Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00076

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

4. Abteilung

VB.2025.00076

Urteil

der 4. Kammer

vom 10. April 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Tamara Nüssle (Vorsitz), Verwaltungsrichter Reto Häggi Furrer, Verwaltungsrichter

Martin Bertschi, Gerichtsschreiberin Sonja Güntert.

In Sachen

A,

vertreten durch RA C,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Erteilung

einer Aufenthaltsbewilligung,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

A, ein 1984 geborener Staatsangehöriger Tunesiens, reiste

im Mai 2013 erstmals illegal in die Schweiz ein und stellte hier ein

Asylgesuch. Das Staatssekretariat für Migration (SEM) trat auf dieses Gesuch am

5. Juni 2013 nicht ein und wies A in den zuständigen Dublin-Staat Italien

weg. Zu einem unbekannten Zeitpunkt gelangte A erneut illegal (ohne gültiges

Visum) in die Schweiz.

Am 11. Mai 2024 ersuchten A und die ebenfalls 1984

geborene Schweizerin B das Migrationsamt des Kantons Zürich um Erteilung einer

Aufenthaltsbewilligung an den Erstgenannten im Rahmen des (umgekehrten)

Familiennachzugs. Dem Gesuch lag unter anderem ein nicht datiertes,

ausgefülltes "Gesuch um Durchführung des Vorbereitungsverfahrens der

Eheschliessung" bei sowie ein Schreiben der Kindes- und

Erwachsenenschutzbehörde (KESB) des Bezirks Dielsdorf vom 19. März 2024,

worin B zur Geburt ihres Sohns D gratuliert und sie aufgefordert wird, sich um

die Kindsanerkennung durch den Kindsvater zu kümmern.

Mit Verfügung vom 22. Oktober 2024 wies das

Migrationsamt das Gesuch ab und hielt A zum unverzüglichen Verlassen der

Schweiz und des Schengenraums an.

Erwägungen

II.

Den dagegen erhobenen Rekurs wies die

Sicherheitsdirektion des Kantons Zürich mit Entscheid vom 7. Januar 2025

ab (Dispositiv-Ziff. I), wies A an, die Schweiz und den Schengenraum

unverzüglich zu verlassen (Dispositiv-Ziff. II), auferlegte ihm die

Rekurskosten in Höhe von Fr. 1'320.- (Dispositiv-Ziff. III) und

verweigerte ihm in Dispositiv-Ziff. IV eine Parteientschädigung.

III.

Am 3. Februar 2025 führte A Beschwerde beim

Verwaltungsgericht und beantragte, unter Entschädigungsfolge sei ihm als Vater

eines Schweizer Kindes und Lebenspartner einer Schweizerin eine

Aufenthaltsbewilligung zu erteilen, eventualiter die Angelegenheit an die

Sicherheitsdirektion zurückzuweisen; in prozessualer Hinsicht ersuchte er zudem

um Gewährung des prozeduralen Aufenthalts und unentgeltliche Rechtspflege.

Mit Präsidialverfügung vom 4. Februar 2025 ordnete

die Vorsitzende an, dass eine Wegweisungsvollstreckung gegenüber A bis auf

Weiteres zu unterbleiben habe. Die Sicherheitsdirektion verzichtete am

10.

Februar 2025 auf Vernehmlassung; das Migrationsamt erstattete keine

Beschwerdeantwort.

Der Rechtsvertreter von A reichte am 10. Februar 2025

eine Mitteilung des Zivilstandsamts E nach über die am 10. Februar 2025

erfolgte Kindsanerkennung von D durch ersteren sowie am 26. März 2025 eine

Honorarnote.

Die Kammer erwägt:

1.

Das Verwaltungsgericht ist für Beschwerden gegen

Rekursentscheide der Sicherheitsdirektion über Anordnungen des Migrationsamts

betreffend das Aufenthaltsrecht zuständig (§§ 41 ff. des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG, LS 175.2]).

Weil auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer rügt zunächst in verfahrensrechtlicher Hinsicht eine

Verletzung seines Anspruchs auf rechtliches Gehör, weil ihm die Vorinstanz

"zu keiner Zeit des Rekursverfahrens keinerlei Gelegenheit gegeben [habe],

sich zur angezweifelten biologischen Vaterschaft zu äussern" bzw.

