Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00252

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2025.00252

Urteil

der

1. Kammer

vom 18. Dezember 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident Daniel Schweikert (Vorsitz),

Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichter Josua Raster,

Gerichtsschreiberin Sabrina Susanna Gubler.

In Sachen

ARGE A,

bestehend aus:

1. B AG,

2. C AG,

alle vertreten durch RA D,

Beschwerdeführerinnen,

gegen

Zweckverband ARA Zimmerberg,

vertreten durch RA E,

Beschwerdegegner,

und

FA AG,

vertreten durch RA G,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission

(Zuschlag),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Der Zweckverband ARA Zimmerberg plant den Neubau einer

Verbindungsleitung von Horgen nach Thalwil (Pumpendruckleitung mit einer Länge von

2'500 m). Für die Tiefbauleistungen wurde mit Ausschreibung vom 4. Oktober

2024 auf Simap.ch, der elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, ein

offenes Verfahren im Staatsvertragsbereich eröffnet.

Gemäss Offertöffnungsprotokoll vom 14. November 2024

gingen fünf Angebote ein mit Preisen zwischen Fr. 12'263'568.85 und Fr. 21'267'102.90

(einschliesslich Mehrwertsteuer). Am 19. März 2025 beschloss die

Betriebskommission des Zweckverbands ARA Zimmerberg den Ausschluss eines

Angebots wegen Nichterfüllung der Eignungskriterien und die Vergabe der

ausgeschriebenen Leistungen an die FA AG in H, zum bereinigten Preis von Fr. 12'263'568.85

(einschliesslich Mehrwertsteuer). Aufgrund des Ausschlusses lag das Angebot der

ARGE A, bestehend aus der B AG und der C AG, beide in I, zu

einem Preis von Fr. 16'613'483.10 (einschliesslich Mehrwertsteuer) an

zweiter Stelle. Mit Schreiben vom 1. April 2025 wurde das Ergebnis des

Vergabeverfahrens mitgeteilt und am 4. April 2025 wurde der Zuschlag auf

Simap.ch publiziert.

Erwägungen

II.

Gegen diesen Vergabeentscheid gelangte die ARGE A mit

Beschwerde vom 22. April 2025 an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich

und beantragte, den angefochtenen Entscheid aufzuheben und den Zuschlag ihr zu

erteilen. Eventuell sei die Sache zur Neubeurteilung an die Vorinstanz

zurückzuweisen. Subeventuell wurde die Feststellung der Rechtswidrigkeit der

Vergabe und die Zusprechung von Schadenersatz beantragt; alles unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen (einschliesslich Mehrwertsteuer). In prozessualer Hinsicht

beantragte die ARGE A im Wesentlichen, der Beschwerde sei zunächst

superprovisorisch und dann vorsorglich aufschiebende Wirkung zu erteilen und

der Vergabestelle sei der Vertragsschluss zu untersagen. Zudem sei ihr

vollständige Akteneinsicht zu gewähren, soweit der Einsichtnahme keine

berechtigten Geheimhaltungsinteressen entgegenstünden.

Mit Präsidialverfügung vom 23. April 2025 wurde dem

Beschwerdegegner einstweilen, bis zum Entscheid über das Gesuch um

aufschiebende Wirkung, untersagt, den Vertrag abzuschliessen. Die FA AG

beantragte als Mitbeteiligte am 14. Mai 2025 die Abweisung der Beschwerde,

soweit auf diese einzutreten sei; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen

(einschliesslich Mehrwertsteuer) zulasten der ARGE A. Mit

Beschwerdeantwort vom gleichen Tag schloss auch der Zweckverband ARA Zimmerberg

auf Abweisung der Beschwerde; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (zuzüglich

Mehrwertsteuer).

Mit Präsidialverfügung vom 20. Mai 2025 wurde der

Beschwerde die aufschiebende Wirkung erteilt und der ARGE A teilweise

Akteneinsicht gewährt. Die ARGE A hielt mit Replik vom 12. Juni 2025

innert erstreckter Frist an ihren Anträgen fest, ebenso der Zweckverband ARA

Zimmerberg mit Duplik vom 27. Juni 2025 und die FA AG mit Duplik vom

10.

Juli 2025.

Die Triplik der ARGE A datiert vom 25. Juli 2025.

Mit freigestellter Vernehmlassung des Zweckverbands ARA Zimmerberg vom

18.

