeversicherung Kanton Zürich,

Feuerpolizei,

Mitbeteiligte,

betreffend Vollstreckung/Anordnung

Ersatzvornahme,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Beschluss vom 14. März 2024 befahl die

Baukommission Elsau der A GmbH, es seien die Betonelemente aus der

dienstbarkeitsbelasteten Fläche ihres Grundstücks Kat.-Nr. 01 in Elsau,

die als Zufahrt zum Grundstück Kat.-Nr. 02 der C AG dient,

vollständig zu entfernen. Für den Unterlassungsfall wurde die Ersatzvornahme

angedroht. Einem allfälligen Rekurs wurde die aufschiebende Wirkung entzogen.

Erwägungen

II.

Mit Eingabe vom 25. März 2024 erhob die A GmbH

Rekurs gegen den Beschluss vom 14. März 2024 und beantragte dessen

Aufhebung unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Baukommission

Elsau sowie die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Mit

Präsidialverfügung vom 27. März 2024 bestätigte das Baurekursgericht des

Kantons Zürich einstweilen den Entzug der aufschiebenden Wirkung. Sodann wurde

mit Präsidialverfügung vom 19. April 2024 das Gesuch um Wiederherstellung

der aufschiebenden Wirkung des Rekurses abgewiesen und der Entzug der

aufschiebenden Wirkung des angefochtenen Beschlusses bestätigt. Mit Entscheid

vom 15. August 2024 hiess das Baurekursgericht den Rekurs teilweise gut.

Der Beschluss der Baukommission Elsau vom 14. März 2024 wurde aufgehoben

und das Geschäft zur Fortsetzung des Verfahrens im Sinne der Erwägungen an die

kommunale Baubehörde zurückgewiesen.

III.

Mit Eingabe vom 17. September 2024 erhob die

Gemeinde Elsau Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich. Sie

beantragte die Aufhebung des Entscheids des Baurekursgerichts unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. Die A GmbH beantragte in ihrer Beschwerdeantwort vom

30.

September 2024 die vollumfängliche Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf eingetreten werde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, zuzüglich

gesetzlicher Mehrwertsteuer, zulasten der Beschwerdeführerin. Das

Baurekursgericht beantragte am 1. Oktober 2024 ohne weitere Bemerkungen

die Abweisung der Beschwerde. Die mitbeteiligte Gebäudeversicherung Kanton

Zürich verzichtete am 21. November 2024 auf eine Stellungnahme. Die

Mitbeteiligte C AG liess sich nicht vernehmen. Mit Replik vom 7. November

2024.

hielt die Gemeinde Elsau an ihren Anträgen fest, ebenso die A GmbH in

der innert erstreckter Frist erfolgten Duplik vom 2. Dezember 2024. Am 17. Dezember

2024.

erstattete die Gemeinde Elsau ihre Triplik. Die A GmbH reichte innert

erstreckter Frist die Quadruplik vom 22. Januar 2025 ein und stellte dabei

ergänzende verfahrensrechtliche Anträge.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Das

Verwaltungsgericht ist für die Behandlung der vorliegenden Beschwerde nach

§ 41 Abs. 1 in Verbindung mit § 19 Abs. 1 lit. a des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) zuständig. Näher zu

prüfen bleibt, ob der angefochtene Rückweisungsentscheid anfechtbar, die

Beschwerdeführerin zur Beschwerdeerhebung legitimiert und die Baukommission

Elsau zu ihrer Vertretung befugt ist.

1.2

Angefochten

ist ein Rückweisungsentscheid des Baurekursgerichts. Wenn – wie hier – der

Instanz, an welche die Sache zurückgewiesen wird, beim neuen Entscheid ein

Ermessensspielraum verbleibt, handelt es sich dabei um einen Zwischenentscheid

im Sinne von § 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG

(VGr, 16. Januar 2025, VB.2024.00110, E. 1.2; 25. Mai 2021,

VB.2021.00045, E. 1.2.2 mit Hinweis; Martin Bertschi in: Alain Griffel

[Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich,

3.

A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 19a N. 64 f. mit

Hinweisen). Ein Zwischenentscheid ist nur unter den in Art. 93 des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) genannten Voraussetzungen

anfechtbar. Die Beschwerde an das Verwaltungsgericht ist mithin zulässig, wenn

der Rückweisungsentscheid einen nicht wiedergutzumachenden Nachteil bewirken

kann (§ 41 Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und

Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG) oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit einen bedeutenden Aufwand an

Zeit oder Kosten für ein weitläufiges Beweisverfahren ersparen würde (§ 41

Abs. 3 in Verbindung mit § 19a Abs. 2 VRG und Art. 93

Abs. 1 lit. b BGG). Bei der Anwendung von § 19a Abs. 2 VRG

hat das Verwaltungsgericht grundsätzlich die bundesgerichtliche Rechtsprechung

zu Art. 91–93 BGG zu beachten (VGr, 21. November 2013, VB.2013.00387,

E. 1.1.1; 28. Februar 2013, VB.2012.00558, E. 1.2.2). Nach dem

Wortlaut von § 19a Abs. 2 VRG richtet sich die Anfechtung von

Zwischenentscheiden allerdings lediglich "sinngemäss" nach

Art. 91–93 BGG. Dies lässt dem Verwaltungsgericht bis zu einem gewissen

Grad Raum für eine eigenständige Auslegung von § 19a Abs. 2 VRG, der

trotz des darin enthaltenen Verweises auf Bundesrecht eine kantonalrechtliche

Bestimmung darstellt. Deshalb kann sich im Rahmen der Anwendung von § 19a Abs. 2 VRG unter Umständen auch ein Zwischenentscheid als anfechtbar

erweisen, der vor Bundesgericht nach Art. 91–93 BGG nicht angefochten

werden könnte (vgl. Alain Griffel, Rekurs, in: Ders./Tobias Jaag [Hrsg.],

Reform der Zürcher Verwaltungsrechtspflege, Zürich/St. Gallen 2010,

S. 52; Bertschi, Kommentar VRG, § 19a N. 8 ff.).

Ein nicht wiedergutzumachender Nachteil im Sinne von

Art. 93 Abs. 1 lit. a BGG ist vorliegend zu bejahen, da die

Beschwerdeführerin, die sich nach Art. 50 Abs. 1 der Bundesverfassung

(BV) und Art. 85 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar

2005.