"das [...] nie Thema" gewesen sei.

2.2

Der in

Art. 29 Abs. 2 der Bundesverfassung vom 18. April 1999 (BV,

SR 101) verankerte Anspruch der Parteien auf rechtliches Gehör beinhaltet

das Recht der von einem Entscheid in ihrer Rechtsstellung betroffenen Person,

dass die Behörde deren Vorbringen auch tatsächlich hört, prüft und in der

Entscheidfindung berücksichtigt. Daraus folgt die grundsätzliche Pflicht der

Behörden, ihren Entscheid zu begründen.

Die Garantie umfasst nach der bundesgerichtlichen

Rechtsprechung allerdings nicht das Recht der Parteien, zur rechtlichen

Würdigung der durch sie in den Prozess eingeführten Tatsachen noch besonders

angehört zu werden. Eine Ausnahme besteht dann, wenn ein Gericht seinen

Entscheid mit einem Rechtsgrund zu begründen beabsichtigt, auf den sich die

beteiligten Parteien nicht berufen haben und mit dessen Erheblichkeit sie

vernünftigerweise nicht rechnen mussten (zum Ganzen BGE 130 III 35

E. 5, 126 I 19 E. 2c/aa, 124 I 49 E. 3c, 123 I 63 E. 2d;

ferner BGr, 27. Februar 2024, 4A_371/2023, E. 6.7.1 mit Hinweisen).

2.3

Vorliegend

musste der anwaltlich vertretene Beschwerdeführer bereits bei Einreichung des

verfahrensauslösenden Gesuchs um Aufenthaltsbewilligung im Rahmen des

Familiennachzugs damit rechnen, dass er die in diesem Zusammenhang behauptete

Beziehung zu B und ihrem Sohn bzw. die behauptete Vaterschaft auch belegen

muss. Entsprechend erkundigte sich der Beschwerdegegner am 29. August 2024

beim Beschwerdeführer nach dem Stand der Vaterschaftsanerkennung sowie des

Ehevorbereitungsverfahrens und forderte ihn zur Nachreichung von Belegen auf.

Nach dem Ausbleiben einer fristgerechten Reaktion auf dieses Schreiben erging

die Ausgangsverfügung, worin der Beschwerdegegner ausdrücklich festhielt, dass

reine Behauptungen von Familienverhältnissen, "wie im vorliegenden

Fall", von vornherein keine Aufenthaltsansprüche zu begründen vermöchten.

Die Rüge der Gehörsverletzung des Beschwerdeführers erweist sich somit als

unbegründet.

3.

3.1

Das Ausländer-

und Integrationsgesetz vom 16. Dezember 2005 (AIG, SR 142.20) vermittelt

einer ausländischen Person, die eine Schweizerin bzw. einen Schweizer heiraten

möchte, (vor der Heirat) keinen Aufenthaltsanspruch (vgl. Art. 42 AIG).

Unter bestimmten Voraussetzungen sind die Migrationsbehörden allerdings

gehalten, ihr gestützt auf das in Art. 12 der Europäischen

Menschenrechtskonvention vom 4. November 1950 (EMRK, SR 0.101) und

Art. 14 BV garantierte Recht auf Ehe eine vorübergehende

(Kurz-)Aufenthaltsbewilligung zur Vorbereitung des Eheschlusses zu erteilen

(siehe dazu ausführlich BGE 139 I 37 E. 3.5.2, 137 I 351 E. 3;

BGr, 11. November 2024, 2C_234/2024, E. 4.1 mit Hinweisen).

Ist die Beziehung zwischen den Verlobten hinreichend stabil

bzw. gefestigt, kann sich die ausländische Person zudem unter Umständen auf das

Recht auf Privat- und Familienleben in Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw.