August 2025 war der Schriftenwechsel abgeschlossen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton

Zürich ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist

seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft. Für das vorliegende

Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 4. Oktober 2024 zugrunde

Dispositiv

liegt, gelangen demnach die Art. 51 ff. IVöB sowie §§ 2 ff.

BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar ist sodann im Weiteren die

Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB unabhängig

vom Auftragswert die Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale

Instanz zulässig. Der Zuschlag zählt zu den anfechtbaren Verfügungen

(Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).

2.

Der Zuschlag wurde – der Offerte entsprechend – der FA AG

erteilt. Die Publikation des Zuschlags auf Simap.ch führt hingegen

fälschlicherweise die FB AG als Zuschlagsempfängerin auf. Darauf hat im

Beschwerdeverfahren das Rubrum bisher beruht.

Das Rubrum ist folglich dahingehend zu korrigieren, dass

die FA AG als Mitbeteiligte aufzuführen ist.

3.

3.1 Nicht

berücksichtigte Anbietende sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid

legitimiert, wenn sie bei deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit

dem eigenen Angebot zum Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde

zu einer Wiederholung des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues

Angebot einreichen können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse

an der Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund

der gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14

E. 4.9). Daran hat sich mit der Revision des Vergaberechts nichts

geändert.

3.2 Gemäss

Offertauswertung erzielte die Mitbeteiligte mit 4,85 Punkten die höchste

Gesamtbewertung; das Angebot der Beschwerdeführerinnen rangiert mit 2,69 Punkten

auf dem zweiten Platz. Mit ihrer Beschwerde machen die Beschwerdeführerinnen

insbesondere geltend, die Mitbeteiligte hätte ausgeschlossen werden müssen, da

sie im Widerspruch zu den Teilnahmebedingungen mehr als 20 %

Subunternehmerleistungen beanspruchen müsse, um das Werk zu erstellen. Dringen

die Beschwerdeführerinnen mit ihrer Rüge durch, haben sie eine realistische

Aussicht auf den Zuschlag. Die Beschwerdelegitimation ist mithin zu bejahen. Da

die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist auf die

Beschwerde einzutreten.

4.

4.1 Die

Beschwerdeführerinnen machen im Wesentlichen geltend, die Vergabestelle hätte

das Angebot der Mitbeteiligten ausschliessen müssen, weil erstens die

Mitbeteiligte unzutreffende, unvollständige und irreführende Angaben zur

eigenen Leistungsfähigkeit gemacht habe, da sie den Beizug von Subunternehmen

nicht deklariert habe, weil zweitens die Mitbeteiligte den zugelassenen

Subunternehmeranteil von 20 % überschreite, weil drittens die

Mitbeteiligte das Eignungskriterium 2, für welches Referenzen einzureichen

waren, nicht erfülle und weil viertens die Mitbeteiligte unter Verletzung der

Teilnahmebedingungen ein Tiefpreisangebot eingereicht habe.

4.2 Gemäss

Ausschreibung vom 4. Oktober 2024 auf Simap.ch liess der Beschwerdegegner

unter den Allgemeinen Bedingungen sowohl Bietergemeinschaften als auch

Subunternehmen zu. In den Ausschreibungsunterlagen wurde bezüglich der

Subunternehmen verlangt, dass diese in der vorgesehenen Werkvertragsvorlage

"mit ihrem Anteil des Gesamtauftrags der Leistungserfüllung an der

Gesamtleistung zu benennen" sind; der Anteil der Subunternehmerleistungen

wurde auf 20 % der Gesamtleistungen beschränkt. Die Begrenzung wurde an

anderer Stelle mit der hohen Komplexität der auszuführenden Arbeit begründet.

Zu bemerken ist, dass die Einreichung der erwähnten Werkvertragsvorlage bei den

einzureichenden Unterlagen nicht verlangt wurde.

4.3 Nach Art. 44

Abs. 1 lit. a IVöB kann der Auftraggeber eine Anbieterin von einem

Vergabeverfahren ausschliessen, wenn festgestellt wird, dass die betreffende

Anbieterin, ihre Organe, eine beigezogene Drittperson oder deren Organe die

Voraussetzungen für die Teilnahme am Verfahren nicht oder nicht mehr erfüllen

oder durch ihr Verhalten der rechtskonforme Ablauf des Vergabeverfahrens

beeinträchtigt wird. Gemäss Art. 44 Abs. 2 lit. a IVöB kann eine

Anbieterin überdies ausgeschlossen werden, wenn hinreichende Anhaltspunkte

dafür vorliegen, dass diese unwahre oder irreführende Aussagen und Auskünfte

gegenüber dem Auftraggeber gemacht hat.

