Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00643

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00643

Urteil

der 1. Kammer

vom 19. Juni 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Peter Sprenger (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A GmbH,

vertreten durch lic. iur. B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Stadt Zürich ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

Beschwerdegegnerin,

und

1. C GmbH,

2. Betrieb D,

Mitbeteiligte,

betreffend

Submission (Fahrzeugkategorie 3b),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Die Stadt Zürich, ERZ Entsorgung + Recycling Zürich,

eröffnete mit Publikation vom 22. Mai 2024 ein offenes

Submissionsverfahren betreffend Maschineller Winterdienst/34 Fahrzeuge (6 Fahrzeugkategorien

/ 34 Lose) für zehn Jahre. In der Kategorie 3b wurden Zuschläge für 2 Lose

an die C GmbH sowie den Betrieb D zu Preisen von Fr. 20'684.-

und Fr. 21'860.- erteilt. Die A GmbH kam mit keinem angebotenen

Fahrzeug mit Preisen von Fr. 50'460.- bis 90'040.- zum Zug.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 18. Oktober 2024 gelangte die A GmbH

an das Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der angefochtenen

Verfügung. Eventualiter sei die Sache an die Vorinstanz zur Neubeurteilung

zurückzuweisen. Subeventualiter verlangte sie Schadenersatz; alles unter

Kosten- und Entschädigungsfolgen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie

sodann, der Beschwerde die aufschiebende Wirkung zu erteilen.

In ihrer Beschwerdeantwort vom 8. November 2024

beantragte die Stadt Zürich die Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen. In formaler Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde keine

aufschiebende Wirkung zu gewähren.

Mit Eingabe vom 19. Februar 2025 beantragte die A GmbH

Akteneinsicht. Mit Präsidialverfügung vom 20. Februar 2025 wurde der A GmbH

teilweise Akteneinsicht gewährt. Die A GmbH replizierte sodann am 10. März

2025.

Am 26. Mai 2025 beantragte die Stadt Zürich für den Fall, dass die

aufschiebende Wirkung gewährt werden sollte, den maschinellen Winterdienst für

die Zeit bis 30. April 2026 freihändig vergeben zu können. Die A GmbH

äusserte sich hierzu am 12. Juni 2025.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton Zürich ist der neuen

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom

15.

November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober

2023.

in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das

vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 13. Februar

Dispositiv

2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff.

IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren

die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist

gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Zuschlag zählt

(lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige

kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des

Submissionsverfahrens führt, bei welcher sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die

Beschwerdeführerin rügt, die Angebote der Mitbeteiligten seien teilweise

ungewöhnlich niedrig. Sodann hinterfragt sie die Eignung von Mitbeteiligten.

Des Weiteren macht sie eine ungenügende Berücksichtigung und Bewertung

zwingender Vergabekriterien geltend. Dringt sie mit ihren Rügen durch, hat sie

eine realistische Aussicht auf den Zuschlag bzw. eine Wiederholung des

Verfahrens.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin rügt die Ausschreibungsunterlagen, insbesondere die

Tarifansätze und die Zuschlagskriterien. So rügt sie insbesondere, der Preis

erhalte zu viel Gewicht und ökologische und qualitative Aspekte würden anhand

der Kriterien zu wenig berücksichtigt.

3.2 Nach der Rechtsprechung zum alten

Vergaberecht galt, dass sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben die Obliegenheit

