Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00662

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00662

Urteil

der 4. Kammer

vom 6. Februar 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

A,

vertreten durch RA

B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Wegweisung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1996 geborener Staatsangehöriger Brasiliens,

reiste am 2. September 2024 von Portugal herkommend in die Schweiz ein, wo

er noch am Flughafen Zürich wegen rechtswidriger Einreise verhaftet wurde.

Mit Strafbefehl vom 3. September 2024 belegte die

Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl A mit einer Geldstrafe von 10 Tagessätzen wegen

rechtswidriger Einreise. Gleichentags sprach das Staatssekretariat für

Migration (SEM) ihm gegenüber ein zweijähriges Verbot des Betretens

schweizerischen und liechtensteinischen Gebiets aus und hielt fest, dass dieses

Verbot zu einer Ausschreibung zur Einreiseverweigerung im Schengener

Informationssystem (SIS II) führe und damit auch ein Einreiseverbot für das

gesamte Gebiet der Schengen-Staaten bewirke. Gegen letzteren Punkt gelangte A

mit Beschwerde ans Bundesverwaltungsgericht.

Ebenfalls am 3. September 2024 verfügte das

Migrationsamt des Kantons Zürich die Wegweisung von A aus der Schweiz, dem

Schengen-Raum und der Europäischen Union (EU) und setzte ihm eine Ausreisefrist

bis am 10. September 2024.

Erwägungen

II.

Einen dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 22. Oktober 2024 ab, soweit sie ihn

nicht als gegenstandslos geworden betrachtete (Dispositiv-Ziff. I), setzte

A eine neue Frist zum Verlassen der Schweiz, des Schengen-Raums und der EU bis

am 29. Oktober 2024 (Dispositiv-Ziff. II), verweigerte ihm die

unentgeltliche Rechtspflege (Dispositiv-Ziff. III und IV) sowie eine

Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. VI) und auferlegte ihm in

Dispositiv-Ziff. V die Kosten des Rekursverfahrens.

III.

Am 29. Oktober 2024 führte A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 22. Oktober 2024 aufzuheben und auf seine Wegweisung

aus dem Schengen-Raum zu verzichten, eventualiter die Sache zu neuem Entscheid

an die Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte

er ausserdem um unentgeltliche Rechtspflege für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren.

Die Sicherheitsdirektion und das Migrationsamt

verzichteten mit Eingaben vom 4. bzw. 5. November 2024 auf Vernehmlassung

bzw. Beschwerdebeantwortung. Der Rechtsanwalt von A reichte dem

Verwaltungsgericht am 20. Dezember 2024 Honorarnoten für das Rekurs- und

das Beschwerdeverfahren ein und setzte es über die Abschreibung des beim

Bundesverwaltungsgericht gegen die Verfügung des SEM vom 3. September 2024

eingeleiteten Beschwerdeverfahrens in Kenntnis. Aus dem angefügten

Abschreibungsentscheid des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. Dezember 2024

geht hervor, dass das SEM zuvor mit Verfügung vom 9. Dezember 2024 auf

seine Verfügung vom 3. September 2024 zurückgekommen war und "die

SIS-Ausschreibung wiedererwägungsweise aufgehoben" hatte.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen betreffend die

Wegweisung ausländischer Personen zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

2.

2.1

Nach Art. 64

Abs. 1 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

(AIG, SR 142.20) erlassen die zuständigen Behörden insbesondere dann eine

ordentliche Wegweisungsverfügung, wenn eine Ausländerin oder ein Ausländer eine

erforderliche Bewilligung nicht besitzt (lit. a) oder sie bzw. er die

Einreisevoraussetzungen nach Art. 5 AIG nicht oder nicht mehr erfüllt (lit. b).

2.2

Gemäss der

von der Schweiz per 1. Januar 2011 im Rahmen der Weiterentwicklung des

Schengen-Besitzstands übernommenen EU-Rückführungsrichtlinie (Richtlinie

2008/115/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember

2008.

