Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00160

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2025.00160

Urteil

der 1. Kammer

vom 5. Juni 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsidentin Sandra Wintsch (Vorsitz), Verwaltungsrichterin Maja Schüpbach

Schmid, Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG,

vertreten durch RA C

und/oder RA D,

Beschwerdeführerin,

gegen

Baudirektion des Kantons Zürich

Amt für Landschaft und Natur,

Fachstelle Naturschutz,

Beschwerdegegnerin,

betreffend

Submission,

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 26. November 2024 eröffnete

das Amt für Landschaft und Natur der Baudirektion des Kantons Zürich ein

offenes Submissionsverfahren betreffend Zielplanung Waldnaturschutz. Innert

Frist gingen fünf Angebote ein, darunter jenes der A AG zum Betrag von Fr. 137'174.58.

Am 17. Februar 2025 stellte das Amt für Landschaft und Natur der A AG

eine Verfügung zu, worin diese wegen unvollständiger Offertunterlagen aus dem

Vergabeverfahren ausgeschlossen wurde.

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am 5. März 2025

Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte, die

Ausschlussverfügung sei aufzuheben und das Verfahren sei unter Berücksichtigung

des Angebots der A AG weiterzuführen. In prozessualer Hinsicht ersuchte

sie um Erteilung der aufschiebenden Wirkung; alles unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen.

Mit Präsidialverfügung vom 6. März 2025 wurde es dem

Amt für Landschaft und Natur einstweilen untersagt, das Verfahren

weiterzuführen, den Zuschlag zu erteilen oder den Vertrag abzuschliessen. Das

Amt für Landschaft und Natur beantragte am 27. März 2025, die Beschwerde

wie auch das Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung abzuweisen, unter

Kostenfolge zulasten der A AG. Am 2. April 2025 ersuchte die

Beschwerdeführerin um Einsicht in die Beschwerdeantwortbeilagen; das

Akteneinsichtsbegehren wurde mit Präsidialverfügung vom 4. April 2025

teilweise gutgeheissen. Mit Replik vom 11. April 2025 hielt die A AG

an ihren Anträgen fest, ebenso das Amt für Landschaft und Natur mit Duplik vom 5. Mai

2025.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom

28.

Juni 2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine

Dispositiv

Ausschreibung vom 13. Februar 2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues

Recht. Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB

zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom

28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach

§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB,

wozu auch der Ausschluss zählt (lit. h), unabhängig vom Auftragswert die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen

einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine

realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn

die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens

führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen können; andernfalls fehlt

ihnen das schutzwürdige Interesse an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18

= BEZ 1999 Nr. 11; § 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche

reelle Chance besteht, ist aufgrund der gestellten Anträge und Parteivorbringen

zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin rügt den Ausschluss ihres Angebots

aus dem Verfahren. Wäre dieser widerrechtlich erfolgt, so hätte sie

grundsätzlich Chancen auf den Zuschlag, zumal sie das preislich tiefste Angebot

eingereicht hat. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3.

3.1 Gestützt

auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann eine Anbieterin vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird, dass ihr

Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich von den

verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Die Übereinstimmung des

Angebots mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für den

Zuschlag. Abweichungen von der Ausschreibung stellen mithin einen Mangel dar,

weshalb Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, in der Regel auszuschliessen

sind.

3.2 Bei der

Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit

der Angebote und des Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab

anzulegen. Die Rechtsfolge des Ausschlusses ist allerdings nur dann adäquat,

wenn es sich um einen wesentlichen Mangel handelt; einen überspitzten

Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November 2018, VB.2018.00450, E. 6.1;

24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 28. September 2011,

VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen). In der Tendenz betonen

Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des Submissionsverfahrens (VGr, 12. Mai

2016, VB.2015.00013, E. 3.3 mit Hinweisen). Jedenfalls ist zu vermeiden,

dass mit der nachträglichen Behebung des Mangels eine Ungleichbehandlung oder

Bevorzugung einzelner Anbietender entsteht. Unter der Geltung des alten Rechts

ging die Tendenz in Lehre und Rechtsprechung dahin, in Beachtung des

Gleichbehandlungsgebots auch in geringem Mass unvollständige Angebote von der

Vergabe auszuschliessen. Von einem überspitzten Formalismus ist eher dann

auszugehen, wenn der Mangel auf eine Unklarheit der Ausschreibungsunterlagen

oder ein offensichtliches Versehen des Anbieters zurückzuführen ist, als wenn

er von diesem bewusst in Kauf genommen wurde (VGr, 27. Februar 2020,

VB.2019.00485, E. 3.3).

