Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00125

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2025.00125

Urteil

des Einzelrichters

vom 11. März 2025

Mitwirkend: Verwaltungsrichter Josua Raster,

Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A,

vertreten durch RA B,

Beschwerdeführer,

gegen

Migrationsamt des Kantons Zürich,

Beschwerdegegner,

betreffend Bestätigung

Durchsetzungshaft (GI-250030-L),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Das Migrationsamt des Kantons Zürich beantragte am 13. Februar

2024 [recte: 2025] beim Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich, die

am 12. Februar 2024 [recte: 2025] gegen A angeordnete Durchsetzungshaft zu

bestätigen und bis am 12. März 2025 zu bewilligen. Mit Urteil vom 15. Februar

2025 bestätigte das Zwangsmassnahmengericht die Anordnung der Ausschaffungshaft

und bewilligte die Haft für einen Monat bis 12. März 2025.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte A am 18. Februar 2025 mit Beschwerde

an das Verwaltungsgericht und beantragte die unverzügliche Haftentlassung,

eventualiter die Rückweisung der Angelegenheit zur Neubeurteilung an die

Vorinstanz, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zuzüglich Mehrwertsteuer

zulasten des Migrationsamts. Zudem beantragte er die Bewilligung der

unentgeltlichen Rechtspflege und die Bestellung seines Anwalts als

unentgeltlicher Rechtsvertreter.

Das Zwangsmassnahmengericht verzichtete am 26. Februar

2025.

auf Vernehmlassung und das Migrationsamt beantragte mit Eingabe vom 5. März

2025.

die Abweisung der Beschwerde.

Der Einzelrichter erwägt:

1.

Beschwerden betreffend Massnahmen

nach Art. 73–78 AIG werden vom Einzelrichter behandelt, sofern sie nicht

wegen grundsätzlicher Bedeutung der Kammer zur Beurteilung überwiesen werden (§ 38b

Abs. 1 lit. d Ziff. 4 in Verbindung mit § 43 Abs. 1 lit. b VRG sowie § 38b Abs. 2 VRG). Vorliegend besteht kein Anlass für eine

Entscheidfällung durch die Kammer.

2.

2.1

Der

Beschwerdeführer macht vorab geltend, sein Anspruch auf rechtliches Gehör nach Art. 29

Abs. 2 BV und Art. 81 Abs. 1 AIG sei dadurch verletzt, dass es

die Vorinstanz seinem Rechtsvertreter verunmöglicht habe, an der mündlichen

Verhandlung vom 14. Februar 2025 teilzunehmen.

2.2

Nach Art. 81

Abs. 1 AIG hat der inhaftierte Ausländer Anspruch darauf, mit dem von ihm

bezeichneten Rechtsvertreter mündlich und schriftlich zu verkehren. Dazu gehört

auch das Recht, sich im Verfahren vor dem Haftrichter vertreten zu lassen. Ist

er im Verfahren vor dem Haftrichter nicht vertreten, weil die Behörden nichts

Zureichendes unternommen haben, um ihm den Kontakt zu ermöglichen, so verletzt

dies zudem seinen Anspruch auf rechtliches Gehör gemäss Art. 29 Abs. 2 BV

(vgl. etwa BGr, 25. Februar 2011, 2C_131/2011, E. 2.4; VGr, 24. November

2015, VB.2015.00708, E. 2.2).

2.3

Der Antrag

des Beschwerdegegners auf Bestätigung der Haftanordnung ging beim

Zwangsmassnahmengericht am 14. Februar 2025 um 07.45 Uhr ein. Die

Vertretung des Beschwerdeführers durch Rechtsanwalt B war dem Gericht bekannt.

Das Zwangsmassnahmengericht führte die Haftanhörung am 14. Februar 2025 um

14.05

Uhr durch. Der Beschwerdeführer bestand darauf, dass die Verhandlung im

Beisein seiner Rechtsvertretung durchgeführt werde. Nachdem der Rechtsvertreter

telefonisch nicht erreicht werden konnte, wurde die Haftanhörung ohne

Vertretung durchgeführt.

