Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00689

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00689

Urteil

der 4. Kammer

vom 27. November 2024

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin

Sonja Güntert.

In Sachen

A, c/o B, vertreten durch C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Kurzaufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A. A, ein

1989 geborener marokkanischer Staatsangehöriger, reiste am 10. Dezember

2011 in die Schweiz und ersuchte vergeblich um Asyl.

Mit Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom

22. September 2016 wurde A insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher

Tötung zu einer Freiheitsstrafe von acht Jahren verurteilt. Von August 2013 bis

August 2021 befand er sich aus diesem Grund in Untersuchungshaft bzw. im

Strafvollzug.

Am 14. Oktober 2022 wies das Staatssekretariat für

Migration (SEM) ein erneutes Asylgesuch von A ab, ordnete seine Wegweisung aus

der Schweiz an und beauftragte den Kanton Bern mit dem Wegweisungsvollzug. Eine

dagegen gerichtete Beschwerde wies das Bundesverwaltungsgericht am

13. Januar 2023 ab.

B. Ende

Januar 2023 heiratete A in Luzern eine marokkanische Staatsangehörige. Das von

ihm am 1. Februar 2023 (per E-Mail) gestellte Gesuch um Familiennachzug

bzw. Einbezug in die vorläufige Aufnahme wurde vom SEM mangels rechtsgültiger

Eingabe nicht behandelt. Die Ehe wurde am 17. Oktober 2023 geschieden.

C. Anfang

November 2023 leiteten A und B, eine 1993 geborene Schweizerin, beim

Zivilstandsamt der Stadt D ein Ehevorbereitungsverfahren ein.

Am 10. Januar 2024 ersuchte A das Migrationsamt des

Kantons Zürich um Erteilung einer Kurzaufenthaltsbewilligung. Mit Verfügung vom

19. April 2024 wies das Migrationsamt dieses Gesuch ab, wies A weg und

hielt fest, dass ihm das Einreichen eines Rekurses keine Berechtigung einräume,

weiterhin in der Schweiz zu verbleiben.

Erwägungen

II.

Dagegen rekurrierte A bei der Sicherheitsdirektion und

beantragte im Wesentlichen, es sei ihm eine Kurzaufenthaltsbewilligung zur

Vorbereitung der Heirat zu erteilen. In prozessualer Hinsicht ersuchte er

sinngemäss um vorläufige Aufenthaltsgestattung während des Rekursverfahrens.

Letzteres Gesuch wies die Sicherheitsdirektion am 2. Mai 2024 ab, welche

Anordnung das Verwaltungsgericht mit Urteil vom 11. Juli 2024

(VB.2024.00256) schützte.

Mit Rekursentscheid vom 8. Oktober 2024 wies die

Sicherheitsdirektion das Rechtsmittel von A auch in der Hauptsache ab

(Dispositiv-Ziff. I), ordnete an, dass dieser die Schweiz und den

Schengen-Raum unverzüglich zu verlassen habe (Dispositiv-Ziff. II),

verweigerte ihm das Armenrecht (Dispositiv-Ziff. III und IV) sowie eine

Parteientschädigung (Dispositiv-Ziff. VI) und auferlegte ihm die Kosten

des Rekursverfahrens in Höhe von Fr. 1'290.- (Dispositiv-Ziff. V).

III.

A, der sich seit Ende August 2024 im Kanton Bern in

Ausschaffungshaft befindet und imSeptember 2024 Vater eines Schweizer Kindes

wurde, erhob am 8. November 2024 Beschwerde beim Verwaltungsgericht und

beantragte Folgendes:

"Vorab: Der vorliegenden Klage ab ihrem Eingang

aufschiebende Wirkung zu verleihen; Mir die volle Prozesskostenhilfe zu

gewähren; Den unterzeichneten Rechtsvertreter von Amtes wegen zu ernennen und

den Beschwerdeführer folglich von der Bezahlung allfälliger Verfahrenskosten zu

befreien, unter Vorbehalt der Kosten: &nbsp. Hauptsächlich: Die vorliegende

Beschwerde als begründet zu erklären; - Die angefochtene Entscheidung

aufzuheben; - Den Vollzug der Wegweisung aus der Schweiz während des Verfahrens

aussetzen; - Eine provisorische Bewilligung im Hinblick auf die Eheschliessung

erteilen; - Die Sache zur Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die

Vorinstanz zurückweisen; - Abweisung aller anderen Einsprechenden mit allen

anderen oder gegenteiligen Anträgen; - Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

 "

Die Sicherheitsdirektion verzichtete am 13. November

2024.

auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für

Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen

des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig

(§§ 41 ff. des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959

[VRG, LS 175.2]).

2.

Das Gesuch des Beschwerdeführers

um aufschiebende Wirkung war von vornherein gegenstandslos (vgl. § 55 in

Verbindung mit § 25 Abs. 1 und 3 VRG); das Gesuch um Anordnung eines

Vollzugsstopps wird es mit dem vorliegenden Endentscheid.