Art. 13 Abs. 1 BV berufen und daraus (auch schon vor der Heirat)

einen Aufenthaltsanspruch ableiten. Die Beziehung der Konkubinatspartner muss hierfür

nach dem Bundesgericht bezüglich Art und Stabilität in ihrer Substanz einer Ehe

gleichkommen. Dabei ist wesentlich, ob die Partner in einem gemeinsamen Haushalt

leben; ferner ist der Natur und Länge ihrer Beziehung sowie ihrem Interesse und

ihrer Bindung aneinander, etwa durch Kinder oder andere Umstände wie die

Übernahme von wechselseitiger Verantwortung, Rechnung zu tragen (BGr, 31. Januar 2023, 2C_246/2022,

E. 5.1 mit weiteren Hinweisen).

3.2

Der

Beschwerdeführer beruft sich für seinen Bewilligungsanspruch auf die Beziehung

mit der Schweizer Bürgerin B und die mit dieser und ihrem im Januar 2024

geborenen Sohn gelebte familiäre Beziehung. Nähere Angaben dazu macht der

Beschwerdeführer allerdings nicht. Namentlich ist nicht bekannt, wann und wo

sich B und der Beschwerdeführer kennenlernten, ob und gegebenenfalls seit wann

sie zusammenwohnen oder ob sie das im erstinstanzlichen Verfahren als Beleg ins

Verfahren eingebrachte (undatierte) Gesuch um Durchführung des

Ehevorbereitungsverfahrens auch beim zuständigen Zivilstandsamt eingereicht

haben bzw. – bejahendenfalls – wie der Stand des betreffenden Verfahrens ist.

Der Aufforderung des Beschwerdegegners, (weitere) Belege dazu bzw. für die

behauptete(n) geschützte(n) Beziehung(en) beizubringen, kam der

Beschwerdeführer nicht nach. Erst vor Verwaltungsgericht reichte er als

taugliche Beweise ein Gutachten über das Ergebnis einer DNA-Analyse des

Instituts für Rechtsmedizin der Universität Zürich vom 28. Januar 2025

ein, wonach seine Vaterschaft zu D praktisch erwiesen sei, sowie eine

Mitteilung der am 10. Februar 2025 erfolgten Kindsanerkennung.

Mit der nachgewiesenen Vaterschaft des Beschwerdeführers

liegt neu ein Indiz vor, das für das Bestehen eines "qualifizierten"

Konkubinats zwischen den Kindseltern spricht. Für eine gesicherte Annahme fehlt

hier allerdings ein Beleg dafür, dass der Beschwerdeführer und die Kindsmutter B

überhaupt (noch) ein Paar sind. Der Anspruch auf Achtung des Familienlebens

nach Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13 Abs. 1 BV gilt zudem

nicht absolut, sondern kann rechtmässig eingeschränkt werden, wenn dies

gesetzlich vorgesehen ist, einem legitimen Zweck entspricht und zu dessen

Realisierung in einer demokratischen Gesellschaft notwendig erscheint (Art. 8

Abs. 2 EMRK bzw. Art. 36 BV; vgl. dazu BGE 143 I 21 E. 5.1;

siehe ferner Art. 51 Abs. 1 [teilweise] in Verbindung mit

Art. 63 AIG). Auch diesbezüglich ist der Sachverhalt vorliegend

ergänzungsbedürftig bzw. lückenhaft. So fehlen etwa nähere Angaben zur beruflichen und finanziellen Situation von B

bzw. belässt es der Beschwerdeführer diesbezüglich bei der vagen Aussage, ihr Einkommen reiche gerade so für die Bestreitung des

Lebensbedarfs der Familie aus.

3.3

Damit ist

der rechtserhebliche Sachverhalt nicht genügend erstellt, um dem

Beschwerdeführer gestützt auf Art. 8 Abs. 1 EMRK bzw. Art. 13

Abs. 1 BV (schon vor dem Eheschluss) eine (Kurz-)Aufenthaltsbewilligung

zum Verbleib bei B und D zu erteilen. Die Angelegenheit ist deshalb zur

Vornahme der erforderlichen Sachverhaltsabklärungen und zu neuem Entscheid an

den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

Der Beschwerdegegner ist in diesem Zusammenhang darauf

hinzuweisen, dass die Verurteilung des Beschwerdeführers wegen rechtswidriger

Einreise im Jahr 2021 und das hängige Strafverfahren wegen rechtswidrigen

Aufenthalts – entgegen der Ausgangsverfügung – noch keine Einschränkung des

Rechts auf Familiennachzug aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit und

Gesundheit rechtfertigen (vgl. BGE 137 II 297 E. 3.4, wonach die Erteilung

der streitigen Aufenthaltsbewilligung eo ipso zum Wegfall der Rechtswidrigkeit

des Aufenthalts des Beschwerdeführers führe und einer diesbezüglichen

Delinquenz die Grundlage entziehe; VGr, 15. April 2021,

VB.2021.00181, E. 3.4.2).