2.4

Einem

Vertreter kann es nicht massgeblich zur Last gelegt werden, wenn er nicht in

der Lage ist, unverzüglich zu einer Haftanhörung zu erscheinen (vgl. VGr, 17. Dezember

2014, VB.2014.00704, E. 3.1). Es ist im Verfahren der Haftprüfung Aufgabe

des Haftrichters sicherzustellen, dass die Rechte des Inhaftierten gewahrt

bleiben (BGE 139 I 206 E. 3.2). Dementsprechend sind angemessene

Bemühungen zu machen, damit die Haftanhörung in Anwesenheit der Rechtsvertretung

erfolgen kann. An solchen Bemühungen fehlt es vorliegend. Zwar kann ein Telefonanruf

genügen, wenn eine Nachricht hinterlassen wird (VGr, 29. Mai 2019,

VB.2019.00302, E. 2.4.1). Vorliegend wurde während der Verhandlung

versucht, mit den vom Beschwerdeführer angegebenen Telefonnummern die

Rechtsvertretung zu erreichen. Allerdings wurde keine Nachricht hinterlassen;

vielmehr wurde bloss erfolglos versucht, den Rechtsvertreter zu kontaktieren,

und die Anhörung wurde anschliessend sofort durchgeführt. Mit Blick auf die

Teilnahme an Gerichtsverhandlungen oder an anderen Sitzungen und Besprechungen

kommt es notorisch oft vor, dass Rechtsvertreter während bis zu einem halben

Arbeitstag nicht erreichbar sind, was ihnen nicht zur Last gelegt werden kann.

Folglich haben Bemühungen zur Gewährleistung der Vertretung im Normalfall einen

Zeitraum von über einem halben Arbeitstag im Auge zu behalten (vgl. dazu der

Sachverhalt in VGr, 15. Januar 2019, VB.2018.00814, E. 5.3 als

Beispiel für entsprechende Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts).

Vom dargelegten Grundsatz kann allenfalls abgewichen

werden, wenn die Haftanhörung mit Blick auf die Maximalfrist von 96 Stunden (Art. 78

Abs. 4 Satz 1 AIG) besonders dringlich ist. Davon kann vorliegend

allerdings keine Rede sein: Gemäss den Akten begann die ausländerrechtliche

Haft am 13. Februar 2025 um 10.20 Uhr; folglich hätte für die Durchführung

der Anhörung innert 96 Stunden noch reichlich Zeit bis zum 17. Februar

2025.

zur Verfügung gestanden.

Die Durchführung der Haftanhörung ohne angemessene

Bemühungen des Zwangsmassnahmengerichts, dem Vertreter die Teilnahme zu

ermöglichen, ist unter den gegebenen Umständen klarerweise als Verletzung des

rechtlichen Gehörs gemäss Art. 29 Abs. 2 BV zu werten.

3.

3.1

Praxisgemäss

führt allerdings nicht jede Verletzung von Verfahrensvorschriften zu einer

Haftentlassung. Es kommt vielmehr jeweils darauf an, welche Bedeutung den

verletzten Vorschriften für die wirksame Wahrung der Rechte des Betroffenen im

Vergleich zu den Interessen an der Durchsetzung der Ausreisepflicht zukommt.

Dies vermag Verfahrensfehler namentlich aufzuwiegen, wenn der Ausländer die

öffentliche Sicherheit und Ordnung gefährdet (vgl. BGr, 7. Juli 2009,

2C_356/2009, E. 5.4; BGE 125 II 369 E. 2e S. 374; 122 II

154.

E. 3a S. 158; VGr, 28. Mai 2015, VB.2015.00297, E. 2.5).

In einem solchen Fall besteht die Sanktion allein in einer

Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des gewählten

Rechtsvertreters (BGr, 30. Mai 2008, 2C_334/2008, E. 4.3).

3.2

Die

Nichtwahrung der Vertretungsrechte des Beschwerdeführers wiegt erheblich.

Demgegenüber liegen gegen den Beschwerdeführer diverse strafrechtliche

Verurteilungen vor, teilweise wegen schwerer Straftaten wie mehrfacher

sexueller Handlungen mit einem Kind, Brandstiftung, Verbreitung von Pornografie

an eine unter 16-jährige Person und zahlreicher, zeitlich nicht lange

zurückliegender Verstösse gegen das Betäubungsmittelgesetz.

Mit Blick auf die offenkundige Gefährdung der öffentlichen

Sicherheit und Ordnung fällt die Interessenabwägung zuungunsten des

Beschwerdeführers aus. Die Verletzung seines verfassungsrechtlich abgesicherten

Gehörsanspruchs führt unter Berücksichtigung des

Verhältnismässigkeitsgrundsatzes nicht zur Haftentlassung, sondern zur

Rückweisung und Wiederholung der Haftrichterverhandlung unter Beizug des

Rechtsvertreters. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 15. Februar

2025.

ist somit in Gutheissung der Beschwerde aufzuheben und die Sache ist zum

Neuentscheid im Sinn der Erwägungen an das Zwangsmassnahmengericht

zurückzuweisen; dieses hat auch über die Kosten- und Entschädigungsfolgen des

zwangsmassnahmengerichtlichen Verfahrens neu zu befinden.