der Anbietenden ergibt, gewisse Mängel auch ausserhalb eines formellen

Beschwerdeverfahrens möglichst frühzeitig zu beanstanden, um einen unnötigen

Verfahrensaufwand zu vermeiden (vgl. dazu BGE 130 I 241

E. 4.3; VGr, 6. August 2018, VB.2018.00350, E. 4.3.1;

11. Juli 2012, VB.2011.00598, E. 3.7; 23. Mai 2007, VB.2006.00425, E. 5.2;

24. November 1999, VB.1998.00327, E. 4c = BEZ 2000 Nr. 10;

Robert Wolf, Die Beschwerde gegen Vergabeentscheide – Eine Übersicht über die

Rechtsprechung zu den neuen Rechtsmitteln, ZBl 104/2003, S. 10). Eine

solche Obliegenheit anzunehmen, rechtfertigt sich nach der Praxis zum alten

Vergaberecht allerdings nur bei offensichtlichen Mängeln. Dies ist etwa der

Fall, wenn gerügt wird, wegen Mängeln der Ausschreibungsunterlagen habe von

vornherein kein regelkonformes Vergabeverfahren durchgeführt werden können

(VGr, 2. März 2017, VB.2016.00778, E. 3.2; 23. November 2001,

VB.2001.00016, E. 4b). Ein Anbieter kann nur dann vom Rechtsweg

ausgeschlossen werden, wenn er den Mangel tatsächlich festgestellt hat oder bei

gehöriger Vorsicht hätte feststellen können (VGr, 3. April 2014,

VB.2013.00758, E. 2.4.1). Angesichts des Zeitdrucks und der beschränkten

Rechtskenntnisse der Anbietenden sowie aufgrund der möglichen Furcht vor der

Verringerung der Chancen im Vergabeverfahren sind keine strengen Anforderungen

an die Anbietenden zu stellen (BGE 130 I 241 E. 4.3). Das

neue Recht sieht in Art. 53 Abs. 2 IVöB vor, dass Anordnungen

in den Ausschreibungsunterlagen, deren Bedeutung erkennbar ist, zusammen mit

der Ausschreibung angefochten werden müssen, weshalb sich Rügen, welche sich

gegen die Ausschreibung richten und erkennbar waren, auch nach dem neuen Recht

als verspätet erweisen.

3.3

3.3.1

In den Ausschreibungsunterlagen Teil A: Allgemeine Angaben zur

Ausschreibung wurde unter Ziffer 6 festgehalten: "Wenn die

Kostenobergrenze für eine Fahrzeugkategorie, die den ERZ-Tarifsätzen (Anhang III)

plus 5 % entspricht, für das jeweilige Los von allen Anbietern

überschritten wird, behält sich ERZ das Recht vor, das Verfahren für das

einzelne Los gemäss Art. 43 Abs. 1 lit. d Anhang A BeiG IVöB

(keine wirtschaftliche Beschaffung oder Kostenrahmen deutlich überschritten)

abzubrechen."

Sodann hält Teil E: Leistungsbeschreibung unter Ziffer 2.5.1

der Ausschreibungsunterlagen fest, dass total 34 Trägerfahrzeuge für 34 Routen

in 4 unterschiedlichen Grössen an 4 verschiedenen Startorten benötigt

werden. Ein Fahrzeug kann für verschiedene Startorte oder nur für einen

Startort angeboten werden. Wird das Fahrzeug für verschiedene Startorte

angeboten, wird der ideale Startort von ERZ bestimmt. Dass die 34 Fahrzeuge

die Lose bilden, geht aus Teil A, Ziffer 2 der Ausschreibungsunterlagen

hervor.

Aus den Ausschreibungsunterlagen geht klar hervor, dass

die Tarife gemäss Anhang III die Kostenobergrenze für die Beschaffung

bilden. Sodann ist mit dem Hinweis auf die 34 benötigten Trägerfahrzeuge

auch aus den Ausschreibungsunterlagen ersichtlich, dass 34 Lose für 34 Fahrzeuge

existieren, sodass ebenfalls klar aus den Unterlagen hervorgeht, dass sich die

Tarifansätze auf die einzelnen Fahrzeuge und nicht auf die Fahrzeugkategorien

beziehen. Demgemäss erweisen sich die Rügen betreffend die Tarife als verspätet.

3.3.2

Die Ausschreibungsunterlagen halten in Teil A: Allgemeine Angaben zur

Ausschreibung bezüglich der Zuschlagskriterien fest:

ZK1 Angebotspreis (70 %)

ZK2 Ökologie (30 %)

Das Zuschlagskriterium Ökologie wurde dabei wie folgt

umschrieben: "Der Antrieb der Fahrzeuge muss so ökologisch wie möglich

betrieben werden. Bei einem Fahrzeug mit einem alternativen Antrieb wie

Elektromotor oder Wasserstoff wird das Maximum der Punktzahl vergeben. Die

Bewertung erfolgt gemäss folgender Punkteskala:

Elektro/Wasserstoff-Antrieb: 30

Punkte

Hybrid-Antrieb: 20 Punkte

Biogas-Erdgas-Antrieb: 10 Punkte

Benzin/Diesel-Antrieb: 0 Punkte

Die gewichtete Punktzahl für ZK2 beträgt total max. 30."

Damit waren die Ausschreibungsunterlagen in Bezug darauf,

welche Zuschlagskriterien in welchem Umfang berücksichtigt werden, klar

definiert. Sämtliche Rügen, welche sich gegen die Zuschlagskriterien wenden,

erweisen sich daher als verspätet. Im Übrigen ist ohnehin nicht ersichtlich,

inwiefern die Kriterien und ihre Gewichtung nicht zulässig wären.

4.

4.1 Von der

Beschwerdeführerin wird die Eignung der Mitbeteiligten infrage gestellt. Die

Beschwerdeführerin rügt, es sei fraglich, ob sämtliche Anbieter die Pikett-Vorgaben

erfüllen können. Des Weiteren erschienen die Angebote auch ungewöhnlich

niedrig.

