Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00708

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2024.00708

Urteil

der 4.

Kammer

vom 8. Mai 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz),

Verwaltungsrichter Marco Donatsch, Verwaltungsrichter Martin Bertschi,

Gerichtsschreiber Matthias Neumann.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend

Widerruf bzw. Nichtverlängerung der

Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA (Nichteintreten),

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A, geboren 1975, ist ein türkischer Staatsangehöriger. Er

reiste am 28. Februar 2020 in die Schweiz ein, um bei seiner im Kanton

Zürich wohnhaften Ehegattin, einer Staatsangehörigen Rumäniens, zu leben. Das

Migrationsamt des Kantons Zürich erteilte ihm daraufhin eine bis am

14. Oktober 2024 befristete Aufenthaltsbewilligung EU/EFTA.

Nachdem A und seine Ehefrau sich getrennt hatten,

widerrief das Migrationsamt mit Verfügung vom 17. Juli 2024 seine

Aufenthaltsbewilligung bzw. wies sein Gesuch um Verlängerung der

Aufenthaltsbewilligung ab.

Erwägungen

II.

Auf den am 23. September 2024 erhobenen Rekurs trat

die Sicherheitsdirektion mit Entscheid vom 21. Oktober 2024 nicht ein,

setzte A eine Frist zum Verlassen der Schweiz und des Schengen-Raums, wies sein

Begehren um unentgeltliche Rechtspflege ab, auferlegte ihm die Verfahrenskosten

und richtete keine Parteientschädigung aus.

III.

Am 21. November 2024 führte A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei der

Rekursentscheid vom 21. Oktober 2024 aufzuheben und die Angelegenheit zur

materiellen Prüfung an die Vorinstanz zurückzuweisen; eventualiter sei ihm die

Verlängerung der Aufenthaltsbewilligung zu gewähren.

Die

Sicherheitsdirektion verzichtete am 28. November 2024 auf eine

Vernehmlassung. Das Migrationsamt erstattete keine Beschwerdeantwort, reichte

dem Verwaltungsgericht jedoch am 15. und am 17. April 2025 weitere Akten

ein.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist

für Beschwerden gegen Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über

Anordnungen des Migrationsamts betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff.

des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG,

LS 175.2]). Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Gemäss

§ 22 Abs. 1 Satz 1 VRG ist ein Rekurs innert 30 Tagen seit

Mitteilung der angefochtenen Anordnung bei der Rekursinstanz schriftlich

einzureichen. Der Rekurs muss spätestens am letzten Tag der Frist bei der

Behörde eintreffen oder zu deren Handen der Schweizerischen Post übergeben sein

(§ 11 Abs. 2 Satz 1 VRG). Die Rekursfrist ist eine gesetzliche

Verwirkungsfrist; wird sie nicht eingehalten, ist auf das Rechtsmittel nicht

einzutreten (Alain Griffel in: ders. [Hrsg.], Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz

des Kantons Zürich [VRG], 3. A., Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG],

§ 22 N. 13).

2.2

In

analoger Anwendung von § 71 VRG ist für Zustellungen nicht nur

verwaltungsgerichtlicher Sendungen, sondern auch solcher von

Verwaltungsbehörden ergänzend die Zivilprozessordnung vom 19. Dezember

2008.

(ZPO, SR 272) zu beachten (statt vieler VGr, 1. Februar 2021,

VB.2020.00663, E. 2.1 mit Hinweisen, auch zum Folgenden). Nach

Art. 138 Abs. 1 ZPO erfolgt die Zustellung von Entscheiden durch

eingeschriebene Postsendung oder auf andere Weise gegen Empfangsbestätigung.

Trifft der Postbote den Adressaten der Zustellung nicht an, legt er ihm eine

Abholungseinladung in den Briefkasten. Holt dieser die Sendung in der Folge

nicht innert einer Frist von sieben Tagen auf der Post ab, gilt die Zustellung

als am siebten Tag nach dem erfolglosen Zustellungsversuch erfolgt (sogenannte

Zustellfiktion; vgl. BGE 134 V 49 E. 4 f.; Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 10 N. 90). Greift die Zustellfiktion von

Art. 138 Abs. 3 lit. a ZPO, braucht es keinen zweiten

Zustellversuch. Die Zustellfiktion tritt indessen nur dann ein, wenn kumulativ

die folgenden zwei Voraussetzungen erfüllt sind.

