Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00639

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00639

Urteil

der 1.

Kammer

vom 19. Juni 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz),

Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach Schmid, Verwaltungsrichter Daniel

Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A GmbH,

vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Submission (Abbruch des Verfahrens),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

eröffnete mit Publikation vom 22. Mai 2024 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend Maschineller Winterdienst /34 Fahrzeuge

(6 Fahrzeugkategorien / 34 Lose) für 10 Jahre. Die A GmbH

reichte für 16 Lose Angebote ein. Mit Verfügung vom 27. September

2024 teilte die Stadt Zürich der A GmbH mit, dass die Vergabe von 8 Losen

abgebrochen wurde. Dies mit der Begründung, dass für diese Lose der definierte

Kostenrahmen überschritten und aus diesem Grund die Vergabe der Leistungen

dieser Lose nicht möglich sei.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2024 gelangte die A GmbH

an das Verwaltungsgericht und beantragte unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

die Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Eventualiter sei die Sache an die

Vorinstanz zur Neubeurteilung zurückzuweisen. Subeventualiter verlangte sie

Schadenersatz. In prozessualer Hinsicht beantragte sie sodann, der Beschwerde

die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. November 2024

beantragte die Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. In formaler Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde keine

aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Mit Eingabe vom 19. Februar 2025 beantragte die A GmbH

Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2025 wurde der A GmbH

teilweise Akteneinsicht gewährt. Die A GmbH replizierte sodann am 10. März

2025.

Am 26. Mai 2025 beantragte die Stadt Zürich für den Fall, dass die

aufschiebende Wirkung gewährt werden sollte, den maschinellen Winterdienst für

die Zeit bis 30. April 2026 freihändig vergeben zu können. Die A GmbH

äusserte sich hierzu am 12. Juni 2025.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton Zürich ist der neuen

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom

15.

November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober

2023.

in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das

vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 22. Mai 2024

Dispositiv

zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die

Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar

ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist

gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Abbruch des

Verfahrens zählt (lit. g), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen den Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und der

Parteivorbringen zu prüfen (BGE 141 II 14 E. 4.9).

Gegenstand des

vorliegenden Beschwerdeverfahrens bildet nicht ein Zuschlagsentscheid, sondern

der Abbruch des Verfahrens

betreffend einzelner Lose wegen Überschreitung des Kostenrahmens. Für die

Beschwerdeführerin, die bei einer Fortsetzung des Verfahrens realistische

Aussichten auf den Zuschlag für gewisse Lose hätte, ist die

Beschwerdelegitimation zu bejahen.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die

Tarifansätze, welche die Beschwerdegegnerin vorgegeben hat.

3.2 Nach der Rechtsprechung zum alten

Vergaberecht galt, dass sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die

Obliegenheit der Anbietenden ergibt, gewisse Mängel auch ausserhalb eines

formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen

unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;

11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.98.00327, E. 4c =

BEZ 2000 Nr. 10; Galli et al., Rz. 667 f.; Robert Wolf, Die

Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu

den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit

anzunehmen, rechtfertigte sich nach der Praxis zum alten Vergaberecht allerdings

nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird,

wegen Mängel in den Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein

regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März

2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016,

E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden,

wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht

hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758,

E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse

der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der

Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die

Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3). Das neue

Recht sieht in Art. 53 Abs. 2 IVöB vor, dass Anordnungen in

den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der

Ausschreibung angefochten werden müssen, weshalb Rügen, welche sich gegen die

Ausschreibung richten und erkennbar waren, sich auch nach dem neuen Recht als

verspätet erweisen.

3.3 In den

Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Angaben zur Ausschreibung

wurde unter Ziffer 6 festgehalten: "Wenn die Kostenobergrenze für

eine Fahrzeugkategorie, die den ERZ-Tarifsätzen (Anhang III.) plus 5 %

entspricht, für das jeweilige Los von allen Anbietern überschritten wird,

behält sich ERZ das Recht vor, das Verfahren für das einzelne Los gemäss

Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB (keine wirtschaftliche

Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten) abzubrechen." Sodann

hält Teil E, Leistungsbeschreibung, unter Ziffer 2.5.1 der

Ausschreibungsunterlagen fest, dass total 34 Trägerfahrzeuge für 34 Routen

in 4 unterschiedlichen Grössen an 4 verschiedenen Startorten benötigt werden.

