Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00625

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00625

Urteil

der 4. Kammer

vom 27. Februar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiber Michael Spring.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Aufschub

der Landesverweisung,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1986, ist chilenischer Staatsangehöriger. Er

reiste 2018 in die Schweiz ein und heiratete hier eine Schweizer Bürgerin. Das

Migrationsamt erteilte ihm in der Folge eine Aufenthaltsbewilligung, widerrief

diese jedoch 2021 aufgrund der Ehescheidung. Im gleichen Jahr heiratete A

erneut eine Schweizer Staatsangehörige. Wegen des Vorwurfs der häuslichen

Gewalt wurde er am 27. August 2021 verhaftet und befand sich bis September

2022 in Untersuchungs- bzw. Sicherheitshaft. Zwischenzeitlich lehnte das Migrationsamt

sein Gesuch um Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung ab.

Das Bezirksgericht C sprach A am 13. September

2022 der versuchten schweren Körperverletzung und der mehrfachen qualifizierten

einfachen Körperverletzung schuldig, bestrafte ihn mit einer unbedingten

Freiheitsstrafe von 18 Monaten und verwies ihn für acht Jahre des Landes.

Das Urteil erwuchs unangefochten in Rechtskraft. In der Folge stellte A aus dem

Strafvollzug ein Asylgesuch, welches das Staatssekretariat für Migration (SEM)

am 28. Februar 2023 abwies. Das Bundesverwaltungsgericht wies eine

hiergegen geführte Beschwerde ab, soweit es darauf eintrat. Die zweite Ehe von A

wurde am 23. Februar 2023 geschieden.

Nach seiner Entlassung aus dem Strafvollzug am 8. März

2023 ersuchte A das Migrationsamt um Feststellung der Unzulässigkeit des

Wegweisungsvollzugs, um Aufschub des Vollzugs der Landesverweisung und um

vorläufige Aufnahme. Das Migrationsamt wies das Gesuch am 3. Juni 2024 ab

und setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz an.

Erwägungen

II.

Einen gegen die Verfügung vom 3. Juni 2024 geführten

Rekurs wies die Sicherheitsdirektion am 10. September 2024 ab (Dispositiv-Ziff. I)

und setzte A eine neue Ausreisefrist an (Dispositiv-Ziff. II). Zudem wies

die Sicherheitsdirektion das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege ab

(Dispositiv-Ziff. III und IV), auferlegte A die Kosten des

Rekursverfahrens (Dispositiv-Ziff. V) und sprach keine Parteientschädigung

zu (Dispositiv-Ziff. VI).

III.

Am 11. Oktober 2024 gelangte A mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht. Er beantragte, der Rekursentscheid vom 10. September

2024.

sei unter Entschädigungsfolge aufzuheben und die Sache zur neuen

Beurteilung an das Migrationsamt zurückzuweisen. Eventualiter sei die

Landesverweisung aufzuschieben. In prozessualer Hinsicht ersuchte er um

Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren sowie um Anordnung eines Vollzugsstopps.

Mit Präsidialverfügung vom 14. Oktober 2024 ordnete

der stellvertretende Abteilungspräsident an, dass eine Wegweisungsvollstreckung

bis auf Weiteres zu unterbleiben habe.

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 15. Oktober

2024.

auf eine Vernehmlassung, das Migrationsamt am 7. November 2024 auf

eine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des

Beschwerdegegners betreffend das Aufenthaltsrecht und die Wegweisung

ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]). Da

auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

2.

2.1

Vorab ist

die formelle Rüge der Verletzung des Replikrechts als Teilgehalt des Anspruchs

auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung (BV)

zu prüfen. Der Beschwerdeführer macht insofern geltend, der Beschwerdegegner

hätte ihm im erstinstanzlichen Verfahren zumindest eine Notfrist einräumen

müssen, um sich zur Stellungnahme des SEM zu allfälligen Vollzugshindernissen

zu äussern. Dies habe er nicht getan. Vielmehr sei er auf sein zweites

Fristerstreckungsgesuch nicht eingetreten.

