Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2024.00772

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2024.00772

Urteil

der 1.

Kammer

vom 3. Juli 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),

Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter José Krause,

Gerichtsschreiber Yann Aders.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion des Kantons Zürich,

Hochbauamt,

Beschwerdegegnerin,

betreffend Submission

(Ausschluss),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 11. Oktober 2024 eröffnete das

Hochbauamt der Baudirektion des Kantons Zürich ein offenes Submissionsverfahren

im Staatsvertragsbereich betreffend Laboreinrichtungen. Innert Frist gingen

drei Angebote ein. Das Angebot der A AG zum Betrag von

Fr. 1'870'126.30 traf nach Ablauf der Frist ein. In der Folge schloss das

Hochbauamt die A AG mit Verfügung vom 9. Dezember 2024 vom weiteren

Verfahren aus.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 19. Dezember 2024

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und ersuchte in

prozessualer Hinsicht um superprovisorische Erteilung der aufschiebenden

Wirkung. Das Hochbauamt sei anzuweisen, das Angebot der A AG weiterhin als

im Verfahren stehend zu betrachten, sowie zu verpflichten, alle den Ausgang des

Beschwerdeverfahrens präjudizierenden Vollzugsvorkehrungen (wie insbesondere

die Zuschlagserteilung und den Vertragsabschluss) zu unterlassen. Es sei ein

zweiter Schriftenwechsel durchzuführen oder der A AG Frist zur Erstattung

einer Replik und zur Ergänzung ihrer Begründung anzusetzen. In materieller

Hinsicht beantragte sie, die Ausschlussverfügung sei aufzuheben und die

Angelegenheit zur Fortführung des Verfahrens unter Einbezug des Angebots der A AG

an das Hochbauamt zurückzuweisen. Ein allfälliger Zuschlag an eine Anbieterin

sei aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung und rechtskonformen

Durchführung des Vergabeverfahrens unter Einbezug des Angebots der A AG

vom 20. November 2024 an das Hochbauamt zurückzuweisen. Eventualiter sei

ein allfälliger Zuschlag an eine Anbieterin aufzuheben und der Auftrag der A AG

zu erteilen. Subeventualiter sei für den Fall, dass das Hochbauamt den Zuschlag

erteilt haben und der Vertrag bereits vor dem Endentscheid abgeschlossen worden

sein sollte, die Rechtswidrigkeit der Verfügung sowie eines etwaigen Zuschlags

festzustellen; alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 20. Dezember 2024 wurde

dem Hochbauamt einstweilen untersagt, das Verfahren weiterzuführen, den

Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. Das Hochbauamt beantragte

am 8. Januar 2025, die Beschwerde sei vollumfänglich abzuweisen; unter

Kostenfolge zulasten der A AG. Sowohl die A AG als auch das

Hochbauamt hielten in den weiteren Eingaben an ihren Anträgen fest.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist

seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom

Dispositiv

11. Oktober 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen

die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung.

Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni

2023 (SVO).

1.2 Nach

§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,

wozu auch der Ausschluss zählt (lit. h), unabhängig vom Auftragswert die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999

Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit

§ 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob

eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und

Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots

aus dem Verfahren. Das Angebot der Beschwerdeführerin wurde noch nicht

bewertet. Mangels gegenteiliger Hinweise hat sie grundsätzlich ein gültiges

Angebot eingereicht. Würde sie mit ihren Rügen durchdringen und zur Teilnahme

am Verfahren zugelassen, ist davon auszugehen, dass ihr Angebot eine

realistische Chance auf den Zuschlag hätte, weshalb ihre Legitimation zu

bejahen ist. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1 Gestützt

auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann eine Anbieterin vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird, dass ihr

Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich von den

verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Die grundlegenden

Formerfordernisse sind in Art. 34 Abs. 1 IVöB definiert. Demnach

müssen Angebote schriftlich, vollständig und fristgerecht gemäss den Angaben in

der Ausschreibung oder in den Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden. Nur

die fristgerecht eingereichten Angebote sind nach Art. 37 Abs. 1 IVöB

bei der Angebotsöffnung zu berücksichtigen.