(KV) auf die Gemeindeautonomie berufen kann, durch den

Rückweisungsentscheid gezwungen würde, entgegen ihrer Rechtsauffassung ein

nachträgliches Baubewilligungsverfahren durchzuführen (vgl. BGr, 4. September

2017, 1C_161/2017, E. 1; VGr, 16. Januar 2025, VB.2024.00110, E. 1.4;

13.

April 2022, VB.2021.00635, E. 1.3). Dafür, die

streitgegenständliche Frage bereits im vorliegenden Rechtsgang zu klären,

spricht im Übrigen auch die Prozessökonomie, da mit Gutheissung der Beschwerde

ein Endentscheid ergehen und für die Beschwerdeführerin der mit dem

nachträglichen Baugesuchsverfahren verbundene Aufwand entfallen würde (vgl. BGE 133 II 409 E. 1.2 mit Hinweisen; VGr, 16. Januar 2025, VB.2024.00110, E. 1.4;

10.

September 2014, VB.2014.00275, E. 2.3).

1.3

Eine Gemeinde ist gemäss § 49 in Verbindung mit § 21 Abs. 2 lit. b VRG rechtsmittellegitimiert, wenn sie die Verletzung

von Garantien rügt, die ihr die Kantons- oder Bundesverfassung gewährt. Die Beschwerdeführerin beruft sich zur Begründung

ihrer Legitimation auf eine Verletzung ihrer durch Art. 50 BV und

Art. 85 KV garantierten Gemeindeautonomie. Vor diesem Hintergrund ist ihre Legitimation zur

Autonomiebeschwerde zu bejahen (vgl. BGE 145 I 52 E. 3; VGr, 16. November 2023,

VB.2022.00678, VB.2022.00688, E. 1.3; Bertschi, § 21 N. 118 bei

Fn. 407). Ob die beanspruchte Autonomie tatsächlich besteht und im

konkreten Fall verletzt wurde, ist keine Frage des Eintretens, sondern der

materiellen Beurteilung der Beschwerde (VGr, 3. Dezember 2020,

VB.2019.00746, VB.2019.00762, E. 1.3; 12. Mai 2016, VB.2016.00052,

VB.2016.00055, E. 2 mit weiteren Hinweisen).

1.4

1.4.1

Einzelne Behörden handeln gegebenenfalls als Vertreter ihres Gemeinwesens

(Bertschi, § 21 N. 101;

VGr, 17. Mai 2023, VB.2023.00008, E. 1.3; 15. April 2021,

VB.2020.00838, E. 2.4 f.). Zur Beschwerde im Namen eines Gemeinwesens

ist in der Regel deren oberste vollziehende Behörde befugt. Untergeordnete

Behörden haben ihre Vertretungsbefugnis darzutun, beispielsweise durch Angabe

der entsprechenden Rechtsgrundlage (vgl. BGE 136 V 351 E. 2.4; 134 II

45.

E. 2.2; Bertschi,

§ 21 N. 101; Bernhard Waldmann in: Marcel Alexander Niggli et

al. [Hrsg.], Basler Kommentar zum Bundesgerichtsgesetz, 3. A., Basel 2018,

Art. 89 N. 40).

1.4.2

Nach § 5 Abs. 1 lit. c Ziff. 1 des Gemeindegesetzes vom

20.

April 2015 (GG) zählt zu den Gemeindeorganen unter anderem der

Gemeindevorstand, wobei die Gemeindeordnung auch eine andere Bezeichnung

vorsehen kann (§ 5 Abs. 2 GG). Der Gemeindevorstand ist die oberste

Behörde der Gemeinde und zuständig für die politische Planung und Führung

(§ 48 Abs. 1 GG). Ausserdem besorgt er alle Angelegenheiten, soweit

das kantonale Recht oder die Gemeindeordnung sie keinem anderen Organ zuweist,

und vertritt die Gemeinde gegen aussen (§ 48 Abs. 3 und 4 GG).

Gestützt auf § 50 Abs. 1 GG kann der Gemeindevorstand Aufgaben an ihm

unterstellte Kommissionen zur selbstständigen Erledigung übertragen. Die

Einsetzung solcher unterstellten Kommissionen zielt insbesondere auf die

Entlastung der Exekutive und auf den Beizug von Fachwissen ab (vgl. Vittorio

Jenni in: Tobias Jaag/Markus Rüssli/Vittorio Jenni [Hrsg.], Kommentar zum

Zürcher Gemeindegesetz und zu den politischen Rechten in den Gemeinden, 2. A.,

Zürich etc. 2025 [Kommentar GG], § 50 N. 3). Die jeweilige

Gemeindeordnung regelt den Bestand der Kommissionen. Der Gemeindevorstand

regelt sodann insbesondere die Aufgaben und die Entscheidbefugnisse der

unterstellten Kommissionen in einem Behördenerlass (§ 50 Abs. 2 GG).