2.2

Aus dem

verfassungsmässigen Anspruch auf rechtliches Gehör ergibt sich in Verfahren vor

Verwaltungs- und Gerichtsbehörden, mithin allen Arten von Verfahren, die durch

individuell-konkrete Anordnung abzuschliessen sind, das Recht, sich zu Eingaben

von Vorinstanz oder Gegenpartei ("Vernehmlassung",

"Stellungnahme" und dergleichen) zu äussern, soweit die darin

vorgebrachten Noven prozessual zulässig und materiell geeignet sind, den

Entscheid zu beeinflussen (BGE 138 I 154 E. 2.3.2, mit zahlreichen

Hinweisen).

Diesem Replikrecht im engeren Sinn (vgl. dazu auch VGr,

9.

Mai 2020, VB.2019.00365, E. 5.4.1, mit Hinweisen) wurde vorliegend

Genüge getan. So hat der Beschwerdegegner dem Beschwerdeführer antragsgemäss

eine erste Fristerstreckung für die Stellungnahme gewährt. Unter Verweis

darauf, dass keine weiteren Erstreckungen mehr bewilligt würden (bzw. auf ein

entsprechendes Gesuch nicht eingetreten würde), hat er dabei eine rund doppelt

so lange Frist eingeräumt, als vom Beschwerdeführer beantragt worden war. Unter

diesen Umständen war der Beschwerdegegner entgegen dem Dafürhalten des

Beschwerdeführers nicht gehalten, auf das zweite Fristerstreckungsgesuch einzutreten

oder eine (im kantonalen Verfahrensrecht nicht ausdrücklich vorgesehene)

Notfrist anzusetzen, zumal hierfür auch keine hinreichenden Gründe (etwa ein

Unfall oder ein anderweitiger Notfall in der engeren Familie oder beim

Rechtsanwalt selbst) angeführt wurden. Eine Verletzung des Anspruchs auf

rechtliches Gehör liegt nicht vor.

3.

3.1

Der

Beschwerdeführer begründet den beantragten Aufschub der Landesverweisung damit,

dass er als Zeuge eines Mordes, der 2016 in seinem … in Chile geschehen sei und

mit der im Land allgegenwärtigen Bandenkriminalität im Zusammenhang stehe,

einer hohen Gefahr von Vergeltungsaktionen durch die verantwortliche kriminelle

Organisation ausgesetzt sei. Der Vollzug der Landesverweisung erweise sich

deshalb als unzulässig.

3.2

3.2.1

Mit der rechtskräftigen Landesverweisung nach Art. 66a des

Schweizerischen Strafgesetzbuches (StGB) bzw. mit dem Vollzug der nicht

obligatorischen Landesverweisung erlöschen ausländerrechtliche Bewilligungen

und das Asyl (Art. 61 Abs. 1 lit. e und lit. f des

Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005 und Art. 64

Abs. 1 lit. e des Asylgesetzes vom 26. Juni 1998). Die

Landesverweisung wird vollzogen, sobald die verurteilte Person bedingt oder

endgültig aus dem Straf- oder Massnahmenvollzug entlassen oder die

freiheitsentziehende Massnahme aufgehoben wird, ohne dass eine Reststrafe zu

vollziehen ist oder eine andere solche Massnahme angeordnet wird (Art. 66c

Abs. 3 StGB).