3.2 Bei der

Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der

Vergleichbarkeit der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger

Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist nur dann adäquat, wenn

es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus

gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1;

24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). Die Nichteinhaltung der

Eingabefrist galt nach § 4a Abs. 1 lit. b des am

1. Oktober 2023 aufgehobenen Gesetzes vom 15. September 2003 über den

Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. März 2001 als Verletzung eines wesentlichen

Formerfordernisses und führte regelmässig zum Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren (VGr, 13. Oktober 2022, VB.2022.00375, E. 2.1.1). Die Materialien zur IVöB (Vorlage 5772 vom 24. November 2021, ABl

vom 17. Dezember 2021) enthalten zu Art. 44 Abs. 1 IVöB

lediglich den Hinweis, dass die Auftraggeber in der Frage des Ausschlusses bzw.

des Widerrufs von Zuschlägen ein grosses Ermessen hätten. Die Bestimmung

enthalte eine Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss oder einen Widerruf

des Zuschlags rechtfertigen würden (ABl vom 17. Dezember 2021,

S. 111). Der Ausschluss ist somit für die aufgezählten Tatbestände nicht

mehr als zwingende Rechtsfolge ausgestaltet, sondern dem Ermessensentscheid der

Vergabestelle zugewiesen (VGr, 19. Dezember 2024, VB.2024.00101,

E. 4.5.1). In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die

Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr, 12. Mai 2016, VB.2015.00013,

E. 3.3 mit Hinweisen).

3.3

Des Weiteren muss die

Vergabestelle das verfassungsmässige Gebot der Verhältnismässigkeit

(Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung [BV]) berücksichtigen: Wegen

unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen Anbietende nicht ausgeschlossen

werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015, E. 1.3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth

Lang/Marc Steiner, Praxis des öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich

etc. 2013, Rz. 444 f.).

Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung

geringfügig sind, und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits

schwere Mängel enthalten (VGr, 22. Dezember 2021, VB.2021.00793,

E. 2.3; 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 16. November

2017, VB.2017.00495, E. 4.2; Galli et al., Rz. 444).

4.

4.1 Vorliegend

hat die Beschwerdeführerin ihr Angebot gemäss der Aufgabequittung am

21. November 2024 um 16.02 Uhr bei der Poststelle in der Gemeinde C

der Schweizerischen Post als "Swiss-Express 'Mond'"-Sendung

aufgegeben. Bei dieser Sendungsart stellt die Post eine Zustellung am Folgetag

bis 9 Uhr in Aussicht. Aufgrund starker Schneefälle in der Nacht vom 21.

auf den 22. November 2024, die vielerorts Neuschneerekorde für den Monat

November brachten (meteoschweiz.admin.ch → Über uns →

MeteoSchweiz-Blog → "Neuschneerekorde für den November – ein

Rückblick" 22. November 2024, zuletzt besucht am 10. Juni 2025),

erfolgte die Zustellung der Sendung am 22. November 2024 bei der Beschwerdegegnerin

erst abends um 17.10 Uhr.

In der Folge schloss die Beschwerdegegnerin das Angebot

der Beschwerdeführerin mit Verfügung vom 9. Dezember 2024 gemäss

Art. 44 Abs. 1 IVöB mit der Begründung, dass das Angebot zu spät

eingegangen sei, vom weiteren Verfahren aus.

Die Ausschreibungsunterlagen enthielten unter dem Titel

"4. Termine" folgende Angaben:

"4.1. Eingabetermin

22. November 2024, bis um 17.00 Uhr

Das Angebot muss bis

zu diesem Zeitpunkt bei der Vergabestelle eingegangen sein, das Datum des Poststempels

ist nicht massgebend. Falls die Eingabe per Post erfolgt, ist für die

Postzustellung genügend Zeit einzuberechnen und der Nachweis der rechtzeitigen

Aufgabe bei der Post sicherzustellen."

4.2 Die

Beschwerdeführerin rügt, mit dem Ausschluss werde das Transparenzgebot nach

Art. 1 Abs. 2 lit. c IVöB sowie der Vertrauensschutz verletzt.