3.

3.1

Nach

Art. 98 Abs. 4 des Zivilgesetzbuchs vom 10. Dezember 1907 (ZGB,

SR 210) müssen Verlobte, die nicht Schweizer Bürgerinnen oder Schweizer

Bürger sind, während des Vorbereitungsverfahrens ihren rechtmässigen Aufenthalt

in der Schweiz nachweisen, ansonsten die Zivilstandsbeamten die Trauung nicht

vollziehen dürfen (vgl. auch Art. 66 Abs. 2 lit. e in Verbindung

mit Art. 67 Abs. 3 der Zivilstandsverordnung vom 28. April 2004

[SR 211.112.2]). In Konkretisierung des Gesetzeszwecks dieser Bestimmung

und in Beachtung des von Art. 8 Abs. 1 der Europäischen Menschenrechtskonvention vom 4. November

1950.

(EMRK, SR 0.101) geschützten Familienlebens sind die

Migrationsbehörden gehalten, Ehewilligen ohne Aufenthaltsrecht zur Vermeidung

einer Verletzung ihres Rechts auf Ehe gemäss Art. 12 EMRK bzw. dem analog

ausgelegten Art. 14 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) eine vorübergehende (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zu erteilen,

sofern keine Hinweise vorliegen, dass die ausländische Person mit ihrem

Vorhaben die Vorschriften über den Familiennachzug umgehen will, und

"klar" erscheint, dass sie nach der Heirat mit dem Ehepartner in der

Schweiz wird verbleiben können, das heisst, sie auch die weiteren hierfür

erforderlichen Voraussetzungen erfüllt (analoge Anwendung von Art. 17

Abs. 2 des Ausländer- und Integrationsgesetzes vom 16. Dezember 2005

[AIG, SR 142.20]; BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351

[= Pra. 101/2012 Nr. 61] E. 3.5 und 3.7; vgl. auch Marc

Spescha, in: derselbe et al. [Hrsg.], Migrationsrecht, 5. A.,

Zürich 2019, Art. 98 ZGB N. 2 f.).

3.2

Die

Verlobte des Beschwerdeführers und Mutter seines jüngsten Sohns ist Schweizer

Bürgerin. Nach erfolgter Heirat hätte der Beschwerdeführer somit Anspruch auf

Erteilung einer Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 1

AIG.

Das abgeleitete Aufenthaltsrecht steht jedoch unter dem

Vorbehalt, dass es nicht rechtsmissbräuchlich geltend gemacht wird und die

ausländische Person keinen Widerrufsgrund nach Art. 63 AIG gesetzt hat

(Art. 51 Abs. 1 AIG), wobei die Verweigerung der Bewilligung nur

verfügt werden kann, wenn die Massnahme verhältnismässig ist (Art. 96

Abs. 1 AIG und Art. 8 Abs. 2 EMRK [vgl. BGr, 4. Dezember

2018, 2C_887/2018, E. 2.2.2]).

3.2.1

Bei der hier vorzunehmenden summarischen Beurteilung erscheint die Berufung

des Beschwerdeführers auf seine Beziehung zu B nicht als rechtsmissbräuchlich. Der Beschwerdeführer wurde allerdings mit Urteil des

Obergerichts des Kantons Bern vom 22. September 2016 zweitinstanzlich

insbesondere wegen versuchter vorsätzlicher Tötung, Raufhandels und sexueller

Belästigung zu einer unbedingt zu vollziehenden Freiheitsstrafe von acht Jahren

verurteilt. Damit ist der Widerrufsgrund von Art. 63 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Art. 62 Abs. 1 lit. b AIG (Verurteilung

zu einer längerfristigen Freiheitsstrafe) gegeben (vgl. BGE 139 I 16

E. 2.1, 135 II 377 E. 4.2).

3.2.2

Die der Verurteilung zugrundeliegenden Taten liegen mehr als elf Jahre

zurück und der Beschwerdeführer hat sich – soweit ersichtlich – seither wohl

verhalten. Das mit der Delinquenz einhergehende Verschulden ist in

ausländerrechtlicher Hinsicht jedoch als erheblich einzustufen. So verletzte

der Beschwerdeführer im Rahmen einer Auseinandersetzung mit mehreren Personen

unter anderem zwei Personen dadurch schwer, dass er ihnen mit einem

mitgeführten Messer mehrere Stiche in Bauch und Brustkorb zufügte.

Das Wohlverhalten des

Beschwerdeführers ist auf der anderen Seite insofern zu relativieren, als er

sich bis Ende August 2021 im Strafvollzug befand und sich somit bis zu seiner

erneuten Inhaftierung noch keine drei Jahre in Freiheit bewährt hat. Auch erfolgte

die Bewährung nicht im Ausland, kam der Beschwerdeführer doch seiner

Ausreiseverpflichtung nicht nach und hält er sich seit 2011 ohne

ausländerrechtliche Bewilligung in der Schweiz auf, was zu seinen Ungunsten ins

Gewicht fällt. Zusammenfassend ist derzeit deshalb unverändert von einem

grossen sicherheitspolizeilichen Interesse an der Wegweisung und Fernhaltung

des Beschwerdeführers auszugehen.