3.3 Nach dem

bisherigen Wortlaut von § 4a Abs. 1 des per 1. Oktober 2023

aufgehobenen Gesetzes vom 15. September 2003 über den Beitritt zur

Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche Beschaffungswesen vom 15. März

2001 hatte die Vergabestelle Anbieterinnen und Anbieter aus einem laufenden

Vergabeverfahren auszuschliessen, wenn sie die Voraussetzungen für die

Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr erfüllten oder wenn sie den

rechtskonformen Ablauf des Vergabeverfahrens durch ihr Verhalten

beeinträchtigten. Dies war insbesondere dann der Fall, wenn die Anbieterin oder

der Anbieter wesentliche Formerfordernisse durch Änderung der

Ausschreibungsunterlagen missachtete (lit. b). Die Materialien zum BeiG

IVöB (Vorlage 5772 vom 24. November 2021, ABl vom 17. Dezember 2021)

enthalten zu Art. 44 Abs. 1 IVöB lediglich den Hinweis, dass die

Auftraggeber in der Frage des Ausschlusses bzw. des Widerrufs von Zuschlägen

ein grosses Ermessen hätten. Die Bestimmung enthalte eine Liste von

Tatbeständen, die einen Ausschluss oder einen Widerruf des Zuschlags rechtfertigen

würden (ABl vom 17. Dezember 2021, S. 111). Der Ausschluss ist somit

für die aufgezählten Tatbestände nicht mehr als zwingende Rechtsfolge

ausgestaltet, sondern dem Ermessensentscheid der Vergabestelle zugewiesen (VGr,

19. Dezember 2024, VB.2024.00101, E. 4.5.1). Ein Ausschluss ist nach

dem Wortlaut von Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB jedenfalls einzig im

Fall von wesentlichen Abweichungen von den verbindlichen Anforderungen

einer Ausschreibung angezeigt.

4.

4.1 Im

vorliegenden Submissionsverfahren hatten die Anbietenden fünf Formulare

auszufüllen. Streitgegenständlich ist das Formular 1 ("Angaben zur

Unternehmung"). Die Beschwerdeführerin legte ihrem Angebot eine andere

Version des Formulars 1 bei (diejenige vom 6. September 2024) als

diejenige, welche die Vergabestelle mit der Ausschreibung publiziert hatte

(Version vom 1. November 2018). Die Beschwerdeführerin führt aus, sie

nehme regelmässig an Ausschreibungen der Beschwerdegegnerin teil und habe

irrtümlicherweise das Formular aus einem der anderen Vergabeverfahren

verwendet.

Die beiden Versionen des Formulars 1 sind weitgehend

deckungsgleich. In der Version aus dem Jahr 2018 sind jedoch die verfügbaren

Personalressourcen genauer anzugeben: Nicht nur die Anzahl der beschäftigten

Personen, sondern auch die "Stellenprozente insgesamt" sind

anzugeben; hinzu kommen Angaben betreffend die für den Auftrag einzusetzenden

Personen (Anzahl Schlüsselpersonen, deren Stellvertretung, weiteres

unterstützendes Personal und jeweils die Stellenprozente).

4.2 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, dass sich ihrem Angebot an anderer Stelle

sämtliche relevanten Informationen, die im Formular von 2018 zusätzlich

abgefragt werden, entnehmen lassen: Namentlich seien die notwendigen Angaben zu

den Schlüsselpersonen aus Formular 3 ("Angaben zu Qualifikation

Schlüsselperson[en]") ersichtlich. Nicht direkt entnehmen lassen würden

sich zwar die Stellenprozente, aber aus Formular 5

("Preisangebot") sei ersichtlich, wie viele Arbeitsstunden die

Schlüsselpersonen zu welchem Zeitpunkt aufwenden würden – daher sei die Angabe

der exakten Stellenprozente für die Vergabestelle nicht mehr von Relevanz bzw.

liesse sich gegebenenfalls anhand der Arbeitsstunden berechnen. Aus Formular 3

sei sodann auch ersichtlich, dass die Schlüsselperson die Hauptbearbeitung des

Auftrags und somit deutlich über 50 % der Arbeit übernehme.