Die der unterstellten Kommissionen übertragenen Entscheidbefugnisse sind dabei

weit zu verstehen und können sämtliche Beschlüsse, Rechts- oder Realakte mit

Innen- und Aussenwirkung umfassen (Jenni, Kommentar GG, § 50 N. 20;

Benjamin Schindler/Anna Rüefli, Kommentar GG, § 45 N. 12 und 16).

1.4.3

Gemeindevorstand – und damit oberste Exekutivbehörde – der Gemeinde Elsau

ist der Gemeinderat (Art. 16 der Gemeindeordnung der Politischen Gemeinde

Elsau vom 7. März 2021 [GO Elsau]). Die Vertretung der Gemeinde nach

aussen zählt zwar zu den unübertragbaren Befugnissen des Gemeinderats (Art. 19

Abs. 1 Ziff. 5 GO Elsau), jedoch kann das vorliegend relevante Führen

von Prozessen mit dem Recht auf Stellvertretung gemäss Art. 19 Abs. 2

Ziff. 5 GO Elsau in einem Erlass übertragen werden. Die Baukommission

zählt gemäss Art. 21 Abs. 1 lit. a GO Elsau zu den unterstellten

Kommissionen. Ihre Aufgaben und Entscheidungsbefugnisse werden im

Geschäftsreglement des Gemeinderats vom 16. November 2021

(Geschäftsreglement) festgelegt. Gemäss Art. 23 des Geschäftsreglements

entscheidet die Baukommission abschliessend über baurechtliche Bewilligungen im

ordentlichen Verfahren sowie Anzeigeverfahren und erteilt sämtliche

Nebenbewilligungen. Sie stellt dem Gemeinderat nur dann Antrag für die

Erteilung von baurechtlichen Bewilligungen im ordentlichen Verfahren, wenn

wesentliche Ausnahmebewilligungen erteilt werden sollen sowie in sämtlichen

ortsplanungsrelevanten Themen. Dazu gehören insbesondere die Grundlagen der

kommunalen Richt- und Nutzungsplanung, Sonderbauvorschriften und

Gestaltungspläne. Dieser Regelung entspricht, dass der Entscheid über

baurechtliche Bewilligungen im ordentlichen Verfahren sowie Anzeigeverfahren

und über sämtliche Nebenbewilligungen nicht zu den Aufgaben gezählt wird, die

gemäss Anhang 1 zwingend vom Gemeinderat als Gesamtbehörde entschieden

werden muss. Als in diesem Anhang 1 nicht erwähnte Aufgabe kann sie von

der Baukommission als Fachkommission bearbeitet und entschieden werden.

Zu den zur selbstständigen Erledigung übertragenen

Aufgaben der Baukommission ist auch die abschliessende Entscheidung der

vorliegend umstrittenen Frage zu zählen, ob ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren durchzuführen ist oder nicht. Die Übertragung dieser

Aufgabe zur selbstständigen Erledigung bedeutet, dass die Kommission in eigenem

Namen und eigener Verantwortung für das Gemeinwesen handelt (vgl. Jenni, § 50

N. 23; Schindler/Rüefli, § 45 N. 16). Aus dem Wortlaut von Art. 23

des Geschäftsreglements, wonach die Baukommission über baurechtliche

Bewilligungen im ordentlichen Verfahren sowie Anzeigeverfahren und über

sämtliche Nebenbewilligungen "abschliessend" entscheidet, kann

gefolgert werden, dass ihr in diesem Bereich auch die Vertretungsbefugnis bei

allfälligen gerichtlichen Verfahren übertragen wurde, handelt es sich dabei

doch um eine Befugnis, die für die selbstständige und abschliessende Erledigung

der Aufgabe notwendigerweise einhergeht (vgl. dazu allgemein Jenni, § 50

N. 19; Schindler/Rüefli, § 45 N. 12, 17). Für diese Auslegung

von Art. 23 des Geschäftsreglements sprechen auch teleologische

Überlegungen, da mit der Vertretungsbefugnis der Baukommission in gerichtlichen

Verfahren eine effiziente Entlastung des Gemeinderats unter Einbezug der

notwendigen Fachkenntnisse ermöglicht wird (vgl. vorstehend E. 1.4.2).

Schliesslich wird die Auslegung durch systematische Überlegungen gestützt, da

das Führen von Prozessen mit dem Recht auf Stellvertretung gemäss Art. 19

Abs. 2 Ziff. 5 GO Elsau an andere Behörden übertragen werden kann und

sich auch nicht in der Aufzählung der zwingend vom Gemeinderat als

Gesamtbehörde zu entscheidenden Aufgaben in Anhang 1 zum Geschäftsreglement

findet.

1.5

Da auch

die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

Mit Beschluss vom 5. Juni 2018 erteilte die

Baukommission Elsau der Mitbeteiligten 1 die baurechtliche Bewilligung für

das Erstellen eines Gebäudes für Garagen-, Lager- und Hobbyräume auf dem

Grundstück Kat.-Nr. 02 an der E-Strasse/F-Strasse in Elsau. Die

Gesamtverfügung der Baudirektion vom 30. Mai 2018, mit welcher die

strassenpolizeiliche, forstrechtliche und wasserbaupolizeiliche Bewilligung

erteilt wurde, wurde koordiniert eröffnet. Erschlossen werden sollte die

Bauparzelle unter Beanspruchung des Nachbargrundstücks Kat.-Nr. 01 der

Beschwerdegegnerin über die F-Strasse, die an der südöstlichen

Grundstücksgrenze verläuft. Die Rechtsvorgängerin der Beschwerdegegnerin erhob

hiergegen mit Eingabe vom 11. Juli 2018 Rekurs und beantragte die

Aufhebung beider Bewilligungen. Sie machte unter anderem eine ungenügende

Erschliessung der Bauparzelle geltend. Die zwischen ihr und der Bauherrin am

26.

