Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00612

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00612

Urteil

der 1. Kammer

vom 21. November 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Verwaltungsrichter

José Krause, Gerichtsschreiber

Yann Aders.

In

Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Grün Stadt Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

B AG,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Grün Stadt Zürich eröffnete mit Publikation auf Simap vom

3. Juni 2024 ein offenes Submissionsverfahren zur Beschaffung von

Metallbauarbeiten für Baumroste. Gemäss dem Offertöffnungsprotokoll gingen

innert Frist zwei Angebote ein. Nach der Bewertung von Grün Stadt Zürich

rangierte die B AG mit einem Angebot von Fr. 1'493'972.25 auf Platz 1

und die A AG mit einem Angebot von Fr. 1'783'650.- auf Platz 2.

Mit Verfügung vom 17. September 2024 erfolgte der Zuschlag an die B AG.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG mit Beschwerde vom 7. Oktober

2024.

an das Verwaltungsgericht mit den Anträgen, die B AG sei von der

Submission auszuschliessen; sie beantragte sinngemäss, der Zuschlagsentscheid

sei aufzuheben und ihr sei der Zuschlag zu erteilen; ihr sei Akteneinsicht zu

gewähren und der Beschwerde sei die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Grün Stadt Zürich wurde mit Präsidialverfügung vom 8. Oktober

2024.

der Vertragsschluss einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt.

Grün Stadt Zürich beantragte mit Beschwerdeantwort vom

25.

Oktober 2024, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen. Das Gesuch

um Erteilung der aufschiebenden Wirkung sei abzuweisen; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beschwerdeführerin.

Die B AG ersuchte mit Eingabe vom 28. Oktober

2024.

um Abnahme der Frist zur Einreichung von Akten und zur freigestellten

Mitbeantwortung der Beschwerde. Sie beantragte, ihr sei zu gegebener Zeit die

Gelegenheit zur Stellungnahme zu den Akten und weiteren Eingaben der A AG

zu gewähren, und behielt sich eine spätere Äusserung zu den Anträgen der

Beschwerdeführerin vor.

Mit Präsidialverfügung vom 29. Oktober 2024 wurde der

A AG vor dem Entscheid über die aufschiebende Wirkung Gelegenheit zur

Stellungnahme gegeben, da mit der Beschwerdeantwort von Grün Stadt Zürich

erstmals eine Begründung des Zuschlagsentscheids erfolgte. Grün Stadt Zürich

wurde bis zum Entscheid über die aufschiebende Wirkung der Vertragsschluss weiterhin

einstweilen untersagt, der A AG eine nicht erstreckbare Replikfrist von 10 Tagen

angesetzt und zugleich die beantragte Einsicht in die Angebotsbewertung

gewährt.

Mit Replik vom 8. November 2024 hielt die A AG

an ihren Rechtsbegehren vollumfänglich fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Am

1.

Oktober 2023 trat die revidierte Interkantonale Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 (IVöB) im Kanton

Zürich in Kraft. Die Beschwerde richtet sich gegen die Ausschreibung vom

Dispositiv

3. Juni 2024. Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach neues

Recht (vgl. Art. 64 Abs. 1 IVöB im Umkehrschluss). Somit gelangen die

§§ 2 ff. des Gesetzes über den Beitritt zur revidierten

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

20. März 2023 (BeiG IVöB) zur Anwendung. Regelungen betreffend

Einzelheiten über die Vergabe von Aufträgen sind zudem der Submissionsverordnung

vom 28. Juni 2023 (SVO) zu entnehmen.

1.2 Der

Zuschlagsentscheid ist mit Beschwerde anfechtbar (Art. 53 Abs. 1 lit. e

IVöB). Für entsprechende Beschwerden ist das Verwaltungsgericht zuständig (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB und Art. 52 Abs. 1 IVöB).

1.3 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Daran hat das revidierte Vergaberecht nichts geändert.

Die Beschwerdeführerin rügt sinngemäss, dass die

Referenzen der Zuschlagsempfängerin die geforderten zwingenden Merkmale

betreffend Objektcharakter der Submission nicht einhielten. Sie beantragt, die

Mitbeteiligte sei in diesem Fall von der Submission auszuschliessen. Würde sie

mit ihren Rügen durchdringen, hätte die Beschwerdeführerin eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Demzufolge ist ihre Legitimation zu bejahen. Da auch

die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde einzutreten.