Die Beschwerdegegnerin verweist demgegenüber auf die

strenge Rechtsprechung zur Frage des Ausschlusses. Den Ausschreibungsunterlagen

sei denn auch klar zu entnehmen, dass unvollständige Angebote aus dem Verfahren

ausgeschlossen würden. Ausserdem verfüge die von der Beschwerdeführerin im Formular 3

angeführte stellvertretende Schlüsselperson nicht über genügende einschlägige

Erfahrung und die Aufteilung der Arbeiten zwischen der Schlüsselperson und

ihrer Stellvertretung sei nicht ausgewiesen.

5.

5.1 Die

Beschwerdegegnerin weist grundsätzlich zu Recht darauf hin, dass bei Mängeln

wie dem vorliegenden ein strenger Massstab anzulegen ist. Dies ist allerdings

kein Selbstzweck: Hintergrund dieser Praxis ist es, die Vergleichbarkeit der

Angebote und die Einhaltung des Gleichbehandlungsgrundsatzes sicherzustellen

(s. o. E. 3.2).

Vorliegend ist das Angebot der Beschwerdeführerin mit den anderen eingegangenen

Offerten trotz Verwendung des falschen Formulars vergleichbar. Wie die

Beschwerdeführerin zu Recht vorbringt, ergeben sich die notwendigen Angaben zur

Unternehmung mit hinreichender Genauigkeit aus den anderen eingereichten

Unterlagen, um das beschwerdeführerische Angebot zumindest mit den

Konkurrenzofferten vergleichen und bewerten zu können.

Eine nicht mehr zu vertretende Ungleichbehandlung respektive

Bevorzugung der Beschwerdeführerin gegenüber den anderen Offertstellenden ist

bei Zulassung ihres Angebots sodann nicht ersichtlich: Es entsteht der

Beschwerdeführerin kein nennenswerter Vorteil daraus, dass sie zwar

grundsätzlich die gleichen Angaben wie die anderen Anbieterinnen gemacht hat,

diese jedoch an anderen Stellen in ihrem Angebot.

5.2 Die

Beschwerdegegnerin bringt sodann vor, dass die stellvertretende Schlüsselperson

nicht über genügende einschlägige Erfahrung verfüge und die Aufteilung der

Arbeiten zwischen der Schlüsselperson und ihrer Stellvertretung nicht

ausgewiesen sei.

Es ist nicht in Abrede zu stellen, dass sich die Angaben

betreffend die Stellenprozente der Schlüsselperson und von deren

Stellvertretung zwar hinreichend genau, aber nicht exakt aus der

beschwerdeführerischen Offerte ergeben: Aus Formular 5

("Preisangebot") kann berechnet werden, dass im Jahr 2025

Stellenprozente im Umfang von 12 % und in den Jahren 2026–2028

Stellenprozente von 2,5 % bis 17 % für den ausgeschriebenen Auftrag

eingesetzt werden sollen, und dem Formular 3 ("Angaben zu

Qualifikation Schlüsselperson[en]") kann entnommen werden, dass die

Aufgaben zur Hauptsache von der Schlüsselperson selbst und nicht von ihrer

Stellvertretung ausgeführt werden. Diesen Ungenauigkeiten ebenso wie der

allenfalls mangelnden Erfahrung der stellvertretenden Schlüsselperson ist

jedoch im Rahmen der Angebotsbewertung Rechnung zu tragen; sie vermögen keinen

Verfahrensausschluss zu begründen.

