Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00181

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2025.00181

Beschluss

der 1. Kammer

vom 3. Juli 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

Unternehmen A,

vertreten durch B AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Elektrizitätswerk

der Stadt Zürich,

Beschwerdegegner,

und

C AG,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission

(freihändige Vergabe),

hat sich

ergeben:

Sachverhalt

I.

Am 17. März 2025

publizierte das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich den im freihändigen

Verfahren erfolgten Zuschlagsentscheid für die Beschaffung von Abspannmasten

und Leuchtkandelabern/Auslegern für den Bedarf 2025 bis 2029 (Lose 1 und 2) zum

Preis von Fr. 5'567'240.- an die C AG.

Erwägungen

II.

Mit Beschwerde vom 17. März

2025.

beantragte die Unternehmen A die Aufhebung des Zuschlagsentscheids.

Am 15. April 2025 beantragte das Elektrizitätswerk der Stadt Zürich die

Abweisung der Beschwerde unter Kosten- und Entschädigungsfolgen, soweit darauf

einzutreten sei, und reichte die Vergabeakten ein. Die Unternehmen A liess

sich in der Folge nicht mehr vernehmen. Auch die C AG liess sich nicht

vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des

Gesetzes über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG

IVöB ist seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren ist das neue Recht anwendbar.

Somit gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur

Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni

2023.

(SVO).

1.2

Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch

der Zuschlag zählt (lit. e), unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

2.1

Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11;

§ 21 Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes

vom 24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9).

2.2

Weiter

kann gegen Zuschläge im freihändigen Verfahren nur Beschwerde führen, wer

nachweist, dass er die nachgefragten Leistungen oder damit substituierbare

Leistungen erbringen kann und erbringen will. Es kann nur gerügt werden, das

freihändige Verfahren sei zu Unrecht angewandt oder der Zuschlag sei aufgrund

von Korruption erteilt worden (Art. 56 Abs. 5 IVöB).

2.3

Nach der

neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung und in teilweiser Aufgabe der "Microsoft-Praxis"

(BGE 137 II 313) trägt die Vergabebehörde nunmehr die Beweislast für das

Fehlen einer Alternativlösung. In diesem Rahmen muss der Dritte, der Beschwerde

erhebt, nicht mehr selber diesen Beweis erbringen, sei es im Stadium der

Prüfung der Zulässigkeit seiner Beschwerde oder der nachfolgenden Prüfung ihrer

Begründetheit. Er kann sich darauf beschränken, auf glaubhafte

und wahrscheinliche Weise geltend zu machen, ein potenzieller Lieferant der zur

Diskussion stehenden Leistung zu sein, um das freihändige Verfahren anzufechten

(BGE 150 II 105 [= Pra 113/2024 Nr. 37] E. 5.10).

2.4

Die

Beschwerdeführerin bringt vor, sie sei gut in der Lage, den fraglichen Auftrag

zu erfüllen, und habe bereits einer anderen Auftraggeberin Masten geliefert.

Die Vorgehensweise des Beschwerdegegners gefährde den Wettbewerb, und seine

Leistungsabklärung (Request for Information; RFI) betreffend die Vergabe sei zu

einem ungünstigen Zeitpunkt versendet worden. Sie sei bereit, sich mit der

Hälfte der bereitzustellenden Mengen Abspannmasten (Los 1) zufriedenzugeben.

Der Beschwerdegegner macht demgegenüber geltend, die

Beschwerdeführerin sei nicht in der Lage, den betreffenden Auftrag zu erfüllen,

weshalb auf die Beschwerde nicht einzutreten sei. Alternativ sei die Beschwerde

abzuweisen, da die Freihandvergabe gestützt auf Art. 21 Abs. 2 lit. c

IVöB zulässig gewesen sei.