Juni 2017 öffentlich beurkundete und im Grundbuch eingetragene

Dienstbarkeit über ein Fuss- und Fahrwegrecht genüge für die vorgesehene

Nutzung nicht. Das Baurekursgericht wies den Rekurs mit Entscheid vom 6. Dezember

2018.

ab. Die hiergegen erhobene Beschwerde beim Verwaltungsgericht wurde mit

Entscheid vom 18. September 2019 ebenfalls abgewiesen (VB.2019.00058).

Der bewilligte Neubau auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 ist

mittlerweile im Rohbau vollendet. Am 1. Februar 2024 stellte die

Beschwerdegegnerin auf ihrem Grundstück Kat.-Nr. 01 Betonelemente auf,

welche sich nach Ansicht der Beschwerdeführerin sowie der Mitbeteiligten 1

unzulässigerweise innerhalb der dienstbarkeitsbelasteten Fläche befanden. Nach

mehrfacher Korrespondenz zwischen der Beschwerdeführerin und der

Beschwerdegegnerin ordnete die kommunale Baukommission mit dem Beschluss vom

14.

März 2024 an, die Beschwerdegegnerin habe bis zum 25. März 2024

die Betonelemente aus der dienstbarkeitsbelasteten Fläche ihres Grundstücks Kat.-Nr. 01

vollständig zu entfernen. Für den Fall, dass der Anordnung nicht fristgemäss

und vollständig nachgekommen werde, wurde die Ersatzvornahme angedroht.

3.

3.1

In

verfahrensrechtlicher Hinsicht stellt die Beschwerdegegnerin in der Quadruplik

ergänzende Anträge. Es sei festzustellen, dass sämtliche Mitglieder der

Baukommission Elsau hinsichtlich der öffentlich-rechtlichen Beurteilung der

streitbetroffenen Durchfahrt befangen seien. Als Ersatzbehörde für die

Durchführung des nachträglichen Bewilligungsverfahrens sei die Bausektion der

Stadt Winterthur zu bezeichnen. Eventualiter sei die Sache zur Bestimmung der

Ersatzbehörde für die Durchführung des nachträglichen Bewilligungsverfahrens an

die Baudirektion des Kantons Zürich zu überweisen. Ihre verfahrensrechtlichen

Anträge begründet die Beschwerdegegnerin im Wesentlichen damit, dass die

Baukommission Elsau die Auffassung vertrete, dass das nachträgliche Baubewilligungsverfahren

ohnehin zum gleichen Ergebnis führen würde. Es sei ihr daher nicht möglich,

eine objektive und neutrale Beurteilung vorzunehmen.

3.2

Nach

§ 5a Abs. 1 VRG treten Personen, die eine Anordnung zu treffen, dabei

mitzuwirken oder sie vorzubereiten haben, in den Ausstand, wenn sie in der

Sache persönlich befangen erscheinen. Die gleiche Pflicht ergibt sich aus dem

Anspruch auf gerechte Behandlung gemäss Art. 29 Abs. 1 BV, welcher

auch den Anspruch auf Behandlung durch eine unparteiische Behörde umfasst (vgl.

hierzu und zum Folgenden Gerold Steinmann/Benjamin Schindler/Damian Wyss in:

Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung, St. Galler

Kommentar, 4. A., Zürich etc. 2023, Art. 29 N. 47 ff.;

Martine Dang/Minh Son Nguyen in: Vincent Martenet/Jacques Dubey [Hrsg.],

Constitution fédérale, Basel 2021, Art. 29 N. 63 ff.).

Praxisgemäss hat eine Person dann in den Ausstand

zu treten, wenn Umstände vorliegen, die geeignet sind, Zweifel an der

Unparteilichkeit des jeweiligen Behördenmitglieds zu erwecken, bzw. die die

Gefahr der Voreingenommenheit begründen können. Es braucht nicht nachgewiesen

zu werden, dass die Behördenmitglieder tatsächlich befangen sind. Vielmehr

genügt das Vorhandensein von Umständen, die den Anschein der Befangenheit und

die Gefahr der Voreingenommenheit objektiv zu begründen vermögen (statt vieler

BGE 142 I 172 E. 3.2; 140 I 326 E. 5.1; Regina Kiener, Kommentar

VRG, § 5a N. 15).

Die bundesgerichtliche Rechtsprechung verlangt gestützt

auf den Grundsatz von Treu und Glauben und das Verbot des Rechtsmissbrauchs

(Art. 5 Abs. 3 BV), dass verfahrensrechtliche Einwendungen so früh

wie möglich, das heisst nach Kenntnisnahme eines Mangels bei erster

Gelegenheit, vorzubringen sind. Es verstösst gegen Treu und Glauben, Mängel

dieser Art erst in einem späteren Verfahrensstadium oder sogar erst in einem

nachfolgenden Verfahren geltend zu machen, wenn der Einwand schon vorher hätte

festgestellt und gerügt werden können. Wer sich auf das Verfahren einlässt,

ohne einen Verfahrensmangel bei erster Gelegenheit vorzubringen, verwirkt in

der Regel den Anspruch auf spätere Anrufung der vermeintlich verletzten

Verfahrensvorschrift (vgl. BGE 143 V 66 E. 4.3; insbesondere in Bezug

auf die Geltendmachung von Ausstandsgründen vgl. BGE 136 I 207 E. 3.4;

135.