5.3 Weiter

handelt es sich ganz offenkundig um ein blosses Versehen, dass die

Beschwerdeführerin vorliegend eine andere Version des Formulars 1

eingereicht hat. Anders als von der Beschwerdegegnerin vorgebracht, dürfte es

sich auch bei der Tatsache, dass die Beschwerdeführerin den Gegenstand des

vorliegenden Verfahrens in das von ihr verwendete Formular eingesetzt hat,

nicht um eine absichtliche Änderung der Ausschreibungsunterlagen gehandelt

haben. Es erscheint offensichtlich, dass die Beschwerdeführerin schlicht davon

ausging, dass für die vorliegende Ausschreibung das gleiche Formular wie für

die anderen Vergabeverfahren der Beschwerdegegnerin zu verwenden war. Ein

ungerechtfertigter Vorteil, den sich die Beschwerdeführerin durch absichtliche

Verwendung des falschen Formulars hätte verschaffen können, ist klarerweise

nicht gegeben und wird denn auch nicht geltend gemacht. Es ist in diesem

Zusammenhang darauf hinzuweisen, dass es beispielsweise im Rahmen von

Angebotsbereinigungen ohne Weiteres zulässig ist und nicht gegen das

Gleichbehandlungsgebot verstösst, offensichtliche Fehler zu korrigieren und

Unklarheiten zu beheben (VGr, 29. Oktober 2019, VB.2019.00307, E. 5.1

mit weiteren Hinweisen).

5.4 Zusammengefasst

ist festzuhalten, dass es sich beim Verwenden des falschen Formulars vorliegend

um ein offensichtliches Versehen gehandelt hat. Der Mangel führt nicht dazu,

dass die Angebote nicht mehr sinnvoll vergleichbar wären; jedenfalls wäre keine

ungerechtfertigte Bevorzugung der Beschwerdeführerin gegenüber den anderen

Anbietenden ersichtlich. Der Formfehler beziehungsweise die Abweichung von den

Ausschreibungsunterlagen ist nicht wesentlich im Sinn von Art. 44 Abs. 1

lit. b IVöB, zumal sich alle notwendigen Angaben mit hinreichender

Genauigkeit aus der Offerte der Beschwerdeführerin ergeben.

Ein Verfahrensausschluss infolge eines unwesentlichen

Mangels ist nicht vom behördlichen Ermessensspielraum abgedeckt. Damit ist die

Beschwerde gutzuheissen. Das Angebot der Beschwerdeführerin ist im Verfahren

zuzulassen und in die Bewertung miteinzubeziehen.

6.

Mit dem vorliegenden Urteil wird das Gesuch der

Beschwerdeführerin um Erteilung der aufschiebenden Wirkung gegenstandslos.

7.

Ausgangsgemäss sind die Kosten des Verfahrens der

Beschwerdegegnerin aufzuerlegen (§ 13 Abs. 2 Satz 1 in Verbindung mit

§ 65a Abs. 2 VRG).

Sodann ist die Beschwerdegegnerin zu verpflichten, der

anwaltlich vertretenen Beschwerdeführerin eine angemessene Parteientschädigung

zu bezahlen (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG). Als angemessen erscheint

ein Betrag von Fr. 3'000.- (MWST inbegriffen).

8.

Der Auftragswert übersteigt den Schwellenwert für Dienstleistungen

gemäss Anhang 4 Ziffer 2 zum Bundesgesetz vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen (BöB) nicht und die Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten ist somit unzulässig (Art. 83 lit. f

Ziff. 2 des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 [BGG] in

Verbindung mit Art. 52 Abs. 1 lit. a BöB). Folglich kann gegen

die vorliegende Verfügung nur subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG erhoben werden.

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Die

Beschwerde wird gutgeheissen und die Ausschlussverfügung vom 17. Februar

2025 (Datum der Zustellung) des Amts für Landschaft und Natur der Baudirektion

des Kantons Zürich wird aufgehoben. Die Sache wird an die Beschwerdegegnerin

zurückgewiesen, um das Verfahren unter Einbezug der Beschwerdeführerin

fortzusetzen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellkosten,

Fr. 6'220.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdegegnerin auferlegt.

4. Die

Beschwerdegegnerin wird verpflichtet, der Beschwerdeführerin eine

Parteientschädigung von Fr. 3'000.- (inkl. Mehrwertsteuer) zu

entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Entscheids.

5. Gegen

dieses Urteil kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an die Parteien.