3.2.2

Das Gericht, das die Landesverweisung anordnet, hat deren

Verhältnismässigkeit im Zeitpunkt der Anordnung zu beurteilen (Art. 5

Abs. 2 BV; BGE 146 IV 105 E. 3.4.2; 144 IV 332 E. 3.1.2;

BGr, 13. April 2021, 6B_568/2020, E. 5.3.5). Die Vollzugsbehörde

ihrerseits hat zu prüfen, ob die Voraussetzungen für eine Rückkehr im

Vollzugszeitpunkt weiterhin erfüllt sind (BGE 145 IV 455 E. 9.1 und

9.4; 147 IV 453 E. 1.4.7; BGr, 8. September 2020, 6B_50/2021, E. 4.5 f.;

VGr, 6. Februar 2025, VB.2024.00429, E. 2.4). Der Vollzug der

obligatorischen Landesverweisung kann unter den Voraussetzungen von

Art. 66d StGB durch die zuständige kantonale Behörde aufgeschoben werden,

wenn die betroffene Person ein von der Schweiz anerkannter Flüchtling ist und

durch die Landesverweisung ihr Leben oder ihre Freiheit wegen ihrer Rasse,

Religion, Nationalität, Zugehörigkeit zu einer bestimmten sozialen Gruppe oder ihrer

politischen Anschauungen gefährdet wäre (Abs. 1 lit. a) oder wenn

andere zwingende Bestimmungen des Völkerrechts einer Landesverweisung

entgegenstehen (Abs. 1 lit. b).

3.2.3

Gemäss Art. 3 der Europäischen Menschenrechtskonvention (EMRK) bzw.

Art. 25 Abs. 3 BV ist eine Wegweisung unzulässig, wenn nachweisbar

ernsthafte Gründe dafür sprechen, dass die betroffene Person im Fall der

Wegweisung bzw. deren Vollzugs tatsächlich Gefahr läuft, sich im Aufnahmeland

Folter oder einer anderen Art grausamer und unmenschlicher Behandlung oder

Bestrafung ausgesetzt zu sehen. Wurde ein solches Risiko mit stichhaltigen

Gründen konkret und ernsthaft glaubhaft gemacht ("real risk"), ist

die Wegweisung bzw. ihr Vollzug völker- und verfassungsrechtlich unzulässig.

Die Vollstreckung der aufenthaltsbeendenden Massnahme stellt in diesem Fall selbst

eine unmenschliche Behandlung dar. Art. 3 EMRK bzw. Art. 25

Abs. 3 BV bieten auch Schutz vor entsprechenden verpönten Handlungen, die

von Privaten ausgehen, sogenannten nichtstaatlichen Akteuren, wenn die

staatlichen Behörden nicht schutzfähig bzw. schutzwillig sind. Dies muss jedoch

in substanziierter Weise dargelegt und belegt werden (zum Ganzen BGr,

23.

Januar 2023, 2C_967/2021, E. 7.4, mit Hinweisen).

3.3

Die

Vorinstanz erkannte keine Gründe für einen Aufschub des Vollzugs der

Landesverweisung. Sie hielt fest, es sei nicht ersichtlich, wieso vorliegend

von den Einschätzungen des SEM und des Bundesverwaltungsgerichts abgewichen

werden müsste. Diese seien die Fachinstanzen für die Frage nach dem Vorliegen

von Vollzugshindernissen und würden von der Schutzfähigkeit und -willigkeit der

chilenischen Behörden ausgehen. Auch sei mit dem SEM festzuhalten, dass es sich

bei der befürchteten Verfolgung um eine Mutmassung handle, die der

Beschwerdeführer mit keinen stichhaltigen Aussagen oder Beweismitteln

untermauere. Die pauschalen Feststellungen eines befreundeten Anwalts führten

ebenso wenig zu einem anderen Ergebnis wie jene der Ex-Lebenspartnerin des

Beschwerdeführers. Auch sei der Auffassung der Fachinstanzen beizupflichten,

wonach der Beschwerdeführer die chilenischen Behörden nicht konkret um Schutz

ersucht habe. Schliesslich habe er nur unter der Voraussetzung, dass ihm Schutz

gewährt werde, den mutmasslichen Täter identifizieren wollen. Zu einer

Identifikation sei es aber nie gekommen. Als er zudem nach einer Schussabgabe

vor seiner Wohnung der Ansicht gewesen sei, Schutz zu benötigen, habe er sich

nicht an die Polizei gewandt. Im Weiteren sei er kurz nach der Tat

untergetaucht, weshalb denkbar sei, dass die Strafverfolgungsbehörden zu einem

späteren Zeitpunkt auf ihn zugekommen wären und ihm den nötigen Schutz gewährt

hätten.