Sie vertritt den Standpunkt, dass die Ausschreibung neben der persönlichen

Abgabe des Angebots bei der Vergabestelle explizit auch eine postalische

Zustellung erlaube. Diesfalls genüge für die Rechtzeitigkeit des Eingangs des Angebots,

dass für die Postzustellung genügend Zeit einberechnet und der Nachweis der

rechtzeitigen Aufgabe bei der Post sichergestellt sei. Auf den exakten

Zeitpunkt der Zustellung des Angebots bei der Vergabestelle komme es demnach

nicht an; die zusätzliche Vorgabe in den Ausschreibungsbedingungen könne und

müsse nur so verstanden werden, dass ein der Post übergebenes Angebot dann als

rechtzeitig eingegeben gelte, wenn für die Zustellung genügend Zeit

einberechnet worden sei und die rechtzeitige Postaufgabe belegt werden könne.

Die Beschwerdegegnerin ist demgegenüber der Auffassung,

dass für das Einhalten der Eingabefrist das Eintreffen bei der Vergabestelle

und nicht der Zeitpunkt der Übergabe der Sendung an die Post massgebend sei,

worauf in den Ausschreibungsunterlagen ausdrücklich hingewiesen worden sei.

4.3 Zwischen

den Parteien ist somit zunächst umstritten, ob mit der vorliegenden

Ausschreibung das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip oder das Absendeprinzip für die

Einhaltung der Eingabefrist als massgeblich erklärt wurde. § 24

Abs. 1 der am 1. Oktober 2023 aufgehobenen Submissionsverordnung vom

23. Juli 2003 erklärte ausdrücklich das Eingangs- bzw. Zugangsprinzip für

massgeblich. Dem neuen Vergaberecht sind diesbezüglich keine Vorgaben zu

entnehmen. Angebote müssen nach Art. 34 Abs. 1 IVöB

"fristgerecht gemäss den Angaben in der Ausschreibung oder in den

Ausschreibungsunterlagen eingereicht werden". Demnach sind die

Ausschreibungsunterlagen massgebend für die Frage, ob ein Angebot fristgerecht eingereicht

worden ist.

4.3.1

Ausschreibungsunterlagen sind so auszulegen und anzuwenden, wie sie von den

Anbietern in guten Treuen verstanden werden konnten und mussten. Auf den

subjektiven Willen der Vergabestelle bzw. der dort tätigen Personen kommt es

nicht an. Allerdings verfügt die Vergabestelle bei der Formulierung und

Anwendung der Ausschreibungsunterlagen über einen grossen Ermessens- oder

Beurteilungsspielraum, den die Beschwerdeinstanzen – im Rahmen der

Sachverhalts- und Rechtskontrolle – nicht unter dem Titel der Auslegung

überspielen dürfen. Im Ergebnis ist die Auslegung der Vergabestelle demnach nur

zu korrigieren, wenn sie als willkürlich erscheint. Von mehreren möglichen

Auslegungen hat die gerichtliche Beschwerdeinstanz nicht die ihr zweckmässig

scheinende auszuwählen, sondern die Grenzen des rechtlich Zulässigen

abzustecken (zum Ganzen: BGE 141 II 14 E. 7.1; BGr, 19. Januar

2023, 2C_365/2022, E. 6.1).

4.3.2

Die Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen zum Eingabetermin enthält

verschiedene Elemente: Im ersten Satz wird ausdrücklich das Zugangsprinzip für

massgeblich erklärt, indem festgehalten wird, dass das Angebot bis zum

genannten Eingabetermin bei der Vergabestelle eingegangen sein muss und

das Datum des Poststempels für nicht massgeblich erklärt wird. Der erste

Halbsatz des zweiten Satzes im Abschnitt zum Eingabetermin enthält sodann den

Hinweis, dass für den Fall der Postaufgabe genügend Zeit für die Postzustellung

einzuberechnen sei, was dem Zugangsprinzip entspricht. Der anschliessende

zweite Halbsatz, wonach "der Nachweis der rechtzeitigen Aufgabe bei der

Post sicherzustellen" ist, deutet isoliert betrachtet auf ein Element des Absendeprinzips

hin. In Zusammenhang mit den vorhergehenden Formulierungen kann dieser

Formulierung aber keine eigenständige Bedeutung zukommen. Vielmehr weist sie

nochmals auf die Verantwortung des Absenders für die rechtzeitige Postaufgabe

hin.

