Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00640

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00640

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Juni 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A GmbH,

vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

1. Genossenschaft C,

2. Firma D,

3. E AG,

4. F GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission (Fahrzeugkategorie 2a),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

eröffnete mit Publikation vom 22. Mai 2024 ein offenes Submissionsverfahren

betreffend Maschineller Winterdienst/ 34 Fahrzeuge (6 Fahrzeugkategorien

/ 34 Lose) für zehn Jahre. Mit Verfügung vom 27. September 2024

wurden die Zuschläge für sieben Lose der Fahrzeugkategorie 2a an die Genossenschaft C,

die Firma D, die E AG sowie die F GmbH zu Eingabepreisen

zwischen Fr. 18'010.- und Fr. 34'354.- erteilt. Die A GmbH kam

mit zwei angebotenen Fahrzeugen zum Preis von Fr. 50'460.- resp. 61'520.- nicht

zum Zug.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2024 gelangte die A GmbH

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung

zurückzuweisen. Subeventualiter verlangte sie Schadenersatz; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie

sodann, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. November 2024

beantragte die Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. In formaler Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde keine

aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Mit Eingabe vom 19. Februar 2025 beantragte die A GmbH

Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2025 wurde der A GmbH

teilweise Akteneinsicht gewährt. Die A GmbH replizierte sodann am 10. März

2025.

Am 26. Mai 2025 beantragte die Stadt Zürich für den Fall, dass die

aufschiebende Wirkung gewährt werden sollte, den maschinellen Winterdienst für

die Zeit bis 30. April 2026 freihändig vergeben zu können. Die A GmbH

äusserte sich dazu am 12. Juni 2025.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der

Kanton Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom

28.

Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine

Dispositiv

Ausschreibung vom 13. Februar 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues

Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB

zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom

28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach

§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,

wozu auch der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, bei welcher sie ein

neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige

Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999

Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die

Beschwerdeführerin rügt, die Angebote der Mitbeteiligten seien teilweise

ungewöhnlich niedrig. Sodann hinterfragt sie die Eignung von Mitbeteiligten.

Des Weiteren macht sie eine ungenügende Berücksichtigung und Bewertung

zwingender Vergabekriterien geltend. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie

eine realistische Aussicht auf den Zuschlag bzw. eine Wiederholung des

Verfahrens.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die

Tarifansätze und die Zuschlagskriterien. So rügt sie insbesondere, der Preis erhalte

zu viel Gewicht und ökologische und qualitative Aspekte würden anhand der

Kriterien zu wenig berücksichtigt.

3.2 Nach der Rechtsprechung zum alten

Vergaberecht galt, dass sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die

Obliegenheit der Anbietenden ergibt, gewisse Mängel auch ausserhalb eines

formellen Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen

unnötigen Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;

11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007,

VB.2006.00425, E. 5.2; 24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c =

BEZ 2000 Nr. 10; Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide

– Eine Übersicht über die Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl

104/2003, S. 10). Eine solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich

nach der Praxis zum alten Vergaberecht allerdings nur bei offensichtlichen

Mängeln. Dies ist etwa der Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der

Ausschreibungsunterlagen habe von vornherein kein regelkonformes

Vergabeverfahren durchgeführt werden können (VGr, 2. März 2017,

VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001, VB.2001.00016, E. 4b).

Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg ausgeschlossen werden, wenn er den

Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei gehöriger Vorsicht hätte

feststellen können (VGr, 3. April 2014, VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts

des Zeitdrucks und der beschränkten Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie

aufgrund der möglichen Furcht vor der Verringerung der Chancen im

Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen an die Anbietenden zu

stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3). Das neue Recht sieht in

Art. 53 Abs. 2 IVöB vor, dass Anordnungen in den

Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit der

Ausschreibung angefochten werden müssen, weshalb sich Rügen, welche sich gegen

die Ausschreibung richten und erkennbar waren, auch nach dem neuen Recht als

verspätet erweisen.