III 334 E. 2.2; 134 I 20 E. 4.3.1).

3.3

Die von

der Beschwerdegegnerin vorgebrachte Begründung ihrer verfahrensrechtlichen

Anträge bezieht sich auf eine Rechtsauffassung der Baukommission Elsau, die

diese bereits vor Vorinstanz vertreten hat. In der Rekursantwort vom 10. April

2024.

hielt die Baukommission Elsau fest, dass nach ihrer Auffassung die

materielle Bewilligungsfähigkeit der durch die aktuelle Lage der Betonelemente

begrenzten dienstbarkeitsbelasteten Fläche irrelevant sei. Die materielle

Korrektheit der Erschliessung sei bereits gerichtlich überprüft und bestätigt

worden. Die eigenmächtige Abänderung der dienstbarkeitsbelasteten Fläche einem

nachträglichen Baubewilligungsverfahren zu unterstellen, sei nicht angezeigt

(Rekursantwort vom 10. April 2024, S. 4). Schliesslich führte die

Baukommission Elsau in ihrer Vernehmlassung zur Replik in einer separaten

Ziffer aus, dass es kein nachträgliches Baubewilligungsverfahren brauche

(Vernehmlassung vom 11. Juni 2024, Ziff. 2.4, S. 4).

Zusammengefasst machte sie geltend, die dienstbarkeitsbelastete Fläche stelle

das öffentlich-rechtliche Minimum dar, weshalb Verkleinerungen unzulässig

seien. Ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren sei daher nicht

durchzuführen. Sie habe korrekterweise sofort ein Wiederherstellungsverfahren

eingeleitet, um die Betonelemente von der dienstbarkeitsbelasteten Fläche

entfernen zu lassen.

3.4

Wie aus

den vorstehenden Stellungnahmen der Baukommission Elsau im Rekursverfahren

erhellt, hat sie bereits vor Vorinstanz die Auffassung vertreten, dass ein

nachträgliches Baubewilligungsverfahren nicht notwendig sei und zum gleichen

Ergebnis führen würde. Damit hätte der von der Beschwerdegegnerin in der

Quadruplik vorgebrachte Ausstandsgrund für die Mitglieder der Baukommission

Elsau bereits vor Vorinstanz festgestellt und gerügt werden können, nicht erst

im vorliegenden Beschwerdeverfahren. Damit erweisen sich die

verfahrensrechtlichen Anträge der Beschwerdegegnerin als verspätet.

4.

4.1

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, die Vorinstanz habe ihr durch die

Gemeindeautonomie geschütztes Recht verletzt, über die Durchführung eines

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens selbstständig zu entscheiden.

Vorliegend habe sie die Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens als überflüssig beurteilt. Sie habe zum einen

nachgewiesen, dass die Reduktion der durch die Dienstbarkeit gesicherten Fläche

materiell rechtswidrig sei, da die Reduktion zur Folge hätte, dass LKW an einem

unübersichtlichen Ort auf die Gegenfahrbahn ausholen müssten, um auf die

Hauszufahrt zu gelangen. Zum anderen wäre es unnütz, wenn die Gemeinde ein

nachträgliches Baugesuch verlangen oder ein solches ersatzvornahmeweise

erstellen würde, da die Bewilligung mangels Zustimmung des

dienstbarkeitsberechtigten Eigentümers zur Verkleinerung der

dienstbarkeitsbelasteten Fläche ohnehin zu verweigern wäre.

4.2

Art. 50 Abs. 1 BV gewährleistet die

Gemeindeautonomie nach Massgabe des kantonalen Rechts. Unter der Marginalie "Gemeindeautonomie"

bestimmt § 85 Abs. 1 KV, dass die Gemeinden ihre Angelegenheiten

selbstständig regeln (Satz 1). Das kantonale Recht gewährt ihnen möglichst

weiten Handlungsspielraum (Satz 2). Nach der Rechtsprechung sind Gemeinden

in einem Sachbereich autonom, wenn das kantonale Recht diesen nicht

abschliessend ordnet, sondern ihn ganz oder teilweise der Gemeinde zur Regelung

überlässt und ihr dabei eine relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit einräumt.

Der geschützte Autonomiebereich kann sich auf die Befugnis zum Erlass oder

Vollzug eigener kommunaler Vorschriften beziehen oder einen entsprechenden

Spielraum bei der Anwendung kantonalen oder eidgenössischen Rechts betreffen.

Der Schutz der Gemeindeautonomie setzt eine solche nicht in einem ganzen

Aufgabengebiet, sondern lediglich im streitigen Bereich voraus. Im Einzelnen

ergibt sich der Umfang der kommunalen Autonomie aus dem für den entsprechenden

Bereich anwendbaren kantonalen Verfassungs- und Gesetzesrecht (BGE 141 I 36 E. 5.3 S. 42 f. mit Hinweisen). Besteht in diesem Sinne

Autonomie, kann sich die Gemeinde dagegen zur Wehr setzen, dass eine kantonale

Behörde im Rechtsmittelverfahren die den betreffenden Sachbereich ordnenden

kommunalen, kantonalen oder bundesrechtlichen Normen falsch anwendet oder ihre

Prüfungsbefugnis überschreitet (vgl. BGr, 4. September 2017, 1C_161/2017,

E. 3.2).

4.3

Zu prüfen

ist daher, ob der Beschwerdeführerin im Rahmen der aufgeworfenen Frage eine im

Sinne der Rechtsprechung relativ erhebliche Entscheidungsfreiheit zukommt.