4.3.3

Sodann ist darauf abzustellen, wie die Anbietenden die Ausschreibung in

guten Treuen verstehen konnten und mussten. Verbleiben selbst bei aller

sorgfältigen Auslegung Zweifel, so dürfen sich die Bietenden nicht darauf

verlassen, dass die Vergabestelle das Absendeprinzip wählen wollte; im Zweifel

ist tendenziell vom Zugangsprinzip auszugehen (Martin Beyeler, Der

Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zürich/Basel/Genf 2012, Rz. 1852 auch

zum Folgenden). Schliesslich sind Anbietende bei bestehenden Zweifeln über die

Zugangsmodalitäten gehalten, sich rechtzeitig bei der Vergabestelle über die

Unklarheiten zu erkundigen (vgl. Galli et al., Rz. 387 f.).

Verzichten die Bietenden bei angebrachten Zweifeln auf entsprechende

Nachfragen, müssen sie nach Treu und Glauben regelmässig davon ausgehen, dass

die Vergabestelle das Zugangsprinzip für anwendbar erklären wollte (Beyeler, Rz. 1852).

Aufgrund der Nennung der exakten Zeit in den

Ausschreibungsunterlagen und insbesondere angesichts der ausdrücklichen

Erklärung, dass Angebote bis zu diesem Zeitpunkt eingegangen sein müssen und

der Poststempel nicht massgeblich sei, musste die Beschwerdeführerin davon

ausgehen, dass die Beschwerdegegnerin das Zugangsprinzip zur Anwendung bringen

wollte. Sofern ihr aufgrund des letzten Halbsatzes daran Zweifel gekommen sein

sollten, hätte sie diese durch Nachfrage bei der Beschwerdegegnerin ausräumen

können und auch müssen. Der Beschwerdegegnerin ist sodann beizupflichten, dass

die Beschwerdeführerin selbst von der Geltung des Zugangsprinzips ausging,

wählte sie doch die Versandart "Swiss-Express 'Mond'", die bei einer

planmässigen Zustellung den Zugang innerhalb der genannten Frist gewährleistet

hätte.

4.3.4

Die Auslegung der Ausschreibungsunterlagen durch die Beschwerdegegnerin ist

nicht zu beanstanden. Sie durfte davon ausgehen und die Beschwerdeführerin

musste dies so verstehen, dass das Zugangsprinzip uneingeschränkt für

massgeblich erklärt worden war und damit der Zugang des Angebots innerhalb der

genannten Frist wesentliches Formerfordernis bildete.

4.4 Die

Beschwerdeführerin macht weiter geltend, der erfolgte Ausschluss sei überspitzt

formalistisch. Sie habe nach Treu und Glauben davon ausgehen dürfen, dass bei

einer rechtzeitigen Postaufgabe des Angebots der Eingabetermin eingehalten

werde. Die Verzögerung von lediglich zehn Minuten sei nicht durch ein

Fehlverhalten der Beschwerdeführerin oder eine verspätete Postaufgabe, sondern

durch die aussergewöhnlichen Wetterbedingungen und damit durch ein Ereignis

höherer Gewalt verursacht worden. Zudem wäre die Beschwerdegegnerin aufgrund

der Rückfragepflicht verpflichtet gewesen, vor der Anordnung des Ausschlusses

der Beschwerdeführerin Gelegenheit zu geben, den Nachweis einer rechtzeitigen

Postaufgabe zu erbringen.

Die Beschwerdegegnerin hält dem entgegen, Fehler oder

Versäumnisse der Post als beigezogene Hilfsperson habe sich die Beschwerdeführerin

anrechnen zu lassen. Die Praxis sei streng; auch eine geringfügige

Überschreitung der Frist sei ein wesentlicher Formfehler.

4.4.1

Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann auszugehen, wenn der

Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen oder ein

offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn er von

diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 21. Dezember 2023,

VB.2023.00363, E. 3.2).

Die Eingabefrist wurde aufgrund der verspäteten Zustellung

durch die Post infolge des starken Schneefalls verpasst, nicht aber weil die

Beschwerdeführerin aufgrund der Ausschreibung vom Absendeprinzip ausgegangen

war. Nachdem auch die Beschwerdeführerin von der Geltung des Zugangsprinzips

ausging und auch ausgehen musste (vgl. E. 4.3.3 oben), hat sie sich die

verspätete Zustellung durch die Post zurechnen zu lassen. Es handelte sich

ferner nicht um ein offensichtliches Versehen der Beschwerdeführerin.