4.

Eine Rückweisung zu neuem Entscheid bei offenem Ausgang

ist in Bezug auf die Nebenfolgen als Obsiegen der beschwerdeführenden Partei zu

behandeln, wenn die Rechtsmittel­instanz reformatorisch oder kassatorisch

entscheiden kann (BGE 137 V 210 E. 7.1; BGr, 28. April 2014,

2C_846/2013). Damit sind die Kosten des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens dem

Beschwerdegegner aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 VRG in Verbindung mit

§ 65a VRG), womit das Gesuch des Beschwerdeführers um unentgeltliche

Prozessführung gegenstandslos wird. Sodann hat der Beschwerdegegner dem

Beschwerdeführer eine angemessene Entschädigung zu entrichten (§ 17 Abs. 2 VRG). Als angemessen erscheint ein Betrag von Fr. 1'000.-.

Da dem Beschwerdeführer in Anwendung von § 16 Abs. 1 und 2 VRG

die unentgeltliche Rechtsverbeiständung zu gewähren ist, ist die

Parteientschädigung seinem Rechtsvertreter zuzusprechen. Sie wird angerechnet

auf die Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

Der Beschwerdeführer wird darauf hingewiesen, dass er zur

Nachzahlung verpflichtet ist, sobald er dazu in der Lage ist (§ 70 in

Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG).

5.

Mit dem vorliegenden Urteil erfolgt eine Rückweisung an die Vorinstanz.

Hinsichtlich der Rechtsmittelbelehrung ist deshalb darauf hinzuweisen, dass

Rückweisungsentscheide grundsätzlich als Zwischenentscheide qualifiziert werden

und nur unter den in Art. 93 Abs. 1 BGG genannten Voraussetzungen

selbständig anfechtbar sind.

Demgemäss erkennt der

Einzelrichter:

1.

Die

Beschwerde wird gutgeheissen. Der Entscheid des Zwangsmassnahmengerichts vom 15. Februar

2025.

wird aufgehoben und die Sache wird im Sinn der Erwägungen an das

Zwangsmassnahmengericht zurückgewiesen.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 1'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 70.-- Zustellkosten,

Fr. 1'570.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden dem Beschwerdegegner auferlegt.

4.

Das

Gesuch um unentgeltliche Prozessführung wird als gegenstandslos geworden

abgeschrieben.

5.

Dem

Beschwerdeführer wird für das verwaltungsgerichtliche Verfahren in der Person

von Rechtsanwalt B ein unentgeltlicher Rechtsvertreter bestellt. Dieser wird

aufgefordert, dem Verwaltungsgericht innert einer Frist von 30 Tagen nach

Zustellung dieses Urteils eine detaillierte Zusammenstellung über den

Zeitaufwand und die Barauslagen einzureichen, ansonsten die Entschädigung nach

Ermessen festgesetzt würde (§ 9 Abs. 2 GebV VGr). Die

Nachzahlungspflicht gemäss § 70 in Verbindung mit § 16 Abs. 4 VRG bleibt vorbehalten.

6.

Der

Beschwerdegegner wird verpflichtet dem Beschwerdeführer eine

Parteientschädigung von Fr. 1'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar an

seinen Rechtsvertreter. Diese Parteientschädigung wird angerechnet an die

Entschädigung des unentgeltlichen Rechtsbeistands.

7.

Gegen

dieses Urteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. BGG erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) das Zwangsmassnahmengericht des Bezirksgerichts Zürich;

c) das SEM, Abteilung Rückkehr.

Abkürzungsverzeichnis:

AIG Bundesgesetz

vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer und über die

Integration

(SR 142.20)

BGG

Bundesgerichtsgesetz vom 17. Juni 2005

(SR 173.110)

BV Bundesverfassung

der Schweizerischen Eidgenossenschaft vom 18. April 1999 (SR 101)

GebV VGr Gebührenverordnung

des Verwaltungsgerichts vom 23. August 2010 (LS 175.252)

VRG Verwaltungsrechtspflegegesetz

vom 24. Mai 1959 (LS 175.2)