über gemeinsame Normen und Verfahren in den Mitgliedstaaten zur

Rückführung illegal aufhältiger Drittstaatsangehöriger [Amtsblatt der

Europäischen Union L 348/98 vom 24. Dezember 2008]) hat sich die

Wegweisung bei illegal anwesenden Drittstaatsangehörigen, das heisst bei Drittstaatsangehörigen,

die die Einreisevoraussetzungen gemäss der Verordnung Nr. 2016/399 des

Europäischen Parlaments und des Rates vom 9. März 2016 über einen Gemeinschaftskodex

für das Überschreiten der Grenzen durch Personen (Schengener Grenzkodex [SGK],

Amtsblatt der Europäischen Union L 77/10 vom 23. März 2016) oder die

(nationalen) Voraussetzungen für die Einreise in einen Mitgliedstaat oder den

dortigen Aufenthalt nicht (mehr) erfüllen, in der Regel auf den gesamten

Schengen-Raum zu erstrecken (vgl. Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Art. 3

Abs. 2 ff. EU-Rückführungsrichtlinie; ferner Bundesbeschluss vom 18. Juni

2010.

über die Genehmigung und die Umsetzung des Notenaustauschs zwischen der

Schweiz und der EG betreffend die Übernahme der EG-Rückführungsrichtlinie

[Weiterentwicklung des Schengen-Besitzstands], AS 2010 5925).

Die Mitgliedstaaten können davon absehen, eine

Rückkehrentscheidung gegen sich illegal in ihrem Gebiet aufhaltende

Drittstaatsangehörige zu erlassen, wenn diese Personen von einem anderen

Mitgliedstaat aufgrund von zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Richtlinie

geltenden bilateralen Abkommen oder Vereinbarungen wieder aufgenommen werden (Art. 6

Abs. 3 EU-Rückführungsrichtlinie). Ist ein Verfahren anhängig, in dem über

die Verlängerung des Aufenthaltstitels oder einer anderen

Aufenthaltsberechtigung der bzw. des betroffenen, sich illegal im Hoheitsgebiet

eines Mitgliedstaats aufhaltenden Drittstaatsangehörigen entschieden wird,

prüft dieser Mitgliedstaat frei, ob er vom Erlass einer Rückkehrentscheidung

absehen will, bis das Verfahren abgeschlossen ist (Art. 6 Abs. 5

EU-Rückführungsrichtlinie, vgl. zum Ganzen VGr, 1. März 2023,

VB.2022.00587, E. 3.1).

3.

3.1

Die

Ausgangsverfügung vom 3. September 2024 wird damit begründet, dass der

Beschwerdeführer als Staatsangehöriger Brasiliens für die Einreise in die Schweiz

entweder ein gültiges Visum benötigte oder einen von einem Mitgliedstaat der EU

bzw. von einem assoziierten Staat ausgestellten Aufenthaltstitel (Art. 6 Abs. 1

lit. b SGK). Er sei jedoch ohne gültiges (Schengen-)Visum bzw. ohne

gültigen Aufenthaltstitel in die Schweiz eingereist und habe den maximalen

Aufenthalt auf dem Gebiet der Schengen-Mitgliedstaaten von drei Monaten innerhalb

eines Zeitraums von sechs Monaten überschritten.

Der Beschwerdeführer bestreitet weder diese

Tatsachenfeststellungen noch, dass er damit die Voraussetzungen von Art. 64 ff.

AIG und Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 3 f. der

EU-Rückführungsrichtlinie erfüllt. Seine Beschwerde richtet sich denn auch

nicht gegen die Wegweisung aus der Schweiz, sondern lediglich gegen die

Ausdehnung der Wegweisung auf den gesamten Schengen-Raum und das Gebiet der EU.

Diese tangiere sein Recht auf Privat- und Familienleben nach Art. 8 Abs. 1

der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950

(SR 0.101) und Art. 13 Abs. 1 der Bundesverfassung vom 18. April

1999.

(BV, SR 101) übermässig und erweise sich als unverhältnismässig, da

sie seine berufliche und soziale Existenz in Portugal zerstöre. So lebe er seit

2021.

legal in dem europäischen Land, gehe dort einer selbständigen

Erwerbstätigkeit als Tätowierer nach und pflege über gegenseitige Besuche seine

Beziehung zu seiner in England wohnhaften Ehefrau. Als Staatsangehöriger

Brasiliens verfüge er in Portugal gestützt auf eine völkerrechtliche

Vereinbarung zwischen Brasilien und Portugal (sog. Freundschaftsvertrag vom 21. April

2000.