4.

Nach dem Gesagten ist die Beschwerde teilweise

gutzuheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des Rekursentscheids vom

7.

Januar 2025 und die Verfügung des Beschwerdegegners vom

22.

Oktober 2024 sind aufzuheben; die Sache ist zur ergänzenden Sachverhaltsabklärung

und zu neuem Entscheid an den Beschwerdegegner zurückzuweisen.

5.

5.1

Die

(Sprung-)Rückweisung zur erneuten Entscheidung bei offenem Ausgang ist in Bezug

auf die Regelung der Nebenfolgen grundsätzlich als Obsiegen zu behandeln, wenn

die Rechtsmittelinstanz reformatorisch oder kassatorisch entscheiden kann (BGr,

28.

April 2014, 2C_846/2013, E. 3.2 f. mit Hinweisen; Marco

Donatsch, in: Alain Griffel [Hrsg.], Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich [VRG], 3. A.,

Zürich etc. 2014 [Kommentar VRG], § 64 N. 5).

Nach § 13

Abs. 2 (teilweise in Verbindung mit § 65a Abs. 2) VRG werden die

Kosten des Rekurs- bzw. Beschwerdeverfahrens regelmässig nach Massgabe des

Unterliegens und ausnahmsweise nach dem Verursacherprinzip auferlegt; möglich

ist sodann die Kostenauferlegung ohne Anknüpfung an die gesetzlichen Kriterien

und unter Berücksichtigung von Billigkeitserwägungen (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 41). Nach § 17 Abs. 2 VRG kann die

unterliegende Partei oder Amtsstelle im Rekursverfahren und im Verfahren vor

Verwaltungsgericht zudem zur Leistung einer Parteientschädigung verpflichtet

werden.

5.2

Der Beschwerdeführer machte bislang keine

näheren Angaben zu seiner (behaupteten) Beziehung mit B und reichte vor

den Vorinstanzen keine tauglichen Belege dafür bzw. für seine Vaterschaft ein.

Die teilweise Gutheissung der Beschwerde ist lediglich darauf zurückzuführen,

dass er im vorliegenden Verfahren einen Beleg für seine biologische Vaterschaft

und für die offizielle Anerkennung seines Sohns einreichte. Dementsprechend handelte die Vorinstanz

richtig, als sie den Rekurs des Beschwerdeführers abwies, ihm die Rekurskosten

auferlegte und ihm eine Parteientschädigung verweigerte.

Die Kosten des

Beschwerdeverfahrens sind dagegen nach dem Unterliegerprinzip dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen und dieser ist zu verpflichten, dem

Beschwerdeführer für das Beschwerdeverfahren eine angemessene

Parteientschädigung von Fr. 1'500.- zuzüglich Mehrwertsteuer zu bezahlen.

5.3

Der

Beschwerdeführer ersucht vor Verwaltungsgericht (erstmals) um Gewährung

unentgeltlicher Rechtspflege. Gemäss § 16 Abs. 1 VRG haben Private,

welchen die nötigen Mittel fehlen und deren Begehren nicht offenkundig

aussichtslos erscheinen, auf Ersuchen Anspruch auf unentgeltliche

Prozessführung. Ein Anspruch auf Bestellung einer unentgeltlichen

Rechtsvertretung besteht, wenn sie zusätzlich nicht in der Lage sind, ihre

Rechte im Verfahren selbst zu wahren (§ 16 Abs. 2 VRG).