Ein Fahrzeug kann für verschiedene Startorte oder nur für einen Startort

angeboten werden. Wird das Fahrzeug für verschiedene Startorte angeboten, wird

der ideale Startort von ERZ bestimmt. Dass die 34 Fahrzeuge die Lose

bilden, geht aus Teil A Ziffer 2 der Ausschreibungsunterlagen hervor.

Aus den Ausschreibungsunterlagen geht klar hervor, dass

die Tarife gemäss Anhang III die Kostenobergrenze für die Beschaffung

bilden. Sodann ist mit dem Hinweis auf die 34 benötigten Trägerfahrzeuge auch

aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass 34 Lose existieren.

Demgemäss erweisen sich die Rügen betreffend die Tarife, insbesondere den

Abbruch wegen Überschreitung des Tarifs und dass die Fahrzeugkategorien und

nicht die Lose hätten für die Tarife herangezogen werden müssen, als verspätet.

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, der von ihr eingegebene D erfülle mit dem angebotenen

Stundenansatz von Fr. 330.- die ERZ-Tarifansätze Winterdienst ab 1.Januar 2024

in der Kategorie 4. Das Gleiche gelte für den E, welcher mit

Fr. 295.- in den Kategorien 4a und 4b angeboten wurde und den

angegebenen ERZ-Tarifansatz von Fr. 330.- plus 5 % in der Kategorie 4

klar unterschreite. Ein Fahrzeug, welches multifunktional sei und entsprechend

in mehreren Kategorien angeboten werden könne und auch dürfe, dürfe nicht aus

anderen Kategorien ausgeschlossen werden, nur weil es deren jeweils tieferen

Tarifansatz nicht erfülle. Sodann bestreitet die Beschwerdeführerin, dass alle

Anbieter die Kostenobergrenze überschritten hätten, weshalb ein Abbruch

ebenfalls nicht zulässig gewesen sei.

4.2 Der

Auftraggeber kann nach Art. 43 Abs. 1 lit. d IVöB das

Vergabeverfahren abbrechen, wenn insbesondere die eingereichten Angebote keine

wirtschaftliche Beschaffung erlauben oder den Kostenrahmen deutlich

überschreiten. Als Kostenrahmen halten die Ausschreibungsunterlagen die

ERZ-Tarifansätze (Anhang III.) plus 5 % fest. Wenn dieser für das

jeweilige Los von allen Anbietern überschritten wird, behält sich die

Beschwerdegegnerin das Recht vor, das Verfahren für das einzelne Los gemäss

Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB (keine wirtschaftliche

Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten) abzubrechen. Gemäss den

Ausschreibungsunterlagen sollen 34 Fahrzeuge eingesetzt werden, wobei

jedes zu beschaffende Fahrzeug einem Los entspricht.

4.3 Die

Beschwerdegegnerin führte an, die ERZ-Tarifansätze seien nicht mit den

Fahrzeugkategorien für die Lose zu verwechseln. Die Fahrzeuge seien nicht nach

den Anforderungen der zu bewältigenden Strecken eingeteilt worden, sondern es

sei eine Einteilung nach PS und/oder Gesamtgewicht der Fahrzeuge erfolgt.

Entsprechend bleibe der anzuwendende Tarifansatz für ein Fahrzeug jeweils

gleich, selbst wenn es gestützt auf die Ausschreibungsunterlagen für Lose mit

verschiedenen Fahrzeugkategorien angeboten werden könne, denn die PS-Leistung

und/oder das Gesamtgewicht der Fahrzeuge ändere sich nicht. Dies ergibt sich

auch aus den Tarifansätzen in den Ausschreibungsunterlagen.