Einerseits ist

erforderlich, dass die Post eine Abholungseinladung im Briefkasten des

Adressaten hinterlegt hat. Bei eingeschriebenen Postsendungen gilt eine

widerlegbare Vermutung, dass der oder die Postangestellte die Abholungseinladung

ordnungsgemäss in den Briefkasten oder in das Postfach des Empfängers gelegt

hat und das Zustelldatum korrekt registriert worden ist. Es findet eine Umkehr

der Beweislast in dem Sinn statt, als bei Beweislosigkeit der Entscheid zu

Ungunsten des Empfängers ausfällt, soweit er den Erhalt der Abholungseinladung

bestreitet. Diese Vermutung kann widerlegt werden. Die grundsätzlich bestehende

Möglichkeit von Fehlern seitens der Post genügt jedoch nicht, um die Vermutung

zu widerlegen. Es müssen konkrete Anzeichen für einen Fehler vorhanden sein (BGE 142 IV 201 E. 2.3 mit Hinweisen).

Andererseits ist vorausgesetzt,

dass der Empfänger ernsthaft mit einer Zustellung rechnen musste (Art. 138

Abs. 3 lit. a ZPO). Mit Zustellungen hat eine Partei immer dann zu

rechnen, wenn ein Verfahrens- oder Prozessrechtsverhältnis besteht. Ein solches

verpflichtet die Beteiligten, sich so zu verhalten, dass ihnen zum Beispiel

alle Verwaltungsakte zugestellt werden können (BGE 130 III 396

E. 1.2.3). Bei einem hängigen Verfahren hat die betroffene Person mithin

regelmässig ihre Post zu kontrollieren und geeignete Vorkehren für deren

Zustellbarkeit zu treffen, wenn sie sich von ihrem Adressort entfernt;

allfällige längere Abwesenheiten oder Adressänderungen hat sie von sich aus zu

melden (Julia Gschwend, Basler Kommentar, 2024, Art. 138 ZPO N. 18a f.).

3.

3.1

Die

Vorinstanz erwog, der Beschwerdeführer habe am 15. Juli 2024 schriftlich

um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung ersucht. Auf dem Gesuch sei seine

Anschrift an der C-Strasse 01 in D vermerkt. Die Vorinstanz habe die

Verfügung vom 17. Juli 2024 an diese Wohnanschrift des Beschwerdeführers

versandt. Gemäss Sendungsverfolgung der Schweizerischen Post sei die

Abholungseinladung am 19. Juli 2024 hinterlegt worden und die Verfügung

habe bis zum 26. Juli 2024 zur Abholung bereit gelegen. Am 27. Juli

2024.

sei die Sendung mit dem Vermerk "Nicht abgeholt" an die

Beschwerdegegnerin retourniert worden. Damit gelte die Verfügung als am

26.

Juli 2024 zugestellt. Die 30-tägige Rekursfrist habe damit am Montag,

dem 26. August 2024, geendet, womit der Rekurs vom 23. September 2024

deutlich nach Ablauf der Frist erfolgt sei.

3.2

Der

Beschwerdeführer hält dem zusammengefasst Folgendes entgegen: Es könne nicht

davon ausgegangen werden, dass dem Beschwerdeführer der Abholungsschein

tatsächlich zugegangen sei. Die Vermutung, dass der Zustellbote die

Abholungseinladung korrekt in den Briefkasten gelegt habe, sei aufgrund der

vorliegenden Umstände indes widerlegt. Gemäss den eingereichten Fotos

herrschten an den Briefkästen der von ihm bewohnten Liegenschaft chaotische

Zustände. Für die insgesamt rund 25 Personen, die im ganzen Haus wohnten,

gebe es nur vier Briefkästen. Die abschliessbaren oberen Fächer liessen sich

nicht mehr aufschliessen und er habe beim Einzug keinen Briefkastenschlüssel

erhalten. Die Post deponiere die Briefe scheinbar in den nicht abschliessbaren

Milchkästen. Es erscheine deshalb durchaus wahrscheinlich, dass die Abholungseinladung

nicht in den richtigen Briefkasten gelegt worden sei. Ausserdem liege kein

Prozessrechtsverhältnis vor, das eine Zustellfiktion rechtfertigen würde.

3.3

3.3.1

Dass in der Schweiz die Postzustellung korrekt funktioniert, ist eine

Wahrscheinlichkeitsfolgerung, die aufgrund der Lebenserfahrung gezogen werden

kann. Gestützt darauf gilt die Vermutung, dass einerseits ein Versehen oder

Versäumnis der Partei, andererseits fehlerfreies Handeln der Post vorlag. Was

der Beschwerdeführer vorbringt, vermag diese Vermutung nicht umzustossen. Aus

den eingereichten Fotografien ist ersichtlich, dass an der Wohnadresse des

Beschwerdeführers vier Briefkästen an der Wand neben der Eingangstüre befestigt

sind. Ob die oberen, abschliessbaren Fächer der Briefkästen (Brieffächer mit

Einwurföffnung) sich wie behauptet nicht aufschliessen lassen und die Post

davon Kenntnis hatte (und Sendungen deshalb in den Ablagefächern bzw.

Milchkästen deponiert), bleibt unbelegt. Auch ist nicht ersichtlich, ob einer

der Briefkästen mit dem Namen des Beschwerdeführers beschriftet ist, wozu dieser

verpflichtet wäre (vgl. Art. 73 Abs. 3 der Postverordnung vom

29.

August 2012 [SR 783.01]). Aber selbst dies wäre nicht geeignet,

die Vermutung der korrekten Postzustellung rechtsgenüglich zu widerlegen. Denn

es liegt in der Verantwortung des Beschwerdeführers, nach Einzug in die

fragliche Liegenschaft geeignete Vorkehrungen zu treffen, um zu gewährleisten,

dass Postsendungen dort an ihn zustellbar sind bzw. er tatsächlich davon

Kenntnis nehmen kann (vgl. Plüss, Kommentar VRG, § 10 N. 89 mit

Hinweisen). Die vom Beschwerdeführer als "unübersichtliche Zustände"

bezeichnete Situation betreffend die Briefkästen der Liegenschaft fällt mithin

in seinen Verantwortungsbereich. Nach der gegenteiligen Auffassung könnten Parteien

den Eintritt der Zustellfiktion mutwillig vereiteln, indem sie ihren

Briefkasten beispielsweise bewusst nicht anschreiben oder die Fächer des

Briefkastens verschliessen. Ausserdem hatte der Beschwerdeführer andere

Möglichkeiten, um diesen "unübersichtlichen Zuständen" vorzubeugen

und die Zustellung von Postsendungen an ihn zu gewährleisten, etwa mit einer

Postlagersendung. Diese Möglichkeit nutzte er bis zur Begründung seines neuen

Wohnsitzes denn auch. Die Vorinstanz konnte zwei Anfragen im März und April

2024.

postlagernd an den Beschwerdeführer senden, nachdem er infolge seines

Auszugs aus der ehelichen Wohnung eigenen Angaben zufolge vorübergehend bei

Kollegen oder im Hotel übernachtete und während einer bestimmten Zeit über

keine feste Wohn- bzw. Zustelladresse verfügte.

Somit ist davon auszugehen, dass die Abholungseinladung

dem Beschwerdeführer an seiner Wohnadresse in den Briefkasten gelegt worden

ist. Daran vermag der Verweis des Beschwerdeführers auf einen Beschluss des

Obergerichts Zürich vom 29. Juli 2015 (NP150016) nichts zu ändern. Im

besagten Fall lagen offenbar konkrete Indizien für einen Irrtum des

betreffenden Postboten vor, namentlich eine zunächst falsch berechnete Abholungsfrist

auf dem internen Kleber der Post, der nachträglich korrigiert werden musste.