4.3.1

Gemäss Art. 22 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom

22.

Juni 1979 über die Raumplanung (RPG) dürfen Bauten und Anlagen

nur mit behördlicher Bewilligung errichtet oder geändert werden. Bauten und

Anlagen im Sinne dieser Bestimmung sind künstlich geschaffene und auf Dauer

angelegte Einrichtungen, die in fester Beziehung zum Erdboden stehen und geeignet

sind, die Vorstellung über die Nutzungsordnung zu beeinflussen, sei es, dass

sie den Raum äusserlich erheblich verändern, die Erschliessung belasten oder

die Umwelt beeinträchtigen. Massstab dafür, ob eine bauliche Massnahme

erheblich genug ist, um sie dem Baubewilligungsverfahren zu unterwerfen, ist

dabei die Frage, ob mit der Realisierung der Baute oder Anlage im Allgemeinen,

nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge, so wichtige räumliche Folgen verbunden

sind, dass ein Interesse der Öffentlichkeit oder der Nachbarn an einer

vorgängigen Kontrolle besteht (vgl. BGE 139 II 134 E. 5.2 mit

Hinweisen). Der bundesrechtliche Begriff der bewilligungspflichtigen Bauten und

Anlagen kann von den Kantonen weiter, nicht aber enger gefasst werden (vgl.

BGr, 27. März 2017, 1C_424/2016, E. 2.1.1 mit Hinweis). Es bleibt den

Kantonen vorbehalten, über den bundesrechtlichen Mindeststandard hinauszugehen

und weitere Vorgänge der Bewilligungspflicht zu unterstellen (vgl. BGr, 16. Februar

2011, 1C_509/2010, E. 2.3.1 mit Hinweis). In diesem Sinne legt § 237 Abs. 4 PBG fest, dass privatrechtlich geordnete Zugänge ohne Zustimmung

der örtlichen Baubehörde weder tatsächlich noch rechtlich verändert oder aufgehoben

werden dürfen. Dabei handelt es sich mithin um einen ausdrücklich geregelten

bewilligungspflichtigen Sachverhalt nach kantonalem Recht (vgl. allgemein VGr,

25.

Juni 2020, VB.2020.00039, E. 4).

4.3.2

Wurde im Widerspruch zu dieser Bestimmung eine Baute oder Anlage ohne

geforderte Baubewilligung erstellt, ist sie formell rechtswidrig, und es ist

grundsätzlich ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren einzuleiten (vgl.

Alain Griffel, Raumplanungs- und Baurecht, 4. A. Zürich/St. Gallen

2021, S. 270). Bei der Frage, ob ein solches Verfahren durchzuführen ist,

steht der kommunalen Baubehörde praxisgemäss ein gewisser Ermessensspielraum

zu. Im Zweifelsfall wird die Baubehörde allerdings ein Bewilligungsverfahren

einzuleiten haben (vgl. VGr, 30. Januar 2025, VB.2023.00607, E. 3.3;

23.

Mai 2019, VB.2019.00081, E. 4.2; 20. September 2018,

VB.2018.00163, E. 6.2). Wenn nach Durchführung eines nachträglichen

Baubewilligungsverfahrens auch die materielle Rechtswidrigkeit der Baute oder

Anlage feststeht, würde sich die Frage nach der Wiederherstellung des

rechtmässigen Zustands stellen (zum Ganzen: Griffel, S. 271; vgl. VGr, 30. Januar

2025, VB.2023.00607, E. 3.3). Auf ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren kann verzichtet werden, wenn über die in Abweichung

von den bewilligten Plänen erstellten Bauteile bereits im vorangehenden

Baubewilligungsverfahren rechtskräftig entschieden wurde (vgl. VGr, 25. August

2016, VB.2016.00293, E. 3.2; 5. November

2003, VB.2003.00281, E. 3.c). Auf die Durchführung eines

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens kann aus verfahrensökonomischen

Gründen ausnahmsweise auch verzichtet werden, wenn die materielle

Rechtswidrigkeit der Baute aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse eindeutig

feststeht und das Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist (vgl.

BGr, 15. August 2013, 1C_179/2013, E. 4; VGr, 25. August 2016,

VB.2016.00293, E. 3.2).

4.3.3

Soweit die Baubewilligungspflicht durch Art. 22

Abs. 1 RPG unmittelbar bundesrechtlich definiert wird, steht den

Gemeinden kein relativ erheblicher Entscheidungsspielraum und damit keine

Autonomie zu (vgl. BGr, 4. September 2017, 1C_161/2017, E. 3.3.2;

BGr, 8. August 2008, 1C_47/2008, E. 2.5.2). Aber auch bei der

Anwendung der erwähnten kantonalen Bestimmung besteht kein relativ grosser

Beurteilungsspielraum für die Gemeinden, zumal die kantonale Regelung in § 237 Abs. 4 PBG eine Bewilligungspflicht für die tatsächliche oder rechtliche

Veränderung oder Aufhebung privatrechtlich geordneter Zugänge normiert und die

Beschwerdeführerin darüber hinaus keine kommunalen Normen anführt, die zu

beachten wären. Wenn jedoch die tatsächliche oder rechtliche Veränderung oder

Aufhebung privatrechtlich geordneter Zugänge nach dem kantonalen Recht in

Verbindung mit Art. 22 RPG bewilligungspflichtig

ist, ist ein Baubewilligungsverfahren durchzuführen. Daran ändert auch der

Umstand nichts, dass die Gemeinde über einen gewissen Ermessensspielraum

verfügen mag bei der Beurteilung der Frage, ob ausnahmsweise auf die

Durchführung eines nachträglichen Baubewilligungsverfahrens verzichtet werden

kann, wenn in Abweichung von § 237 Abs. 4 PBG ein privatrechtlich

geordneter Zugang wie vorliegend tatsächlich verändert wurde.