[Treaty of Friendship, Cooperation and Consultation between the Federal

Republic of Brazil and the Portuguese Republic]) über ein Aufenthaltsrecht für

die Dauer des Verfahrens um Erteilung einer Daueraufenthaltsbewilligung, das er

vor über drei Jahren eingeleitet habe. Die Erteilung der definitiven

Aufenthaltskarte erweise sich als blosse Formsache, da er alle

Bewilligungsvoraussetzungen erfülle. Sobald er im Besitz der portugiesischen

Aufenthaltskarte sei, werde auch seine Ehefrau ihren Wohnsitz nach Portugal

verlegen.

3.2

Wie

einleitend dargelegt, erstreckt sich eine Wegweisungsverfügung nach Art. 64 ff.

AIG und Art. 6 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 3 f. der

EU-Rückführungsrichtlinie in der Regel nicht nur auf das Gebiet der Schweiz,

sondern auf den gesamten Schengen-Raum. Wie jedes staatliche Handeln muss

allerdings auch diese Massnahme den Grundsatz der Verhältnismässigkeit beachten

und insofern durch ein überwiegendes öffentliches Interesse gerechtfertigt sein

(vgl. Art. 5 Abs. 2 BV; siehe auch Art. 6 Abs. 3 und Abs. 5

EU-Rückführungsrichtlinie; ferner BGE 143 I 304 E. 5.6.2, 140 I 2 E. 9.2.2

mit Hinweisen).

Diesbezüglich wendet der Beschwerdeführer zu Recht ein,

dass dem öffentlichen Interesse an der Ausdehnung seiner Wegweisung auf den

gesamten Schengen-Raum nur begrenztes Gewicht zukomme. Der Beschwerdeführer

zeigte sich während des gesamten Verfahrens kooperativ und geständig. Er

bereiste – soweit ersichtlich – erstmals ein Schengen-Land ohne

(erforderliches) Visum, dies – wie er sagte – mit der Absicht, mit seiner

Ehefrau knapp drei Monate nach ihrer Heirat Ferien in Konstanz zu verbringen,

wobei er vermutet habe, dass die Einreise unrechtmässig sei. Bei seiner

Einreise trug er bereits ein Ticket für einen Rückflug nach Portugal bei sich,

wo er seit Jahren seinen Lebensmittelpunkt hat und aufenthaltsrechtlich

geduldet ist bzw. über ein prozessuales Aufenthaltsrecht verfügt. Aus seinem

mehrjährigen Aufenthalt in Portugal und der dort erfolgten Integration folgt

umgekehrt ein gewichtiges privates Interesse des Beschwerdeführers, dorthin

ungehindert zurückkehren zu können bzw. nicht aus dem gesamten Schengen-Raum

und der EU weggewiesen zu werden. Nach Aufhebung des Verbots der

(Wieder-)Einreise in den Schengen-Raum bzw. der Ausschreibung zur

Einreiseverweigerung im SIS II stünde es dem Beschwerdeführer zudem ohnehin

frei, wieder nach Portugal zurückzukehren. Dem Prinzip, auf dem die

Rückführungsrichtlinie beruht, die direkte Rückkehr illegal anwesender

Drittstaatsangehöriger aus dem Schengen-Raum bzw. aus der EU in ein Drittland,

Dispositiv

würde demnach nur bedingt bzw. nicht nachhaltig Nachachtung verschafft.

3.3 Vor diesem

Hintergrund erweist sich die Wegweisung des Beschwerdeführers aus dem gesamten

Schengen-Raum und dem Gebiet der EU als unverhältnismässig und ist die

Beschwerde gutzuheissen. Der Rekursentscheid vom 22. Oktober 2024 und die

Verfügung des Beschwerdegegners vom 3. September 2024 sind insoweit

aufzuheben, als der Beschwerdeführer damit zur Ausreise aus dem betreffenden

Gebiet (bis am 29. Oktober 2024) verpflichtet wird.