3.4

Der

Beschwerdeführer hält dem vor Verwaltungsgericht entgegen, auch wenn das SEM

und das Bundesverwaltungsgericht Fachbehörden seien, könne nicht ohne vertiefte

Prüfung auf deren Sichtweise abgestellt werden, wie dies die Vorinstanzen getan

hätten. Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Landesverweisung liege einzig

ein Amtsbericht des SEM vom 5. Februar 2024 vor, für welchen keine

Abklärungen getätigt worden seien. Auf die von ihm geltend gemachten

Vollzugshindernisse werde darin nicht eingegangen. Der Beschwerdegegner habe

einseitig und ohne weitere Abklärungen die Position des SEM eingenommen, obwohl

er mögliche Vollzugshindernisse detailliert und vollständig zu prüfen habe.

Dieser Pflicht sei er nicht nachgekommen, weshalb die Vorinstanz den

Sachverhalt zu Unrecht als vollständig erstellt erachtet habe. Die Polizei- und

Justizorgane Chiles seien zwar in der Lage, ein gewisses Mass an

Grundsicherheit zu schaffen. Bei konkreten Gefährdungen von Einzelpersonen

könnten sie jedoch keine adäquaten Sicherheitsmassnahmen treffen. Das zeige

sich im Fall des Beschwerdeführers daran, dass er trotz beantragten

Schutzmassnahmen nicht wieder von der Polizei kontaktiert und zehn Tage nach

seiner Entlassung aus dem Spital durch Schüsse vor seinem Haus bedroht worden

sei. Aufgrund seiner Exponiertheit als bekannter … seien wirksame

Schutzmassnahmen nahezu unmöglich. Der chilenische Staat sei nicht fähig, ihn

zu schützen.

4.

4.1

Zu Recht

macht der Beschwerdeführer, der die Flüchtlingseigenschaft nicht besitzt,

lediglich einen Aufschubgrund im Sinn von Art. 66d Abs. 1 lit. b

StGB geltend (vorne E. 3.2.2). Es gelingt ihm diesbezüglich allerdings

nicht, das Risiko einer grausamen und unmenschlichen Behandlung oder Bestrafung

in Chile mit stichhaltigen Gründen konkret und ernsthaft glaubhaft zu machen

("real risk"). Zwar ist es aufgrund der von ihm im erstinstanzlichen

Verfahren eingereichten Akten nicht ausgeschlossen, dass er in Chile im Jahr

2016.

Opfer einer Gewalttat und Zeuge eines Mordes wurde. Es ergeben sich daraus

aber gleichzeitig keine stichhaltigen Hinweise darauf, dass für ihn im

Heimatstaat im jetzigen Zeitpunkt, rund neun Jahre später, eine ernsthafte und konkrete

Gefahr einer Verletzung von Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV besteht.