Die Tarifkategorien waren wie folgt angesetzt:

Kategorie 1

Traktoren ab 20−60 PS

PKW < 4,25 t

-

Kombifahrten Pflug und Streuer

(b) 166.- Fr./h

Kategorie 2

Traktoren ab 60−100 PS

LKW/Unimog <7,5

t

Nur Pflug (a) 183.- Fr./h

Kombifahrten Pflug und Streuer

(b) 209.- Fr./h

Kategorie 3

Traktoren über 100 PS

LKW/Unimog <12

t

Nur Pflug (a) 200.- Fr./h

Kombifahrten Pflug und Streuer

(b) 229.- Fr./h

Kategorie 4

LKW <34

t

Nur Pflug (a) 292.- Fr./h

Kombifahrten Pflug und Streuer

(b) 330.- Fr./h

4.3.1 Das von der

Beschwerdeführerin offerierte Fahrzeug der Marke D wurde der

Tarifkategorie 3 zugeordnet und mit einem Stundenansatz von Fr. 330.-

offeriert, womit der offerierte Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz

klar überschreitet. Den F ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 4

zu und offerierte einen Stundenansatz von Fr. 820.-, womit der offerierte

Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Das Fahrzeug

der Marke G ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 4 zu und

offerierte einen Stundenansatz von Fr. 360.- für Pfadfahrten nur mit

Pflug, womit der offerierte Stundenansatz den Tarifansatz klar überschreitet.

Das Fahrzeug der Marke E ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 1

zu und offerierte einen Stundenansatz von Fr. 295.-, womit der offerierte

Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Das Fahrzeug

der Marke H ordnete die Beschwerdeführerin der Kategorie 3 zu und

offerierte einen Stundenansatz von Fr. 440.-, womit der offerierte

Stundenansatz für Kombifahrten den Tarifansatz klar überschreitet. Somit

überschreiten sämtliche von der Beschwerdeführerin angebotenen Fahrzeuge den

Tarifansatz plus 5 % klar.

4.3.2

In der Fahrzeugkategorie 2b wurde das Verfahren für 1 Los

abgebrochen. Für 6 Lose konnte der Zuschlag erteilt werden. Von den 8

angebotenen Fahrzeugen erhielt 1 Fahrzeug von der C GmbH den Zuschlag

in einem anderen Los einer anderen Fahrzeugkategorie, weshalb für das 7. Los

lediglich noch das Fahrzeug E der Beschwerdeführerin übrig blieb, welches

den Kostenrahmen jedoch überschritt, weshalb für das 7. Los das Verfahren

in der Kategorie 2b ohne Weiteres abgebrochen werden durfte.

4.3.3

In der Fahrzeugkategorie 3b wurde für 2 von 7 Losen der Zuschlag

erteilt. Von den 12 angebotenen Fahrzeugen erhielten 2 Fahrzeuge den

Zuschlag für Lose in dieser Fahrzeugkategorie, 4 Fahrzeuge erhielten den

Zuschlag bei einem anderen Los in einer anderen Fahrzeugkategorie. Von den

restlichen 6 angebotenen Fahrzeugen, deren 5 von der Beschwerdeführerin

angeboten wurden, überschritten die jeweilig angebotenen Stundenansätze den

Tarifansatz der Beschwerdegegnerin, weshalb für die weiteren Lose ein

Vergabeabbruch zulässig war.

4.3.4

In der Fahrzeugkategorie 4b gingen 10 Angebote für 3 Lose

ein. Für 6 angebotene Fahrzeuge erging bereits in einer anderen

Fahrzeugkategorie der Zuschlag. Die verbleibenden 4 Angebote der

Beschwerdeführerin überschritten allesamt den Kostenrahmen, weshalb für die 3 Lose

in der Fahrzeugkategorie 4b die Verfahren zu Recht abgebrochen wurden.

Nach dem Gesagten erwies sich der Abbruch der

Vergabeverfahren in den jeweiligen Losen als zulässig und die Beschwerde ist

demgemäss abzuweisen.

5.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der Antrag der

Beschwerdegegnerin auf eine Übergangslösung als gegenstandslos.

6.

Ausgangsgemäss

wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Bei diesem Verfahrensausgang steht

ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen. Mit der Erstattung der

Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht

nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.

7.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw.

Dienstleistungen im

Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 4'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 95.-- Zustellkosten,

Fr. 4'095.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an:

a) die Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin.