Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00754

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00754

Urteil

der 1.

Kammer

vom 27. März 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichter

José Krause, Verwaltungsrichter Josua Raster, Gerichtsschreiberin Nicole Rubin.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich,

Beschwerdegegner,

und

D AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Universitätsspital Zürich eröffnete mit Ausschreibung

vom 24. August 2024 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform

der Schweiz, ein offenes Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich

betreffend eine Veranstaltungsplattform. Es gingen innert Frist vier Angebote

mit Preisen inkl. Mehrwertsteuer zwischen Fr. 349'328.00 und

Fr. 707'129.00 ein. Mit Verfügung vom 3. Dezember 2024 erteilte das

Universitätsspital Zürich den Zuschlag der D AG zum Preis von

Fr. 349'328.00. Auf dem zweiten Platz rangierte gemäss Bewertung der

Vergabebehörde das Angebot der A AG.

Erwägungen

II.

Die A AG gelangte dagegen mit Beschwerde vom 11. Dezember

2024.

an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung

der Zuschlagsverfügung und die Neubeurteilung der Angebote. Die D AG

beantragte am 30. Dezember 2024 die Abweisung der Beschwerde, soweit

darauf eingetreten werden kann. Das Universitätsspital Zürich beantragte am 6. Januar

2025.

die Abweisung der Beschwerde.

Mit Präsidialverfügung vom 13. Januar 2025 wurde der A AG

teilweise Akteneinsicht gewährt. Mit Replik vom 16. Januar 2025 beantragte

die nunmehr vertretene A AG, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen. Sodann beantragte sie, die Mitbeteiligte sei

vom Verfahren auszuschliessen und der Zuschlag an sie zu erteilen. Eventualiter

sei der Vergabeentscheid aufzuheben und mit der Anordnung, ihr den Zuschlag zu

erteilen, an die Beschwerdegegnerin zurückzuweisen. Subeventualiter sei der

Vergabeentscheid aufzuheben, die Sache zur Wiederholung des Verfahrens an die

Vergabestelle zurückzuweisen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 17. Januar 2025 wurde der Beschwerdegegnerin

einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden

Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die D AG duplizierte am 30. Januar

2025.

und beantragte zusätzlich, es sei zu prüfen, ob die Beschwerdeführerin

alle Eignungskriterien und Musskriterien erfülle, und falls nicht, sei die

Beschwerdeführerin vom Verfahren auszuschliessen und die Zuschlagserteilung an

die Mitbeteiligte zu bestätigen. Das Universitätsspital Zürich reichte seine

Duplik am 30. Januar 2025 ein. Die A AG

triplizierte am 13. Februar 2025. Das Universitätsspital liess sich am 10. März

2025.

erneut vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton Zürich ist der neuen

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen (IVöB) vom

15.

November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes über den Beitritt zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom

15.

November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist seit dem 1. Oktober

2023.

in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni 2023). Für das vorliegende

Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 24. August 2024 zugrunde

Dispositiv

liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB

sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die

Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist

gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Zuschlag zählt

(Bst. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an das

Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1 Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur

Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren

Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu

kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung

mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]).

Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

2.2 Die

zweitplatzierte Beschwerdeführerin macht geltend, die Mitbeteiligte hätte nicht

sämtliche Musskriterien erfüllt und hätte daher vom Verfahren ausgeschlossen

werden müssen. Dringt sie mit ihrer Rüge durch, hat sie eine realistische

Chance auf den Zuschlag. Die

Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da die weiteren

Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die Beschwerde

einzutreten.

3.

3.1 Die

Beschwerdeführerin rügt, die als "Anforderung" in den

Ausschreibungsunterlagen bezeichneten Kriterien seien Musskriterien, welche bei

korrekter Auslegung der Ausschreibungsunterlagen zum Zeitpunkt der

Offerteinreichung vorliegen mussten, wobei sie sich auf mehrere

Bundesgerichtsurteile bezieht. Die von der Mitbeteiligten angebotene Plattform

würde nicht über eine automatische Zertifikatsausstellung, eine personalisierte

Mediathek, ein Sponsorenverzeichnis, eine Schnittstelle Zahlungstool zu

internem System sowie eine Schnittstelle zum Entra ID verfügen. Da die

Mitbeteiligte mehrere in der Ausschreibung als zwingend erklärte Vorgaben bzw.

Musskriterien nicht erfülle, sei sie auszuschliessen.

3.2 Musskriterien

sind nicht mit Eignungskriterien bzw. Anforderungen gleichzusetzen. Nur

Eignungskriterien, nicht aber Musskriterien, betreffen direkt die Eignung des Anbieters

(vgl. Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen

Beschaffungsrechts, 3. A., Zürich etc. 2013, S. 251 Rz. 582).

Erfüllt ein Anbieter oder eine Anbieterin die von der Vergabestelle

festgelegten Eignungskriterien nicht, so erfolgt ein Verfahrensausschluss

(Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB). Wird eine einzelne Mussanforderung

nicht erfüllt, so führt dies demgegenüber im Allgemeinen nicht zwingend zum

Ausschluss aus dem Verfahren. Dies ergibt sich bereits aus der Rechtsprechung,

wonach ein Ausschluss aus dem Verfahren nicht überspitzt formalistisch sein

darf (vgl. etwa VGr, 6. November 2014, VB.2014.00396, E. 5.1 mit weiteren

Hinweisen).

3.3 Die von

der Beschwerdeführerin referenzierten Bundesgerichtsentscheide beziehen sich

alle auf den Zeitpunkt der Erfüllung von Eignungskriterien. Diesbezüglich gilt,

dass Eignungskriterien grundsätzlich im Zeitpunkt des Vergabeentscheids erfüllt

sein müssen. Aus der Ausschreibung kann sich aber Gegenteiliges ergeben, wobei

sich dies nicht nur aus einer ausdrücklichen Anordnung, sondern auch aus der

Auslegung der Ausschreibung ergeben kann. Im Rahmen einer Ausschreibung unklar

formulierte Eignungskriterien sind auslegungsbedürftig, wobei die Grenzen des rechtlich

Zulässigen unter anderem auch durch binnenmarktrechtliche Bestimmungen

vorgegeben sind. Bei der Auslegung der Ausschreibung kann sich durchaus

ergeben, dass die Eignung in der Fähigkeit einer Anbieterin besteht, mit

hinreichender Sicherheit erst auf den Zeitpunkt der Vertragsausführung hin

gewisse Bedingungen zu erfüllen; dabei sind gegebenenfalls auch

beschaffungsrechtliche Zielsetzungen wie die Förderung des wirksamen

Wettbewerbs, die Gleichbehandlung der Anbieter sowie die Sicherstellung von

Transparenz und einer wirtschaftlichen Verwendung öffentlicher Mittel zu

beachten (BGr, 30. November 2020, 2D_17/2020, E. 1.2.4 f. mit

Hinweis auf BGr, 2. Juli 2019, 2C_111/2018). Wenn die Vergabestelle der

Ansicht ist, dass es aus praktischen Gründen, die mit der Realität des Marktes

zusammenhängen, ausreicht, dass die Anbietenden sich darauf beschränken, zum

Zeitpunkt der Vergabeentscheidung Garantien dafür zu geben, dass sie über die

wesentlichen Elemente für die Ausführung des Auftrags verfügen, wenn dieser

ausgeführt werden muss, dann muss sie dies in der Ausschreibung erwähnen. Tut

sie dies nicht und lässt sich ein solcher Wille nicht eindeutig aus einer

Auslegung der Ausschreibung ableiten, kann sie den Auftrag nachträglich nicht

an ein Unternehmen vergeben, das zum Zeitpunkt der Vergabeentscheidung kein

Eignungskriterium erfüllt, da andernfalls eine Verfälschung der Auftragsvergabe

droht. Es kann nämlich nicht ausgeschlossen werden, dass andere konkurrierende

Unternehmen, die am Markt teilnehmen wollten, zum Zeitpunkt der Angebotsabgabe

aber nicht alle Eignungskriterien erfüllen konnten, aufgrund des Inhalts der

Ausschreibung darauf verzichtet haben (BGE 145 II 249 E. 3.3).

3.4 Die in der

Ausschreibung enthaltenen Vorgaben an ein Produkt müssen sachlich begründet

sein. Der Vergabebehörde kommt indessen, wie bei der Bewertung von

Eignungskriterien, ein erheblicher Ermessensspielraum zu, in den das

Verwaltungsgericht nicht eingreift (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450,

E. 4.2.2 mit Hinweisen). Sind Anforderungen an ein Produkt als

Eignungskriterien ausgestaltet, gelten auch diese Anforderungen als absolute

Kriterien, deren Nichterfüllung zum Ausschluss eines Angebots führt (BGr, 24. April

2020, 2C_698/2019, E. 4.1). Wie

die Anbietenden das durch die Vergabestelle im Einzelfall Formulierte verstehen

dürfen und müssen, ist jedoch keine Ermessensfrage, sondern unterliegt der Auslegung

und demzufolge der uneingeschränkten

gerichtlichen Überprüfung. Die im Rahmen der Ausschreibung formulierten

Eignungskriterien sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den

Anbietenden in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den

subjektiven Willen der Vergabestelle kommt es nicht an (BGE 141 II 14

E. 7.1). Die vorstehend erwähnte Rechtsprechung ist – wie der

Beschwerdegegner und die Mitbeteiligte zu Recht vorbringen – im Zusammenhang

mit Eignungskriterien ergangen; inwiefern sich diese Rechtsprechung auch auf

Musskriterien übertragen lässt, kann vorliegend offenbleiben. Angesichts

dessen, dass die Ausschreibungsunterlagen unter dem Punkt "Bewertung der

Angebote" festhalten, dass Anbietende, die nicht alle MUSS-Spezifikationen

und MUSS-Eignungskriterien erfüllen, ohne inhaltliche Prüfung ihrer Offerten

aus dem Verfahren ausscheiden, wird aus den Ausschreibungsunterlagen deutlich,

dass die Musskriterien zum Zeitpunkt der Offerteingabe erfüllt sein müssen, wie

gleich nachfolgend aufgezeigt wird.

3.5

3.5.1

Zunächst ist festzustellen, dass im Pflichtenheft vom 23. August 2024

als Teil der Ausschreibungsunterlagen unter Ziffer 5.1 festgehalten wurde,

dass ein Angebot die unter www.xatena.com angegebenen Musskriterien

einschliesslich der verlangten Nachweise vollständig erfüllen müsse. Werde

eines dieser Musskriterien nicht erfüllt, werde das Angebot gestützt auf

Art. 44 Abs. 1 Bst. b IVöB ausgeschlossen. Würden Nachweise nur

teilweise bzw. unzureichend erbracht, führe dies ebenfalls zum Ausschluss. Bei

"Xatena" handelt es sich gemäss Angaben im Pflichtenheft um eine

webbasierte Marktplattform, auf welcher Anbietende ihr Angebot erstellen.

In den weiteren Ausschreibungsunterlagen (Auszug aus dem

Beschaffungsprojekt auf der Plattform Xatena) wird unter Ziffer 1.2.1 der

Ablauf des Vergabeverfahrens beschrieben und unter

"Evaluationsvorgehen" die Prüfung der Eignungskriterien aufgeführt

(lit. a). Genauer wird dies unter "Bewertung der Angebote" wie

folgt umschrieben: "In einem zweiten Schritt werden die allgemeinen Anforderungen

und die Eignung des Anbietenden gemäss den Spezifikationen und

Eignungskriterien im Ausschreibungstool (Xatena) beurteilt. Anbietende, die

nicht alle MUSS-Spezifikationen und MUSS-Eignungskriterien erfüllen, scheiden

ohne inhaltliche Prüfung ihrer Offerten aus dem Verfahren aus." Weiter

wird unter Ziffer 1.2.2 mit den Bedingungen zu "Muss-Kriterien und

akzeptieren von Bedingungen und Beilagen" festgehalten: "Mit der

Bestätigung 'Anforderung erfüllt' akzeptiert der Lieferant die jeweilige

Spezifikation, die darin enthaltenen Informationen und hält die beschriebenen

Anforderungen ein." Gleich anschliessend wird unter "Allgemeine

Anforderungen und Eignungskriterien" angeführt: "Die allgemeinen

Anforderungen und Eignungskriterien gemäss den Spezifikationen und

Eignungskriterien in dieser Ausschreibung müssen erfüllt werden. Sie umfassen

insbesondere die finanzielle, wirtschaftliche, technische, fachliche und

organisatorische Leistungsfähigkeit. Nichterfüllung eines Kriteriums führt zum

Ausschluss der betreffenden Offerte aus dem Verfahren ohne weitere inhaltliche

Prüfung."

3.5.2

Gemäss eigenen Angaben der Mitbeteiligten in ihrem Angebot hält sie die als

Anforderung und daher als Musskriterien aufgeführten Punkte "4.8

Archiv/Mediathek: Personalisierte Mediathek", "5.2 Schnittstellen:

E-Mail Schnittstelle und E-Mail Versand" sowie

"5.2 Schnittstellen: Schnittstelle Zahlungstool zu internem

System" nicht ein, fügt aber jeweils folgenden Kommentar an: "Aktuell

nicht, kann implementiert werden". Weiter hält die Mitbeteiligte unter

"6.4.4 Security: Trennung Nutzer- und Administratorenrechte" ohne

Kommentar fest, dass die Anforderung nicht erfüllt werde.

Zur Anforderung "5.2 Schnittstellen: Schnittstelle

zum Entra ID (ADFS)" kommentiert die Mitbeteiligte, dass sie die

Anforderung ab Q4 2024 erfülle. Da sie ihr Angebot am 4. Oktober 2024

einreichte, erfüllte sie gemäss eigenen Aussagen zum Zeitpunkt der

Offerteinreichung dieses Kriterium. Alle weiteren Anforderungen werden gemäss

Angaben in der Offerte der Mitbeteiligten eingehalten.

3.5.3

Von der Mitbeteiligten werden zum Zeitpunkt der Offerteinreichung somit

vier Anforderungen und damit Musskriterien nicht erfüllt. Dabei ist nicht

ersichtlich und wird vom Beschwerdegegner auch nicht geltend gemacht, dass es

sich um unwesentliche Anforderungen handeln würde. Besonders die

personalisierte Mediathek wurde unter Ziffer 1.1 im Auszug aus dem

Beschaffungsprojekt "Vergabestelle/Bedarf & Ziel: Ziel dieser

Ausschreibung" mehrfach erwähnt. Aus der Formulierung in den

Ausschreibungsunterlagen, dass bei Nichtvorliegen der Musskriterien das Angebot

ohne weitere Prüfung ausgeschlossen wird, musste davon ausgegangen werden, dass

die Musskriterien zum Zeitpunkt der Angebotseinreichung vorliegen mussten.

Sodann lassen auch die weiteren Anforderungen, welche unter die Kategorie

"Fragen" fallen, darauf schliessen, dass im Gegenzug zu diesen die

"Anforderungen" bereits bei Offerteinreichung erfüllt sein müssen. So

wird beispielsweise unter der Frage "5.2 Schnittstellen: ServiceNow"

festgehalten: "Ist eine Schnittstelle zu ServiceNow, um Probleme im

Zusammenhang mit Ihrer Lösung zu melden bereits vorhanden? Bitte beschreiben

Sie die Möglichkeiten, welche bereits umgesetzt sind, oder was geplant

ist." Demgemäss war aufgrund der Ausschreibungsunterlagen davon auszugehen,

dass die Musskriterien zum Zeitpunkt der Offerteinreichung erfüllt sein

mussten. Da die Mitbeteiligte vier der plattformspezifischen Musskriterien

nicht erfüllte und es sich dabei nicht lediglich um untergeordnete Punkte

handelte, erfüllte sie die Anforderungen der Ausschreibung nicht und wäre aus

dem Vergabeverfahren auszuschliessen gewesen. Demgemäss ist die Mitbeteiligte

vorliegend aus dem Verfahren auszuschliessen.

3.6 Die

Mitbeteiligte beantragte, dass zu prüfen sei, ob die Beschwerdeführerin

sämtliche Eignungskriterien und Musskriterien erfülle, und dass diese

gegebenenfalls aus dem Vergabeverfahren auszuschliessen sei. Aus dem Umstand,

dass der Beschwerdegegner das Angebot der Beschwerdeführerin bewertete, ergibt

sich mit Blick auf die Ausschreibungsunterlagen (oben E. 3.5.1), dass er

sämtliche Eignungs- und Musskriterien als erfüllt erachtete. Gemäss den Angaben

der Beschwerdeführerin in ihrem Angebot erfüllt sie sodann sämtliche

Musskriterien; sodann ist auch nicht ersichtlich und wird nicht substanziiert

dargelegt, dass die Beschwerdeführerin ein Muss- oder Eignungskriterium nicht

erfüllt. Demgemäss ist in Gutheissung der Beschwerde der Vergabeentscheid vom 3. Dezember

2024 aufzuheben und die Sache an den Beschwerdegegner zur Zuschlagserteilung an

die Beschwerdeführerin – welche aufgrund des Ausschlusses der Mitbeteiligten

auf den ersten Platz vorrückt – zurückzuweisen.

4.

Bei diesem Ergebnis wird das prozessuale Gesuch der Beschwerdeführerin um

Gewährung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

5.

Gemäss § 65a Abs. 2

in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG tragen die Parteien die

Verfahrenskosten nach Massgabe ihres Unterliegens. Aufgrund der Aufhebung des angefochtenen

Entscheids und der Rückweisung an den Beschwerdegegner zur Zuschlagserteilung

an die Beschwerdeführerin gilt die Beschwerdeführerin als obsiegend.

Dementsprechend sind die Kosten des Beschwerdeverfahrens dem Beschwerdegegner

aufzuerlegen. Sodann ist er zu verpflichten, der anwaltlich vertretenen

Beschwerdeführerin eine Parteientschädigung zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

6.

Der Auftragswert übersteigt

den massgeblichen Schwellenwert

für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen Entscheid ist

daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG)

zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt,

andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. In

Gutheissung der Beschwerde wird der Zuschlagsentscheid des Beschwerdegegners

vom 3. Dezember 2024 aufgehoben. Die Sache wird an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen, um den Zuschlag der Beschwerdeführerin zu erteilen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 255.-- Zustellkosten,

Fr. 3'255.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4. Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen

ab Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an die Parteien.