4.

4.1 Ausgangsgemäss

sind die Kosten des Rekurs- und des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG). Dieser ist zudem zu verpflichten, dem Beschwerdeführer bzw. dessen

Vertretung für beide Verfahren eine angemessene Parteientschädigung in Höhe von

insgesamt Fr. 2'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 VRG).

4.2 Aufgrund

der vorstehenden Kostenregelung sind die Gesuche des Beschwerdeführers um

unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren als gegenstandslos

geworden abzuschreiben. Die Gesuche um unentgeltliche Rechtsvertretung sind

sodann angesichts der ausgewiesenen Mittellosigkeit des Beschwerdeführers und

unter Berücksichtigung des Verfahrensausgangs gutzuheissen (§ 16 Abs. 1 f.

VRG) und ihm in der Person seines Rechtsvertreters, RA B, ein unentgeltlicher

Rechtsbeistand zu bestellen.

4.3 Hinsichtlich der Festlegung der

Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsvertreters des Beschwerdeführers gilt

es im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach § 9 Abs. 1 der

Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010

(LS 175.252) vorzugehen. Danach wird dem unentgeltlichen Rechtsbeistand

der notwendige Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die

amtliche Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung über die

Anwaltsgebühren vom 8. September 2010 (LS 215.3) in der Regel Fr. 220.-

pro Stunde. Ein Beizug dieses Stundenansatzes rechtfertigt sich auch im

Verfahren vor anderen Zürcher Verwaltungsinstanzen (Kaspar Plüss, in: Alain

Griffel [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz [VRG] des Kantons

Zürich, 3. A., Zürich etc. 2014, § 16 N. 97).

Der Rechtsvertreter des Beschwerdeführers macht für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren insgesamt einen Aufwand von 9 ¾ Stunden

zuzüglich Kleinspesenpauschale von 3 % und 8,1 % Mehrwertsteuer

geltend. Ausgehend von einem Gebührenansatz von Fr. 220.- pro

Stunde, betragen die zu entschädigenden Aufwendungen demnach Fr. 2'388.30

(inklusive Mehrwertsteuer), weshalb der Anspruch auf Entschädigung von RA B als

unentgeltlicher Rechtsbeistand durch die Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 2'500.-

(inklusive Mehrwertsteuer) an ihn abgegolten ist (vgl. VGr, 18. Februar

2021, VB.2020.00399, E. 4.4).

5.

Der vorliegende Entscheid betreffend die Wegweisung kann mit

subsidiärer Verfassungsbeschwerde angefochten werden (Art. 83 lit. c Ziff. 4

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [SR 173.110]; vgl. dazu

BGr, 25. Juni 2018, 2D_32/2018, E. 1).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids

der Sicherheitsdirektion vom 22. Oktober 2024 und die Verfügung des

Beschwerdegegners vom 3. September 2024 werden insoweit aufgehoben, als

der Beschwerdeführer damit zur Ausreise aus dem Schengen-Raum und der EU

verpflichtet wird.

Dispositiv-Ziff. III–VI

des Rekursentscheids der Sicherheitsdirektion vom 22. Oktober 2024 werden

insoweit aufgehoben, als dem Beschwerdeführer damit die unentgeltliche

Rechtspflege sowie eine Parteientschädigung verwehrt und ihm die Kosten des

Rekursverfahrens auferlegt werden.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Die

Gesuche des Beschwerdeführers um unentgeltliche Prozessführung für das Rekurs-

und das Beschwerdeverfahren werden als gegenstandslos geworden abgeschrieben, diejenigen

um unentgeltliche Rechtsvertretung gutgeheissen und dem Beschwerdeführer wird in der Person von RA B ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand für das Rekurs- und das Beschwerdeverfahren beigegeben.

5. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt B eine Parteientschädigung von

insgesamt Fr. 2'500.- (inklusive Mehrwertsteuer) für das Rekurs- und das

Beschwerdeverfahren zu bezahlen.

6. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde erhoben werden. Sie ist

binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

7. Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).