4.3.4

Bei der Beurteilung der Frage, ob die tatsächliche oder rechtliche

Veränderung eines privatrechtlich geordneten Zugangs gemäss § 237 Abs. 4 PBG bewilligungspflichtig ist und dazu – allenfalls auch nachträglich – ein

Baubewilligungsverfahren durchzuführen ist, steht nach dem Ausgeführten der

Gemeinde keine erhebliche Entscheidungsfreiheit und damit Autonomie zu. Damit

dringt die Beschwerdeführerin mit der Rüge, das angefochtene Urteil verletze

die Gemeindeautonomie, nicht durch.

5.

Selbst wenn in der vorliegenden Streitfrage von einer

relativ erheblichen Entscheidungsfreiheit der Gemeinde auszugehen wäre, durfte

die Vorinstanz in ihrem Rückweisungsentscheid die Durchführung eines

nachträglichen Baubewilligungsverfahrens anordnen, da kein Ausnahmefall

vorliegt, der einen Verzicht auf ein solches Verfahren rechtfertigen würde.

5.1

Auf ein

nachträgliches Baubewilligungsverfahren kann verzichtet werden, wenn über die

in Abweichung von den bewilligten Plänen erstellten Bauteile bereits im

vorangehenden Baubewilligungsverfahren rechtskräftig entschieden wurde (vgl. E. 4.3.2).

Die mit Betonelementen gefasste dienstbarkeitsbelastete Fläche stellt eine neue

Erschliessungssituation dar, über die im vorangehenden Baubewilligungsverfahren

der Mitbeteiligten 1 auf dem Grundstück Kat.-Nr. 02 noch nicht

rechtskräftig entschieden wurde. Vielmehr ist mit der Vorinstanz davon

auszugehen, dass mit der Stammbaubewilligung für das Bauvorhaben der

Mitbeteiligten 1 nur über die mit dem Baugesuch nachgesuchte Erschliessung

befunden wurde. Eine materielle Prüfung der nun veränderten Erschliessungssituation

fand im vorangehenden Baubewilligungsverfahren jedoch nicht statt, weshalb

gestützt auf diese Argumentation nicht auf ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren verzichtet werden konnte.

5.2

Aus

verfahrensökonomischen Gründen kann ausnahmsweise auf ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren verzichtet werden, wenn die materielle

Rechtswidrigkeit der Baute aufgrund klarer tatsächlicher Verhältnisse eindeutig

feststeht und das Bauvorhaben offensichtlich nicht bewilligungsfähig ist (vgl.

E. 4.3.2).

5.2.1

Mit der Vorinstanz ist in Bezug auf die tatsächlichen Verhältnisse

festzuhalten, dass der Vollstreckungsverfügung keine Pläne zugrunde lagen,

welche klar aufzeigen würden, wie sich die veränderte Erschliessungssituation

mit der durch Betonelemente gefassten Zufahrt darstellte. Die

Beschwerdeführerin macht zwar in ihrer Beschwerde geltend, dass die

dienstbarkeitsbelastete (rote) Fläche (inkl. Ausrundungen in den Kurven und in

der Ein-/Ausfahrt) planlich festgehalten sei. Sie sei auf Wunsch der Beschwerdegegnerin

am 9. Februar 2023 vor Ort durch Nägel im Asphalt abgesteckt worden. Diese

Absteckung bezieht sich jedoch auf die im vorangehenden

Baubewilligungsverfahren der Mitbeteiligten 1 festgelegte Erschliessung,

nicht auf die tatsächlichen Verhältnisse der veränderten

Erschliessungssituation durch die mit den Betonelementen gefasste Zufahrt.

Mangels klarer tatsächlicher Verhältnisse konnte daher die materielle

Rechtswidrigkeit der veränderten Erschliessungssituation nicht eindeutig

festgestellt werden, weshalb auf ein nachträgliches Baubewilligungsverfahren

nicht verzichtet werden konnte.

5.2.2

Auch aus den in der Vollstreckungsverfügung genannten Fahrversuchen mit dem

Tanklöschfahrzeug der Feuerwehr Elsau vom 16. Februar 2024 konnte nicht

eindeutig auf die materielle Rechtswidrigkeit und damit auf die offensichtliche

Bewilligungsunfähigkeit der veränderten Erschliessungssituation geschlossen

werden, weil nach diesem Datum, wie in der Vernehmlassung der

Beschwerdegegnerin vom 11. März 2024 angekündigt, die Betonelemente

unbestrittenermassen nochmals verschoben und die befahrbare Fläche damit

vergrössert wurde. Jedoch ist nicht eindeutig, wie sich die

Erschliessungssituation nach dem Verschieben der Betonelemente im Zeitpunkt des

Erlasses der Vollstreckungsverfügung tatsächlich darstellte. Die Baukommission

Elsau führte vor Vorinstanz in der Rekursantwort vom 10. April 2024 zwar

aus, dass die Feuerwehr in einer weiteren Übung in der Woche vor Ostern

festgestellt habe, dass das Tanklöschfahrzeug nun (nachdem die Rekurrentin die

aufgestellten Betonelemente etwas zurückgeschoben habe) zum Baugrundstück

fahren könne. Nach Einschätzung des Feuerwehrkommandanten sei es aber fraglich,

ob die durch die Betonelemente verkleinerte rote Fläche auch ausreiche, damit

die Autodrehleiter vernünftig passieren könne. Aufgrund dieser Ausführungen

steht die materielle Rechtswidrigkeit der veränderten Erschliessungssituation

im Zeitpunkt der Vollstreckungsverfügung jedoch nicht eindeutig fest, weshalb

auch gestützt auf diese Überlegungen nicht auf ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren verzichtet werden konnte.