Die Wetterprognose vom 20. November 2024 ging von

verbreitet starken Schneefällen in der Nacht vom 21. auf den 22. November

2024 im Mittelland aus; MeteoSchweiz ordnete die Lage der Gefahrenstufe 3

zu (meteoschweiz.admin.ch → Über uns → MeteoSchweiz-Blog →

"Starke Schneefälle im Flachland der Deutschschweiz"

20. November 2024, zuletzt besucht am 10. Juni 2025). Die

Gefahrenstufe 3 bei Schneefall besagt, dass eine erhebliche Gefahr

besteht, die eine Einschränkung des Strassen-, Schienen- und Luftverkehrs sowie

eine Verschlechterung der Passierbarkeit der Strassen als mögliche Auswirkungen

mit sich bringt (meteoschweiz.admin.ch → Wetter → Gefahren →

Erläuterungen der Gefahrenstufen → Schnee, zuletzt besucht am

10. Juni 2025). Mit dem Naturgefahrenbulletin des Bundes vom

21. November 2024 wurde diese Warnung bestätigt (naturgefahren.ch →

Vergangene Ereignisse → Letzte Warnungen, zuletzt besucht am

10. Juni 2025). Angesichts der Wetterwarnungen und der erheblichen

Schneemengen wäre die Beschwerdeführerin gehalten gewesen, den Sendungsverlauf

zu überprüfen. Anhand der Sendungsverfolgung der Post hätte sie im Tagesverlauf

feststellen können, dass die Sendung nicht um 9.00 Uhr zugestellt wurde.

Spätestens, als sich die Sendung um 13.18 Uhr noch in Härkingen im Kanton

Solothurn befand, hätte sie erkennen können, dass eine rechtzeitige Zustellung

vor 17.00 Uhr aufgrund der Wetterverhältnisse nicht gewährleistet ist. Zu

diesem Zeitpunkt hätte sie Massnahmen ergreifen können und müssen, um den

rechtzeitigen Zugang bei der Beschwerdegegnerin sicherzustellen, so wie dies im

Übrigen eine Mitbewerberin getan hat. Aus dem Protokoll über die Öffnung der

Angebote geht hervor, dass die D AG Laboreinrichtungen mit einem

rechtzeitig am 22. November 2024 und einem verspäteten, am

25. November 2024 eingegangenen Angebot unter den Anbieterinnen aufgeführt

ist, was darauf hinweist, dass dieser Mitbewerberin im Laufe des 22. November

2024 klar wurde, dass mit verspäteten Zustellungen zu rechnen war, und sie

dafür sorgte, dass ihr Angebot noch auf anderem Weg überbracht wurde.

4.4.2

Im Übrigen würde es der Beschwerdeführerin auch nicht helfen, wenn gemäss

ihrer Auffassung der Nachweis der rechtzeitigen Postaufgabe genügen sollte, das

Zugangsprinzip also abgeschwächt worden wäre. Die Rechtzeitigkeit in diesem

Sinne richtete sich nach den konkreten Verhältnissen, welche absehbar zu

erheblichen Verzögerungen der Postzustellung führten. Angesicht der zur Zeit

der Postaufgabe sich abzeichnenden und am 22. November 2024 dann auch

eingetretenen und für die Beschwerdeführerin erkennbaren Witterungsverhältnisse

könnte die Beschwerdeführerin den Nachweis der rechtzeitigen Postaufgabe nicht

erbringen.

4.4.3

Soweit die Beschwerdeführerin geltend macht, die starken Schneefälle seien

ein Fall von höherer Gewalt, kann ihr nicht gefolgt werden. Höhere Gewalt liegt

vor bei einem unvorhersehbaren, aussergewöhnlichen Ereignis, das mit

unabwendbarer Gewalt von aussen hereinbricht (BGE 102 Ib 257 E. 5; Ingeborg Schwenzer/Christiana Fountoulakis, Schweizerisches

Obligationenrecht Allgemeiner Teil, 8. A., Bern 2020, Rz. 20.02).

Wie zuvor dargelegt (E. 4.4.1 oben), waren die starken Schneefälle wohl

aussergewöhnlich, jedoch entgegen der Beschwerdeführerin nicht unvorhersehbar.

Damit fehlt es der Wetterlage in diesen Tagen an einem erforderlichen

Kriterium, um als höhere Gewalt gelten zu können.

4.4.4

Wie die Beschwerdeführerin zutreffend ausführt, ist die Rechtsfolge des Ausschlusses

nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt.