Vorliegend sind aber gerade keine Indizien für einen möglichen Zustellungsfehler

seitens der Post ersichtlich und der Beschwerdeführer macht solche auch nicht

substanziiert geltend.

3.3.2

Sodann bestand nach dem Gesagten im Zeitpunkt der Zustellung der Verfügung

der Beschwerdegegnerin vom 17. Juli 2024 ein Prozessrechtsverhältnis. Die

Vorinstanz stellte dem Beschwerdeführer bereits Ende Juli 2023 die erste

Trennungsanfrage zu, damals noch an die Wohnadresse der Eheleute adressiert.

Dieses Schreiben beantwortete er im September 2023. Weitere Anfragen der

Vorinstanz erfolgten wie gesehen im März und April 2024 mit Postlagersendung. Der

Beschwerdeführer stellte schliesslich am 15. Juli 2024 selbst ein Gesuch

um Verlängerung seiner Aufenthaltsbewilligung. Er musste somit mit Sendungen

der Beschwerdegegnerin rechnen.

3.4

Ein

zweiter Zustellversuch ist im Fall einer Zustellfiktion wie erwähnt nicht

notwendig. Aus dem Umstand, dass die Beschwerdegegnerin dem Beschwerdeführer am

28.

August 2024 eine Kopie der Verfügung vom 17. Juli 2024 sandte mit

dem ausdrücklichen Hinweis, die Verfügung gelte infolge Zustellfiktion bereits

mit Versand vom 18. Juli 2024 als zugestellt und die Zustellung löse keine

neue Rechtsmittelfrist aus, kann der Beschwerdeführer folglich nichts zu seinen

Gunsten ableiten.

3.5

Im Übrigen

kommt eine Fristwiederherstellung nicht in Betracht (§ 12 Abs. 2 VRG).

Die Wiederherstellung ist allgemein dann möglich, wenn eine Partei

ordnungsgemäss Prozess führt und die Säumnis auf ein Ereignis zurückzuführen

ist, das ihr nicht als grobe Nachlässigkeit zugerechnet werden darf. Eine

fehlende grobe Nachlässigkeit ist anzunehmen, wenn es der säumigen Person trotz

Anwendung der üblichen Sorgfalt objektiv unmöglich oder subjektiv nicht

zumutbar ist, die fristgebundene Rechtshandlung rechtzeitig vorzunehmen

(vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 12 N. 45 ff.) Wie

gezeigt, war es vorliegend in der Verantwortung des Beschwerdeführers, an

seiner neuen Wohnadresse geeignete Vorkehrungen für die Zustellbarkeit von

Postsendungen zu treffen, was er nicht getan hat. Insofern liegt keine fehlende

grobe Nachlässigkeit im Sinn von § 12 Abs. 2 VRG vor.

3.6

Da die

Voraussetzungen der Zustellfiktion erfüllt sind, gilt die Verfügung der

Beschwerdegegnerin vom 17. Juli 2024 als am 26. Juli 2024 zugestellt.

Dispositiv

Die Vorinstanz ist demnach zu Recht auf den (nach Ablauf der Rekursfrist

eingereichten) Rekurs vom 23. September 2024 nicht eingetreten.

4.

Die Beschwerde ist abzuweisen.

5.

Ausgangsgemäss sind die Gerichtskosten dem Beschwerdeführer

aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG) und ist ihm keine Parteientschädigung zuzusprechen (§ 17 Abs. 2 VRG).

6.

Zur Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs

ist Folgendes zu erläutern: Soweit ein Anwesenheitsanspruch geltend gemacht

wird, ist Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zu ergreifen. Ansonsten steht die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83

lit. c Ziff. 2 BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'070.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdeführer auferlegt.

4. Eine

Parteientschädigung wird nicht zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Die

Beschwerde ist binnen 30 Tagen ab Zustellung einzureichen beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration (SEM).