4.2 Die jeweiligen

Anbietenden haben mit ihrem Angebot versichert, den Auftrag nach den Vorgaben

der Beschwerdegegnerin erfüllen zu können. Konkrete Anzeichen dafür, dass dies

nicht der Fall ist, sind weder ersichtlich noch werden sie konkret von der

Beschwerdeführerin vorgebracht. Des Weiteren erscheinen die Angebote der

Zuschlagsempfänger auch nicht als ungewöhnlich niedrig, befanden sich doch

beinahe alle Angebote – mit Ausnahme desjenigen der Beschwerdeführerin – in

einem ähnlichen Kostenrahmen. Die Angebote der Zuschlagsempfänger erscheinen

daher nicht ungewöhnlich niedrig. Vielmehr erscheint das Angebot der

Beschwerdeführerin im Vergleich zu den anderen Angeboten als ungewöhnlich hoch.

5.

5.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, das Fahrzeug E und das Fahrzeug F des Betriebs D

würden die Anforderungen gemäss zwingender Schnittstellendefinition in den

Ausschreibungsunterlagen für die Kategorie 3 nicht erfüllen (beide

verfügten über keine Dreipunkteaufhängung der Kategorie 3; vgl. auch 2.6.5–2.6.7

Teil Ausschreibungsunterlagen).

5.2 Da das

Fahrzeug E in der Fahrzeugkategorie 3b keinen Zuschlag erhalten hat,

sind die diesbezüglichen Rügen unbeachtlich. Teil E der Ausschreibungsunterlagen

sah für die Kategorie 3b vor, dass diese Fahrzeuge an der Front eine

Anbauplatte gemäss VSS-Norm 640 764 b oder einen Dreipunkt-Kraftheber und

am Heck einen Dreipunkt-Kraftheber haben müssen. Beim Frontanbau gab der Betrieb D

an, über eine Anbauplatte gemäss VSS-Norm und beim Heckanbau über einen

Dreipunkte-Heckkraftheber zu verfügen. Die Beschwerdeführerin reichte ein

technisches Datenblatt zum Fahrzeug F ein, auf welchem aufgeführt ist,

dass ein Dreipunktgestänge der Kategorie II vorliege. Dabei markierte sie

die Zahl II. Mit dieser Zahl ist jedoch die Kategorie des Dreipunktgestänges

näher definiert. Damit liegt aber nicht, wie die Beschwerdeführerin wohl meint

(was jedoch mangels näherer Substanziierung nicht genau ersichtlich ist), bloss

ein Zweipunkt-Kraftheber vor. Demgemäss ist nicht dargetan und aus den

Angebotsunterlagen auch nicht ersichtlich, dass die Mitbeteiligte die

Anforderungen an die Fahrzeuge gemäss Kategorie 3b nicht erfüllen würde.

6.

Die Beschwerdeführerin

beanstandet, eine "Umkategorisierung" von Angeboten in der Kategorie 3a

in die Kategorie 3b sei nicht zulässig gewesen. Die beiden

Zuschlagsempfängerinnen haben das Formblatt 3D, auf welchem bloss die

Fahrzeugkategorie 3a abgedruckt war, beide dahingehend ergänzt, dass sie

dort auch die Kategorie 3b handschriftlich einfügten. Sie haben daher

beide für die Kategorie 3b offeriert. Demgemäss fand für die beiden

Mitbeteiligten keine "Umkategorisierung" statt.

7.

7.1 Die

Beschwerdeführerin bringt vor, mit der Änderung des Vertragsbeginns nach der

Ausschreibung liege eine unzulässige Änderung der Ausschreibung vor.

7.2 Die

Beschwerdegegnerin hat den Vertragsbeginn auf einen späteren Zeitpunkt

verschoben. Solches ist im

Beschaffungswesen allerdings nicht ungewöhnlich, zumal nicht nur Verzögerungen

im Rahmen der Offertauswertung, sondern auch die Ergreifung von Rechtsmitteln

durch Mitbewerbende des Öfteren dazu führen, dass ausgeschriebene Arbeiten

letztendlich zu einem späteren Zeitpunkt begonnen und ausgeführt werden als

ursprünglich vorgesehen. Von einem Mangel, der zu einer Wiederholung des

Verfahrens führen müsste, kann jedenfalls nicht die Rede sein (vgl. VGr, 29. April

2025, VB.2024.00670, E 4.3.2 ff.; 29. Oktober 2019, E. 3;

7. Februar 2019, VB.2018.00751, E. 3.1).

8.

8.1 Von der

Beschwerdeführerin wird weiter vorgebracht, ein Anbieter sei inoffiziell schon

drei Wochen vor den anderen Anbietern über den Zuschlag informiert worden.