2.

Strittig ist, ob die Mitbeteiligte als

Zuschlagsempfängerin alle Eignungskriterien erfüllt hat.

2.1 Eignungskriterien

umschreiben die Anforderungen, die an die Anbietenden gestellt werden, um zu gewährleisten,

dass sie zur Ausführung des geplanten Auftrags in der Lage sind (VGr, 17. Februar

2000, VB.1999.00015, E. 6a = RB 2000 Nr. 70 = BEZ 2000 Nr. 25,

auch zum Folgenden). Nach Art. 27 IVöB sind die Kriterien zur Eignung des

Anbieters in den Ausschreibungsunterlagen abschliessend festzulegen. Sie müssen

im Hinblick auf das Beschaffungsvorhaben objektiv erforderlich und überprüfbar

sein (Abs. 1). Gegenstand der Eignungskriterien können fachliche,

finanzielle, wirtschaftliche, technische und organisatorische

Leistungsfähigkeit sowie die Erfahrung des Anbieters sein, wobei diese

Aufzählung nicht abschliessender Natur ist (Abs. 2). Hinsichtlich der

Eignungskriterien sind an alle Anbietenden dieselben Anforderungen zu stellen.

Eignungskriterien dürfen nicht so festgelegt und angewendet werden, dass sie

keinen Wettbewerb unter den Anbietenden zulassen (VGr, 8. Februar 2024, VB.2023.00311,

E. 3.2, mit Hinweis auf: VGr, 15. Januar 2015, VB.2014.00417, E. 6.2;

8. August 2012, VB.2011.00776, E. 3.1; Peter Galli/André

Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Beschaffungsrechts,

3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 557).

Werden die definierten Eignungskriterien im Zeitpunkt des

Zuschlags nicht bzw. nicht mehr erfüllt, ist der Anbieter vom weiteren

Verfahren auszuschliessen (Art. 44 Abs. 1 lit. a IVöB).

2.2 Die

Angemessenheit einer Verfügung kann im Rahmen eines Beschwerdeverfahrens nicht

überprüft werden (Art. 56 Abs. 4 IVöB, § 50 Abs. 2 VRG).

Bei der Anwendung und Bewertung der Eignungskriterien kommt der Vergabebehörde

ein entsprechend grosses Ermessen zu (VGr, 8. Juni 2017, VB.2017.00265, E. 3.4;

27. September 2016, VB.2016.00025, E. 3.4.3; 28. Juni 2016,

VB.2016.00164, E. 3.1; 5. Oktober 2012 VB.2012.00176, E. 3; Galli/Moser/Lang/Steiner,

Rz. 557; Claudia Schneider Heusi, Referenzen, Labels, Zertifikate, in:

Jean-Baptiste Zufferey et al. [Hrsg.], Aktuelles Vergaberecht 2016, Zürich

2016, S. 407 f.; Claudia Schneider Heusi, Vergaberecht, 4. A.

Zürich/St. Gallen 2023, S. 109). Referenzen zu vergleichbaren

Projekten sind grundsätzlich ein taugliches Mittel, um die generelle Eignung

eines Anbieters oder einer Anbieterin für die ausgeschriebene Leistung zu

überprüfen (BGr, 2. Juni 2021, 2C_920/2020, E. 3.6; VGr,

8. Februar 2024, VB.2023.00311, E. 3.2).

2.3 Im

vorliegenden Fall verlangte die Beschwerdegegnerin als Eignungskriterium die

Angabe von zwei bis drei Referenzobjekten. Diese hatten mit dem

ausgeschriebenen Projekt hinsichtlich Objektcharakter vergleichbar und

möglichst nicht älter als fünf Jahre zu sein. Die Vergleichbarkeit des

Objektcharakters konkretisierte die Vergabestelle mit den Kriterien

"Bauverfahren, Bauvolumen, Komplexität, Organisationsstruktur, Umfeld

etc.". Als speziell zu beachtende Aspekte nannte die Beschwerdegegnerin in

der Ausschreibung, dass bei Arbeitsgemeinschaften, soweit möglich, Referenzen

anzugeben sind, die in der vorgesehenen Organisationsstruktur erbracht wurden.