3.3

3.3.1

In den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Angaben zur

Ausschreibung wurde unter Ziffer 6 festgehalten: Wenn die Kostenobergrenze

für eine Fahrzeugkategorie, die den ERZ-Tarifsätzen (Anhang III) plus 5 %

entspricht, für das jeweilige Los von allen Anbietern überschritten wird,

behält sich ERZ das Recht vor, das Verfahren für das einzelne Los gemäss

Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB (keine wirtschaftliche

Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten) abzubrechen (S. 10).

Sodann hält Teil E: Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.5.1

der Ausschreibungsunterlagen fest, dass total 34 Trägerfahrzeuge für 34 Routen

in 4 unterschiedlichen Grössen an 4 verschiedenen Startorten benötigt

werden. Ein Fahrzeug kann für verschiedene Startorte oder nur für einen

Startort angeboten werden. Wird das Fahrzeug für verschiedene Startorte

angeboten, wird der ideale Startort von ERZ bestimmt. Dass die 34 Fahrzeuge

die Lose bilden, geht aus Teil A, Ziffer 2 der Ausschreibungsunterlagen

hervor.

Aus den Ausschreibungsunterlagen geht klar hervor, dass

die Tarife gemäss Anhang III die Kostenobergrenze für die Beschaffung

bilden. Sodann ist mit dem Hinweis auf die 34 benötigten Trägerfahrzeuge

auch aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass 34 Lose für 34 Fahrzeuge

existieren, sodass ebenfalls klar aus den Unterlagen hervorgeht, dass sich die

Tarifansätze auf die einzelnen Fahrzeuge und nicht auf die Fahrzeugkategorien

beziehen. Demgemäss erweisen sich die Rügen betreffend die Tarife als

verspätet.

3.3.2

Die Ausschreibungsunterlagen halten in Teil A: Allgemeine Angaben zur

Ausschreibung bezüglich der Zuschlagskriterien fest:

ZK1 Angebotspreis (70 %)

ZK2 Ökologie (30 %)

Das Zuschlagskriterium Ökologie wurde dabei wie folgt

umschrieben: Der Antrieb der Fahrzeuge muss so ökologisch wie möglich betrieben

werden. Bei einem Fahrzeug mit einem alternativen Antrieb wie Elektromotor oder

Wasserstoff wird das Maximum der Punktzahl vergeben. Die Bewertung erfolgt

gemäss folgender Punkteskala:

Elektro/Wasserstoff-Antrieb: 30

Punkte

Hybrid-Antrieb: 20 Punkte

Biogas-Erdgas-Antrieb: 10 Punkte

Benzin/Diesel-Antrieb: 0 Punkte

Die gewichtete Punktzahl für ZK2 beträgt total max. 30.

Damit waren die Ausschreibungsunterlagen in Bezug darauf,

welche Zuschlagskriterien in welchem Umfang berücksichtigt werden, klar

definiert. Sämtliche Rügen, welche sich gegen die Zuschlagskriterien wenden,

erweisen sich daher als verspätet. Im Übrigen ist ohnehin nicht ersichtlich,

inwiefern die Kriterien und ihre Gewichtung nicht zulässig wären.

4.

4.1 Von der

Beschwerdeführerin wird die Eignung der Mitbeteiligten in Frage gestellt. Die

Beschwerdeführerin rügt, es sei fraglich, ob sämtliche Anbieter die Pikett-Vorgaben

erfüllen können. Insbesondere bei der E AG sei fraglich, ob sie die

Zeitvorgabe von 60 Minuten bis zum Startort einhalten könne. Des Weiteren

erschienen die Angebote auch ungewöhnlich niedrig.

4.2 Die

jeweiligen Anbietenden haben mit ihrem Angebot versichert, den Auftrag nach den

Vorgaben der Beschwerdegegnerin erfüllen zu können. Konkrete Anzeichen dafür,

dass dies nicht der Fall ist, sind weder ersichtlich noch werden sie konkret

von der Beschwerdeführerin vorgebracht. Dass die E AG ihren Sitz im Kanton G

hat, hat nicht zwingend zur Folge, dass sie die Zeitvorgabe von 60 Minuten

nicht einhalten kann. Der Ausgangspunkt für den Einsatz im Winterdienst ist

nicht zwingend der Ort des Hauptsitzes der Firma, sondern kann jeder Standort

sein, an dem sich das angebotene Fahrzeug mit Fahrer befindet. Demgemäss belegt

der Hauptsitz der E AG nicht, dass sie die Zeitvorgaben nicht einhalten

kann. Des Weiteren erscheinen die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen auch

nicht als ungewöhnlich niedrig, befanden sich doch beinahe alle Angebote – mit

Ausnahme desjenigen der Beschwerdeführerin – in einem ähnlichen Kostenrahmen.