Sodann seien gewisse Anbietende zu einer Mitarbeiterschulung zugelassen worden,

obwohl der Zuschlag noch nicht erteilt worden sei. Dies sei eine

Ungleichbehandlung der Anbietenden. Sie habe einen Anspruch auf Vergütung von

vier Mitarbeitenden für diese Schulung.

8.2 Es ist

nicht ersichtlich und wird von der Beschwerdeführerin auch nicht näher

dargelegt, inwiefern dieser Umstand die Bewertung der Angebote beeinflusst

haben sollte und deshalb zur Aufhebung des Zuschlagsentscheids oder zu einer

Wiederholung des Verfahrens führen könnte. Der eigentliche Zuschlagsentscheid

mag dadurch nicht in Zweifel gezogen werden. Demgemäss erweist sich die

vorliegende Rüge als unbeachtlich.

9.

9.1 Die

Beschwerdeführerin rügt sodann, die Absageverfügung sei ungenügend begründet

gewesen.

9.2 Der

Zuschlagsentscheid bedarf, wie alle anfechtbaren Entscheide, einer Begründung.

Das Vergaberecht enthält diesbezüglich allerdings Sonderregeln. Gemäss

Art. 51 Abs. 2 IVöB sind beschwerdefähige Verfügungen lediglich

summarisch zu begründen. Die für Zuschlagsverfügungen notwendigen summarischen

Angaben sind in Art. 51 Abs. 3 IVöB aufgezählt.

Der allgemeine Anspruch auf rechtliches Gehör verlangt

demgegenüber, dass Entscheide der Verwaltungsbehörden weitergehend begründet

werden (Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999

[BV]; § 10 Abs. 1 VRG); die Begründung von Verfügungen muss gemäss

bundesgerichtlicher Rechtsprechung so abgefasst sein, dass sich die Betroffenen

über die Tragweite von Entscheiden Rechenschaft geben können und diese in

voller Kenntnis der Sache an die höhere Instanz weitergezogen werden können.

Dazu müssen die wesentlichen Überlegungen genannt werden, von denen sich die

Entscheidinstanz hat leiten lassen (Kaspar Plüss in: Alain Griffel [Hrsg.],

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 10 N. 25).

Den Widerspruch zwischen diesem Anspruch auf gehörige

Begründung einerseits und der Zulässigkeit einer Kurzbegründung andererseits

löst die Gerichtspraxis dadurch, dass die Vergabebehörde Gelegenheit hat, ihre

Verfügungen mit der Beschwerdeantwort ergänzend und damit ausreichend im Sinn

des allgemeinen Gehörsanspruchs zu begründen. Damit einher geht die Befugnis

der beschwerdeführenden Partei, auf die Beschwerdeantwort und damit auf die

ergänzende Begründung der angefochtenen Verfügung zu replizieren (VGr, 29. Februar

2024, VB.2023.00731,

E. 3.1.2 mit Hinweisen).

9.3 Die

Zuschlagsverfügung war mit der folgenden Begründung verbunden: "Unter

Berücksichtigung der in den Ausschreibungsunterlagen festgelegten

Zuschlagskriterien erweisen sich die Angebote der untenstehenden Firmen als die

vorteilhaftesten Angebote." Diese Begründung genügt den Vorgaben von

Art. 51 Abs. 3 IVöB nicht.

9.4 Die Vergabebehörde hat ihren Entscheid im

Rahmen der Beschwerdeantwort jedoch ausführlich begründet. Die

Beschwerdeführerin erhielt mit der Replik Gelegenheit, zu dieser Begründung

Stellung zu nehmen. Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs, die aus dem

ursprünglichen Fehlen einer ausreichenden Begründung erwachsen ist, gilt daher

als geheilt und ist für den Verfahrensausgang nicht mehr von Bedeutung

(vgl. VGr, 29. Februar 2024, VB.2023.00731, E. 3.2 mit Hinweisen).

10.

Mit dem vorliegenden Entscheid wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Gewährung der aufschiebenden Wirkung sowie der Antrag der

Beschwerdegegnerin auf eine Übergangslösung gegenstandslos.

11.

Bei diesem

Ausgang des Verfahrens wird die Beschwerdeführerin kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und steht

ihr keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Der

Beschwerdegegnerin ist keine Entschädigung zuzusprechen. Mit der Erstattung der

Beschwerdeantwort ist sie im Wesentlichen ihrer Begründungspflicht

nachgekommen; ein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht ersichtlich.

12.

Der

Auftragswert übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw.

Dienstleistungen im

Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'200.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr.2'390.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4. Es

werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die

Beschwerdeführerin;

b) die Beschwerdegegnerin und

die Mitbeteiligten.