Massgeblich war vorliegend der Zugang des Angebots (vgl. E. 4.3.3 oben).

Das Angebot der Beschwerdeführerin ging zehn Minuten nach der gesetzten Frist

ein. Die Nichteinhaltung der Eingabefrist gilt als Verletzung eines wesentlichen

Formerfordernisses und führt regelmässig zum Ausschluss aus dem

Vergabeverfahren (VGr, 13. Oktober 2022, VB.2022.00375, E. 2.1.1).

Die verspätete Einreichung des Angebots stellt dabei auch dann einen Formfehler

dar, wenn die Eingabefrist nur geringfügig überschritten wurde. Diese strenge

Respektierung der genauen Eingabefrist liegt im Interesse der Gleichbehandlung

der Antragstellenden und der Transparenz des Verfahrens. Der Ausschluss vom

Verfahren infolge verspäteter Eingabe stellt demnach grundsätzlich keinen

überspitzten Formalismus dar (VGr, 22. Dezember 2021, VB.2021.00793,

E. 3.2; 9. Juli 2020, VB.2020.00339, E. 3.2; 24. November

2004, VB.2004.00331, E. 2.1; vgl. auch Galli et al., N. 263 f.).

Das Vorbringen der Beschwerdeführerin, wonach die Abweichung von der

Eingabefrist keinen wesentlichen Mangel darstelle, verfängt daher nicht.

4.4.5

Bei dieser Ausgangslage durfte die Beschwerdegegnerin sodann auf Rückfragen

bei der Beschwerdeführerin verzichten. Da sie von einem wesentlichen Formfehler

ausgehen durfte, der im Übrigen auch nicht ohne eine Verletzung des Gleichbehandlungsgebots

der Anbietenden geheilt werden könnte, bestand kein Anlass, bei der Beschwerdeführerin

den Nachweis einer rechtzeitig erfolgten Postaufgabe zu verlangen.

4.4.6

Beim erfolgten Ausschluss ist in der vorliegenden Konstellation nicht von

einem überspitzten Formalismus auszugehen.

4.5 Im

Ergebnis hat die Beschwerdegegnerin die verspätete Eingabe der Beschwerdeführerin

zu Recht aus dem Verfahren ausgeschlossen. Das Vorgehen erweist sich nicht als

überspitzt formalistisch. In Nachachtung des Gleichbehandlungsgrundsatzes der

Anbietenden musste die verpasste Frist zum Ausschluss führen.

5.

Nach Art. 51 Abs. 1 IVöB haben die Anbieter vor

der Eröffnung der Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör. Entgegen der

Beschwerdeführerin ist im Vorgehen der Beschwerdegegnerin somit keine

Gehörsverletzung zu erkennen.

6.

Zusammengefasst erweist sich die Beschwerde als

unbegründet; sie ist abzuweisen.

7.

Mit dem vorliegenden Entscheid erweist sich das Gesuch um

aufschiebende Wirkung als gegenstandslos.

8.

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss

§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

primär nach dem Unterliegen. Auch wenn die Beschwerde abzuweisen ist, erschiene

es hier jedoch unbillig, der Beschwerdeführerin die gesamten Kosten des Verfahrens

aufzuerlegen. Die Vergabebehörde hat das Beschwerdeverfahren durch die auslegungsbedürftige

Formulierung in den Ausschreibungsunterlagen mitverursacht. Es rechtfertigt

sich daher, die Kosten des Gerichtsverfahrens nach dem Verursacherprinzip der

Beschwerdegegnerin zu einem Viertel aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2

Satz 2 VRG). Drei Viertel der Gerichtskosten sind der Beschwerdeführerin

aufzuerlegen.

Mangels überwiegenden Obsiegens hat die Beschwerdeführerin

keinen Anspruch auf Parteientschädigung (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG).

9.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Bauleistungen gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum

Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das öffentliche Beschaffungswesen

(BöB) nicht, die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit

unzulässig (Art. 83 lit. f Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 [BGG] in Verbindung mit Art. 52 Abs. 1

lit. b BöB). Folglich kann gegen den vorliegenden Entscheid nur subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 7'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 7'720.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin zu drei Vierteln und der Beschwerdegegnerin

zu einem Viertel auferlegt.

4. Es

wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Wettbewerbskommission (WEKO).