Ein Zusammenhang der damaligen Tat mit der organisierten Bandenkriminalität und

daraus folgend eine fortdauernde Gefährdung des Beschwerdeführers wird einzig

in der eidesstaatlichen Erklärung eines chilenischen Anwalts erwähnt. Diese ist

zwar inhaltlich relativ detailliert. Ihr kommt infolge der offenkundig

freundschaftlichen Beziehung zwischen dem Verfasser und dem Beschwerdeführer

jedoch nur eine geringe Beweiskraft zu. Demgegenüber weist die Vorinstanz

zutreffend darauf hin, dass die Chronologie des Falles – namentlich der

Umstand, dass der Beschwerdeführer eine mögliche Gefährdung in Chile im

Bewilligungswiderrufsverfahren aus dem Jahr 2021 mit keinem Wort erwähnte –

massgebliche Zweifel am Vorliegen einer solchen aufkommen lasse. Soweit er dem

entgegenhält, er habe sich in jenem Verfahren nur auf den Bewilligungsanspruch

berufen müssen, weshalb es nicht erstaune, dass er allfällige

Vollzugshindernisse nicht in die Rekursschrift aufgenommen habe, kann ihm nicht

gefolgt werden. Auch im Widerrufsverfahren drohte ihm eine Wegweisung aus der

Schweiz und damit eine Rückkehr nach Chile. Bei einer tatsächlich bestehenden,

konkreten Gefahr einer grausamen oder unmenschlichen Behandlung wäre deshalb zu

erwarten gewesen, dass er dies vorgebracht hätte. Das tat er jedoch weder vor

dem Migrationsamt noch im darauffolgenden Rekursverfahren.

4.2

Gesamthaft

betrachtet bestand für die Vorinstanz somit kein Anlass, die allgemein gehaltenen

Ausführungen des Beschwerdeführers zu seiner Gefährdung durch eine kriminelle

Bande sowie hinsichtlich des Schutzwillens und der Schutzfähigkeit der chilenischen

Behörden weiter abzuklären. Dem Untersuchungsgrundsatz sowie den verfahrensrechtlichen

Pflichten aus Art. 3 EMRK bzw. Art. 25 Abs. 3 BV (vgl. dazu etwa

BGr, 23. Juni 2017, 2C_868/2016, E. 5.2.3 ff., mit Hinweisen)

war mit dem Einholen einer Stellungnahme des SEM durch den Beschwerdegegner Genüge

getan. Das SEM kommt darin zum Ergebnis, dass keine Vollzugshindernisse

vorliegen. An dieser Einschätzung vermag der Beschwerdeführer auch vor

Verwaltungsgericht keine massgeblichen Zweifel zu erwecken.

4.3

Das

Verfahren ist somit spruchreif. Der Hauptantrag auf Rückweisung der Sache an

den Beschwerdegegner zur neuen Beurteilung ist abzuweisen. Nach dem

Ausgeführten sind sodann keine Gründe erkennbar, die einen Aufschub der

Landesverweisung rechtfertigen würden. Dem Beschwerdeführer gelingt es nicht,

glaubhaft zu machen, dass für ihn im Fall einer Rückkehr nach Chile die

konkrete Gefahr einer grausamen oder unmenschlichen Handlung besteht. Ebenso

wenig legt er substanziiert dar, dass die staatlichen Behörden in seinem Fall

nicht schutzfähig oder schutzwillig wären. Andere Vollzugshindernisse im Sinn

von Art. 66d Abs. 1 lit. b StGB macht er nicht geltend und sind

auch nicht ersichtlich.

5.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

6.

6.1

Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen und ist diesem keine

Parteientschädigung zuzusprechen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit

§ 13 Abs. 2 und § 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt sein

Gesuch um Gewährung unentgeltlicher Rechtspflege für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren.

6.2

Gemäss

§ 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und

deren Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch

auf unentgeltliche Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer

unentgeltlichen Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage

sind, ihre Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren Chancen auf Gutheissung derart

viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen, dass sie kaum als ernsthaft

bezeichnet werden können (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc.

2014, § 16 N. 46).

6.3

Mit Blick

auf die vorangehenden Erwägungen ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege für

das Beschwerdeverfahren wegen offensichtlicher Aussichtslosigkeit der

gestellten Begehren abzuweisen. Auch die Verweigerung der unentgeltlichen

Rechtspflege im Rekursverfahren ist nicht zu beanstanden. Entgegen den Ausführungen

des Beschwerdeführers war die Ausgangsverfügung des Beschwerdegegners nicht

formell mangelhaft (vorne E. 2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2.

Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 2'070.-- Total der Kosten.

4.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5.

Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in Strafsachen nach Art. 78 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.