5.2.3

Auch aus den vor Vorinstanz in der Vernehmlassung vom 11. Juni 2024

eingereichten und nach Erlass der Vollstreckungsverfügung erstellten

Schleppkurven eines LKW mit einer Länge von 8,0 m kann nicht auf eine

offensichtliche Bewilligungsunfähigkeit der veränderten Erschliessungssituation

geschlossen werden. Die Beschwerdeführerin bringt diesbezüglich vor, diese

Schleppkurven würden belegen, dass die mit Betonelementen reduzierte Fläche nicht

ausreiche, um ohne Nutzung der Gegenfahrbahn (öffentliche F-Strasse) auf die

(reduzierte) rote Fläche (Hauszufahrt) zu kommen, womit die Anforderungen an

die Verkehrssicherheit nicht erfüllt seien. Die Baukommission Elsau erwog in

der Vernehmlassung vom 11. Juni 2024 vor Vorinstanz jedoch implizit

selber, dass Alternativen geprüft werden könnten. Sie erachtete es zwar als

nicht angebracht, die LKW-Zubringer zur dienstbarkeitsberechtigten Liegenschaft

zu verpflichten, nur mehr die östliche Ausfahrt der F-Strasse auf die

Staatsstrasse zu benützen, damit sie ohne Ausholen auf die Gegenfahrbahn in die

dienstbarkeitsrechtlich gesicherte Zufahrt einbiegen könnten. Jedoch spricht

das Vorliegen von allenfalls zu prüfenden Alternativen gegen die

offensichtliche Bewilligungsunfähigkeit der veränderten

Erschliessungssituation. Zu berücksichtigen gilt es weiter, dass die

Beurteilung des Vorliegens einer hinreichenden Zufahrt von der beanspruchten

Nutzung des Grundstücks sowie von den massgeblichen, namentlich örtlichen

Umständen des Einzelfalls abhängt (vgl. § 237 Abs. 1 PBG; dazu auch BGE 116

Ib 159 E. 6b; BGr, 17. April 2018, 1C_433/2017, E. 4.1; 18. Januar

2018, 1C_275/2017, E. 2.2.1). Ohne diese tatsächlichen Verhältnisse klar

und eindeutig aufzuzeigen, konnte das Bauvorhaben nicht als offensichtlich

bewilligungsunfähig beurteilt werden. Auf ein nachträgliches

Baubewilligungsverfahren konnte daher auch mit Blick auf diese Argumentation

nicht verzichtet werden.

5.3

Im Übrigen

ist darauf hinzuweisen, dass § 237 Abs. 4 PBG für die tatsächliche

oder rechtliche Veränderung oder Aufhebung privatrechtlich geordneter Zugänge

nur die Zustimmung der örtlichen Baubehörde voraussetzt. Eine Zustimmung von

Privaten, vorliegend der dienstbarkeitsberechtigten Mitbeteiligten 1, ist nach

dem Gesetzeswortlaut nicht erforderlich (vgl. auch VGr, 25. Juni 2020,

VB.2020.00039, E. 3.5). § 237 Abs. 4 PBG zielt darauf ab, dass

die Erschliessung eines Baugrundstücks auch dann gewahrt bleibt, wenn auf einem

Nachbargrundstück Veränderungen an der – wie vorliegend – zuvor bereits

bewilligten und auf dem Nachbargrundstück liegenden privatrechtlich geordneten

Zufahrt ausgeführt werden. Deshalb hat die Baubehörde in solchen Situationen

nur unter öffentlich-rechtlichen Gesichtspunkten zu prüfen, ob der

öffentlich-rechtliche Zugang für das Baugrundstück gewahrt bleibt (vgl. VGr,

25.

Juni 2020, VB.2020.00039, E. 5.3).

6.

Damit erweist sich die Beschwerde als unbegründet und ist

abzuweisen.

7.

Bei diesem Verfahrensausgang wird die Beschwerdeführerin

kostenpflichtig (§§ 70 und 65a in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG) und bleibt ihr eine Parteientschädigung von vornherein versagt (§ 17 Abs. 2 VRG). Hingegen ist sie in Anwendung von § 17 Abs. 2 lit. a VRG zu einer angemessenen Parteientschädigung an die Beschwerdegegnerin zu

verpflichten.

8.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist darauf

hinzuweisen, dass das vorliegende Urteil als Entscheid über einen

Rückweisungsentscheid einen Zwischenentscheid darstellt und damit nur selbstständig

angefochten werden kann, wenn die Voraussetzungen von Art. 93 BGG erfüllt

sind (BGE 133 II 409 E. 1.2).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 365.-- Zustellkosten,

Fr. 3'365.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Die

Beschwerdeführerin wird verpflichtet, der Beschwerdegegnerin eine

Parteientschädigung für das Beschwerdeverfahren von Fr. 1'500.- (inkl.

Mehrwertsteuer) zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen ab Rechtskraft

dieses Urteils.

5.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinne der Erwägungen Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an:

a) die Parteien und Mitbeteiligten;

b) das Baurekursgericht.