Zusätzliche Angaben zu den aufgeführten Referenzobjekten und/oder

Schlüsselpersonen konnten beigelegt werden. Ausdrücklich nicht erwünscht waren

Firmenprospekte, allgemeine Referenzlisten oder dergleichen.

2.4 Beide

Submittentinnen haben in ihren Eingaben mehr als drei Referenzobjekte genannt

und dokumentiert. Die Beschwerdegegnerin führt in ihrer Beschwerdeantwort aus,

die von der Mitbeteiligten eingereichten Referenzen seien mit dem

Objektcharakter der ausgeschriebenen Leistung vergleichbar; das Bauvolumen, die

Zusammensetzungen der Bauherrschaften und die komplexen Projektstrukturen der

Referenzprojekte liessen keine Zweifel daran, dass die Mitbeteiligte in der

Lage sei, den ausgeschriebenen Auftrag zu erfüllen. Daran ändere auch der

Umstand nichts, dass die Mitbeteiligte noch keine exakt gleichen Metallarbeiten

(Baumschutzroste) ausgeführt habe. Baumschutzroste seien in der Herstellung und

Ausführung nicht anspruchsvoller als die in den drei Referenzprojekten

ausgeführten Metallarbeiten. Diese Begründung überzeugt. Dass die eingereichten

Referenzobjekte einen "völlig anderen Charakter" aufweisen würden,

wie dies die Beschwerdeführerin geltend macht, trifft nicht zu. Als

Beschaffungsobjekt nennt die Ausschreibung "Metallbauarbeiten" mit

der Nummer 45262670 in der CPV-Nomenklatur. Die von der Mitbeteiligten

eingereichten Referenzen sind Metallbauarbeiten und damit – entgegen der

Darstellung der Beschwerdeführerin – offensichtlich geeignet, die Eignungskriterien

zu erfüllen. Die genannten Referenzprojekte sind mit der ausgeschriebenen

Leistung vergleichbar.

Wie die Beschwerdegegnerin im Übrigen zutreffend festhält,

lautete das Eignungskriterium ohnehin nicht auf identische, sondern nur

– aber immerhin – auf vergleichbare Referenzen. Dieses Eignungskriterium

vermochte die Mitbeteiligte ohne Weiteres zu erfüllen. Eine nachträgliche

Änderung des Eignungskriteriums des Objektcharakters, wie dies die

Beschwerdeführerin anführt, ist nicht auszumachen. Die Begründung der Beschwerdegegnerin

für die Berücksichtigung der Mitbeteiligten im weiteren Verfahrensverlauf ist korrekt.

Ein Ausschluss der Mitbeteiligten aus dem Vergabeverfahren, wie dies die

Beschwerdeführerin beantragt, wäre hingegen unzulässig gewesen – diesen

Anträgen ist nicht zu folgen.

Bemerkungsweise geht die Beschwerdeführerin fehl, soweit

sie mit Verweis auf Ziff. 3.13 der Ausschreibung rügt, ein

Unternehmergespräch hätte gar nie stattfinden dürfen. Der Ausschluss des

Dialogverfahrens in Ziff. 3.13 der Ausschreibung bezieht sich auf das

spezielle Verfahren bei komplexen Aufträgen, intellektuellen Dienstleistungen

oder bei der Beschaffung innovativer Leistungen nach Art. 24 IVöB.

2.5 Die

Beschwerdegegnerin hat als Vergabebehörde ihr Ermessen nicht rechtsverletzend

ausgeübt. Die Beschwerde ist daher abzuweisen.

3.

Mit dem vorliegenden Sachentscheid erübrigt sich die

beantragte Anordnung der aufschiebenden Wirkung.

4.

Ausgangsgemäss wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig

(§ 65a Abs. 1 und § 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen.

Mit der Erstattung der Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer

Begründungspflicht nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.

5.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert

für Lieferungen im Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in

Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen dieses

Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 Bst. f BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 130.-- Zustellkosten,

Fr. 2'130.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist,

kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und die Mitbeteiligte, jeweils unter Beilage von ...