3.2.3

Hinsichtlich seiner privaten Interessen an einem Verbleib in der Schweiz

hebt der Beschwerdeführer die Geburt seines zweiten Sohns am 11. September

2024.

besonders hervor sowie die Vaterschaft zu einem 2012 geborenen weiteren

Schweizer Kind. In der Tat verstärkt die Existenz der beiden Kinder das sich

ansonsten in erster Linie aus seiner Heiratsabsicht ergebende Interesse des

Beschwerdeführers an der Gutheissung des Gesuchs um eine

Kurzaufenthaltsbewilligung. Jedoch erwirkte der Beschwerdeführer das

vorerwähnte Strafurteil kurz nach der Geburt seines ersten Sohns und musste er

bereits zu Beginn der Beziehung mit B (im August bzw. September 2023) wissen,

dass sie ihr Familienleben allenfalls nicht bzw. nur verzögert in der Schweiz

werden leben können. Belege für die Behauptung, dass B, die mit ihrer Mutter zusammenlebt,

zwingend auf die Anwesenheit und Unterstützung des Beschwerdeführers angewiesen

wäre, reichte dieser sodann nicht ein.

Was schliesslich die Zumutbarkeit einer Ausreise des

Beschwerdeführers in die Heimat anbelangt, erkannten die Asylbehörden bereits

wiederholt, dass einer solchen grundsätzlich nichts entgegensteht. Der heute

35-jährige, gesunde Beschwerdeführer verbrachte einen grossen Teil seines

bisherigen Lebens und insbesondere die prägenden Jahre seiner Kindheit und

Jugend im Heimatstaat und ging dort – eigenen Angaben zufolge – nach dem Besuch

einer Koranschule verschiedenen beruflichen Tätigkeiten nach. Auch leben in

seiner Heimat nach wie vor nahe Familienangehörige (Geschwister), welche – wie

auch die beiden in Italien und Spanien wohnhaften und arbeitstätigen Brüder des

Beschwerdeführers – ihn nötigenfalls finanziell unterstützen könnten. Es ist

daher davon auszugehen, dass der Beschwerdeführer bei einer Rückkehr nicht in

eine existenzbedrohende Situation geraten würde.

Insgesamt vermögen die privaten

Interessen des Beschwerdeführers an einer weiteren Anwesenheit in der Schweiz

das öffentliche Interesse an seiner Wegweisung und Fernhaltung nicht zu

überwiegen.

3.3

Damit ist gerade

nicht offensichtlich, dass der Beschwerdeführer nach der Heirat mit B eine

Aufenthaltsbewilligung gestützt auf Art. 42 Abs. 1 AIG erhalten

Dispositiv

würde. Demnach besteht auch kein Anspruch auf Erteilung einer

Kurzaufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung der Eheschliessung.

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde abzuweisen.

5.

5.1 Ausgangsgemäss

sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer aufzuerlegen (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG) und ist

ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG). Zu prüfen bleibt sein Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege.

5.2 Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private, welchen die nötigen Mittel fehlen und deren

Begehren nicht offenkundig aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf

unentgeltliche Prozessführung. Offenkundig aussichtslos sind Begehren, deren

Chancen auf Gutheissung derart viel kleiner als jene auf Abweisung erscheinen,

dass sie kaum als ernsthaft bezeichnet werden können (Plüss, § 16 N. 46).

Mittellos ist, wer nicht in der Lage ist, die Gerichtskosten innert angemessener

Frist zu bezahlen (Plüss, § 16 N. 20).

Mit Blick auf die vorstehenden Erwägungen – so namentlich

den Umstand, dass der Beschwerdeführer eine schwere Straftat gegen Leib und

Leben erwirkte, er sich erst seit drei Jahren in Freiheit bewährt hat und sich

zudem seit Jahren ohne ausländerrechtliche Bewilligung in der Schweiz aufhält –

ist das Gesuch um unentgeltliche Rechtspflege wegen offensichtlicher

Aussichtslosigkeit der gestellten Begehren abzuweisen (vgl. auch bereits VGr, 11. Juli 2024,

VB.2024.00256, E. 3).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch des

Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG, SR 173.110) zulässig.

Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff.

BGG offen. Werden beide Rechtsmittel ergriffen, hat dies in der gleichen

Rechtsschrift zu geschehen (Art. 119 Abs. 1 BGG).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Das Gesuch um

unentgeltliche Rechtspflege wird abgewiesen.

3. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

4. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

5. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

6. Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde im Sinn der Erwägungen erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).