5.3.1

Durch die Kostenbelastung des Beschwerdegegners wird das Gesuch um

unentgeltliche Prozessführung für das Beschwerdeverfahren gegenstandslos. Das

Gesuch um unentgeltliche Rechtvertretung ist angesichts der Mittellosigkeit des

Beschwerdeführers gutzuheissen und ihm in der Person von Rechtsanwalt C ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand beizugeben.

5.3.2

Gemäss § 9 Abs. 1 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli

2018.

(LS 175.252) wird der unentgeltlichen Rechtsvertretung der notwendige

Zeitaufwand nach den Stundenansätzen des Obergerichts für die amtliche

Verteidigung entschädigt, wobei die Bedeutung der Streitsache und die

Schwierigkeit des Prozesses berücksichtigt und Barauslagen separat entschädigt

werden. Die Entschädigung beträgt nach § 3 der Verordnung (des

Obergerichts) über die Anwaltsgebühren vom 8. September 2010

(LS 215.3) für Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte in der Regel

Fr. 220.- pro Stunde.

Der Vertreter des Beschwerdeführers macht für das

Beschwerdeverfahren einen Aufwand von insgesamt 8,167 Stunden und

Fr. 40.70 Auslagen (zuzüglich Mehrwertsteuer) geltend. Der darin

enthaltene Aufwand für das Verfassen der Beschwerde (6 Stunden) erscheint indes

mit Blick auf deren Inhalt klar als zu hoch bzw. der Sache nicht angemessen; er

ist entsprechend auf 4 Stunden zu kürzen. Die zu entschädigenden Aufwendungen von

Rechtsanwalt C betragen daher insgesamt Fr. 1'510.63 (inklusive

Mehrwertsteuer), weshalb sein Anspruch auf Entschädigung als unentgeltlicher

Rechtsbeistand durch die Bezahlung der Parteientschädigung von Fr. 1'500.-

(zuzüglich Mehrwertsteuer) an ihn abgegolten ist (vgl. VGr, 18. Februar

2021, VB.2020.00399, E. 4.4).

6.

Zur

Rechtsmittelbelehrung des nachstehenden Dispositivs ist Folgendes zu erläutern:

Soweit ein Anwesenheitsanspruch des Beschwerdeführers geltend gemacht wird, ist

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG,

SR 173.110) zulässig. Ansonsten steht die subsidiäre Verfassungsbeschwerde

gemäss Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. c Ziff. 2

e contrario und Ziff. 4 BGG).

Letztinstanzliche

kantonale Rückweisungsentscheide sind als Zwischenentscheide im Sinn von

Art. 93 BGG zu qualifizieren (BGE 138 I 143 E. 1.2, 133 V 477

E. 4.2). Die Rückweisung

ist daher vor Bundesgericht nur direkt anfechtbar, wenn sie einen nicht

wiedergutzumachenden Nachteil bewirken kann (lit. a) oder wenn die

Gutheissung der Beschwerde sofort einen Endentscheid herbeiführen und damit

einen bedeutenden Aufwand an Zeit oder Kosten für ein weitläufiges

Beweisverfahren ersparen würde (lit. b).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1.

Die

Beschwerde wird teilweise gutgeheissen. Dispositiv-Ziff. I und II des

Entscheids der Sicherheitsdirektion vom 7. Januar 2025 sowie die Verfügung

des Beschwerdegegners vom 22. Oktober 2024 werden aufgehoben. Die Sache

wird im Sinn der Erwägungen an den Beschwerdegegner zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das

Gesuch des Beschwerdeführers um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung

wird als gegenstandslos geworden abgeschrieben, dasjenige um unentgeltliche

Rechtsvertretung wird gutgeheissen und ihm in der Person von Rechtsanwalt C ein

unentgeltlicher Rechtsbeistand beigegeben.

5.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet, Rechtsanwalt C für das Beschwerdeverfahren

eine Parteientschädigung von Fr. 1'621.50 (inklusive Mehrwertsteuer) zu

bezahlen.

6.

Gegen

dieses Urteil kann im Sinn der Erwägungen Beschwerde erhoben werden. Sie ist

innert 30 Tagen ab Zustellung beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

7.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Sicherheitsdirektion;

c) das Staatssekretariat für Migration.