2.5

Der

Beschwerdegegner hat die nachgefragten Leistungen in der Vergangenheit bereits

zweimal öffentlich ausgeschrieben, wobei jeweils nur die Mitbeteiligte innert

Frist ein Angebot einreichte. Für die streitgegenständliche Beschaffung hat der

Beschwerdegegner daher am 29. Juli 2024 ein RFI durchgeführt, an dem nur

die Mitbeteiligte teilnahm. Der Beschwerdegegner stellt sich vor diesem

Hintergrund auf den Standpunkt, dass kein Markt für die nachgefragten

Leistungen bestehe. Die Beschwerdeführerin hat sich dazu nicht konkret geäussert,

sondern brachte in ihrer Beschwerde lediglich vor, das RFI sei zu einem

Zeitpunkt versandt worden, als ihre beteiligten Mitarbeiter im Urlaub waren.

Die Frist vom 12. August 2024 sei in die Betriebsferien gefallen.

2.6

Den

Beschwerdebeilagen der Beschwerdeführerin ist zu entnehmen, dass diese zwar

grundsätzlich Abspannmasten und Kandelaber liefert. Allerdings weichen ihre

Abspannmasten deutlich von den Anforderungen der Vergabestelle ab, welche diese

im Rahmen des RFI klar kommuniziert hatte. Die Abweichungen betreffen

Korrosionsschutz, Statik-Konstruktion und Masttürchen; namentlich entspricht

die Konstruktion der Masten hinsichtlich Stabilität (Rollenbefestigung, Anzahl

Verstrebungen) nicht den Anforderungen. Entgegen der geforderten Konstruktion

sollen keine Vollstahl-Rollen verwendet werden und die Anzahl der Befestigungen

ist reduziert. Weiter ist auch der Korrosionsschutz (Beschichtung) weniger

haltbar als in den beschwerdegegnerischen Vorgaben vorgesehen und umfasst nicht

den gesamten Abspannmast. Zu ihren Leuchtkandelabern macht die

Beschwerdeführerin sodann überhaupt keine konkreten Angaben.

2.7

Angesichts

der nachvollziehbaren und schlüssigen beschwerdegegnerischen Ausführungen,

welche mangels Replik der Beschwerdeführerin unbestritten blieben, der den

Akten zu entnehmenden Spezifikationen zu den beschwerdeführerischen

Abspannmasten, welche von den geforderten Masten und Kandelabern wesentlich

abweichen, und den fehlenden näheren Ausführungen der Beschwerdeführerin zur

Frage, ob sie die nachgefragte oder eine damit substituierbare Leistung

erbringen könnte, ist die Vorgehensweise des Beschwerdegegners nicht zu

beanstanden. Die Beschwerdeführerin hat ihre Legitimation nicht glaubhaft

gemacht im Sinn des vorstehend in E. 2.2 Ausgeführten. Sie hat mithin den

ihr obliegenden Legitimationsnachweis im Sinn von Art. 56 Abs. 5 IVöB

nicht erbracht und daher ist auf ihre Beschwerde nicht einzutreten.

3.

Diesem Ausgang des Verfahrens

entsprechend sind die Verfahrenskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen

(§ 70 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 VRG). Die Beschwerdegegnerin

hat keinen Entschädigungsanspruch, da sie mit der Beschwerdeantwort im

Wesentlichen lediglich ihrer Begründungspflicht nachgekommen ist; ein

besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG ist nicht

ersichtlich.

4.

Der Auftragswert übersteigt

den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1

lit. a in Verbindung mit Anhang 4 Ziffer 2 des Bundesgesetzes

über das öffentliche Beschaffungswesen vom 21. Juni 2019 [BöB]). Gegen

dieses Urteil ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom

17.

Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von

grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f

BGG).

Demgemäss beschliesst die

Kammer:

1.

Auf die

Beschwerde wird nicht eingetreten.

2.

Die Gerichtsgebühr wird

festgesetzt auf

Fr. 2'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'180.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin auferlegt.

4.

Es wird

keine Parteientschädigung zugesprochen.

5.

Gegen diesen

Beschluss kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung an:

a) die Parteien;

b) die Wettbewerbskommission (WEKO).