Die Angebote der Zuschlagsempfängerinnen erscheinen daher nicht ungewöhnlich

niedrig. Vielmehr erscheint das Angebot der Beschwerdeführerin im Vergleich zu

den anderen Angeboten als ungewöhnlich hoch.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Änderung des Vertragsbeginns nach der

Ausschreibung liege eine unzulässige Änderung der Ausschreibung vor.

5.2 Die Beschwerdegegnerin hat den

Vertragsbeginn auf einen späteren Zeitpunkt verschoben. Solches ist im Beschaffungswesen allerdings nicht

ungewöhnlich, zumal nicht nur Verzögerungen im Rahmen der Offertauswertung,

sondern auch die Ergreifung von Rechtsmitteln durch Mitbewerbende des Öfteren

dazu führen, dass ausgeschriebene Arbeiten letztendlich zu einem späteren

Zeitpunkt begonnen und ausgeführt werden als ursprünglich vorgesehen. Von einem

Mangel, der zu einer Wiederholung des Verfahrens führen müsste, kann jedenfalls

nicht die Rede sein (vgl. VGr, 29. April 2025, VB.2024.00670, E. 4.3.2 ff.;

29. Oktober 2019, E. 3;

7. Februar 2019, VB.2018.00751, E. 3.1).

6.

6.1 Von der

Beschwerdeführerin wird weiter vorgebracht, ein Anbieter sei inoffiziell schon

drei Wochen vor den anderen Anbietern über den Zuschlag informiert worden.

Sodann seien gewisse Anbietende zu einer Mitarbeiterschulung zugelassen worden,

obwohl der Zuschlag noch nicht erteilt worden sei. Dies sei eine

Ungleichbehandlung der Anbietenden. Sie habe einen Anspruch auf Vergütung von

vier Mitarbeitenden für diese Schulung.

6.2 Es ist

nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher

dargelegt, inwiefern dieser Umstand die Bewertung der Angebote beeinflusst

haben sollte und deshalb zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids oder zu einer

Wiederholung des Verfahrens führen könnte. Der eigentliche Zuschlagsentscheid

mag dadurch nicht in Zweifel gezogen werden. Demgemäss erweist sich die

vorliegende Rüge als unbeachtlich.

7.

7.1 Die

Beschwerdeführerin rügt sodann, die Absageverfügung sei ungenügend begründet gewesen.

7.2 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss

Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich

summarisch zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen

Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt.

Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt

demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet

werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen

über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben können und diese in

voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können.

Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die

Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).

Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige

Begründung einerseits und der Zulässigkeit einer Kurzbegründung andererseits

löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre

Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn

des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen. Damit einher geht die Befugnis

der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die

ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 29. Februar

2024, VB.2023.00731,

E. 3.1.2 mit Hinweisen).

7.3 Die

Zuschlagsverfügung war mit der folgenden Begründung verbunden: "Unter

Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten

Zuschlagskriterien erweisen sich die Angebote der untenstehenden Firmen als die

vorteilhaftesten Angebote." Diese Begründung genügt den Vorgaben von

Art. 51 Abs. 3 IVöB nicht.

7.4 Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid im

Rahmen der Beschwerdeantwort jedoch ausführlich begründet. Die

Beschwerdeführerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu dieser Begründung

Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem

ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher

als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung

(vgl. VGr, 29. Februar 2024, VB.2023.00731, E. 3.2 mit Hinweisen).

8.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der Antrag der

Beschwerdegegnerin auf eine Übergangslösung gegenstandslos.

9.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht

ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen. Mit der Erstattung der

Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht

nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.

10.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw.

Dienstleistungen im

Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 260.-- Zustellkosten,

Fr. 3'760.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.30

6. Mitteilung an:

a) die

Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und

die Mitbeteiligten.