4.3.1

Die Beschwerdeführerinnen bringen dazu vor, dass die Mitbeteiligte

gegenüber der Vergabestelle nicht deklariert habe, dass sie für die Erbringung

der ausgeschriebenen Leistungen zwingend auf Subunternehmen angewiesen sei. Sie

habe der Vergabestelle vorgegeben, selbst über die erforderlichen

Spezialkenntnisse sowie das Personal und die Maschinen zu verfügen, die für die

Erfüllung der komplexen Bauarbeiten erforderlich seien, obwohl dies

nachweislich nicht der Fall sei. Bei der Falschdeklaration handle es sich nicht

um ein Versehen.

4.3.2

Der von den Beschwerdeführerinnen erhobene Vorwurf lässt sich anhand der

vorliegenden Akten nicht nachvollziehen. Die Mitbeteiligte weist in ihrer

Offerte an verschiedenen Stellen auf den Einsatz von Subunternehmen hin. So

führt sie in ihrem technischen Kurzbericht zum Vorhaben aus, dass

Arbeitsgruppen von Subunternehmen unter anderem für die Belagsarbeiten

eingesetzt werden, und verweist auf die Liste mit den vorgesehenen

Subunternehmen. Teil der Offerte bildet auch ein auftragsbezogenes Organigramm,

welches die Subunternehmen ebenfalls darstellt, und die bereits erwähnte Liste

mit den Subunternehmen. Aufgrund dieser deutlichen Hinweise auf die

vorgesehenen Subunternehmen erweist sich der Vorwurf der Falschdeklaration

seinerseits als nicht korrekt.

4.4 Gestützt

auf Art. 44 Abs. 1 lit. b IVöB kann eine Anbieterin vom

Vergabeverfahren ausgeschlossen werden, wenn festgestellt wird, dass ihr

Angebot einen wesentlichen Formfehler aufweist oder dieses wesentlich von den

verbindlichen Anforderungen der Ausschreibung abweicht. Die Übereinstimmung des

Angebots mit der Ausschreibung ist eine wesentliche Voraussetzung für den

Zuschlag. Abweichungen von der Ausschreibung stellen mithin einen Mangel dar,

weshalb Angebote, die der Ausschreibung nicht entsprechen, in der Regel auszuschliessen

sind.

Bei der Beurteilung solcher Mängel ist nach ständiger

Rechtsprechung im Interesse der Vergleichbarkeit der Angebote und des

Gleichbehandlungsgrundsatzes ein strenger Massstab anzulegen. Die Rechtsfolge

des Ausschlusses ist nur dann adäquat, wenn es sich um einen wesentlichen

Mangel handelt; einen überspitzten Formalismus gilt es zu vermeiden (VGr, 15. November

2018, VB.2018.00450, E. 6.1; 24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1;

28. September 2011, VB.2011.00316, E. 5.1.1, mit weiteren Hinweisen).

Die Materialien zur IVöB (Vorlage 5772 vom

24. November 2021, ABl vom 17. Dezember 2021) enthalten zu Art. 44

Abs. 1 IVöB lediglich den Hinweis, dass die Auftraggeber in der Frage des

Ausschlusses bzw. des Widerrufs von Zuschlägen ein grosses Ermessen hätten. Die

Bestimmung enthalte eine Liste von Tatbeständen, die einen Ausschluss oder

einen Widerruf des Zuschlags rechtfertigen würden (ABl vom 17. Dezember 2021,

S. 111). Der Ausschluss ist somit für die aufgezählten Tatbestände nicht

mehr als zwingende Rechtsfolge ausgestaltet, sondern dem Ermessensentscheid der

Vergabestelle zugewiesen (VGr, 3. Juli 2025, VB.2024.00772, E. 3.2

unter Hinweis auf VGr, 19. Dezember 2024, VB.2024.00101, E. 4.5.1).

In der Tendenz betonen Lehre und Rechtsprechung die Formenstrenge des

Submissionsverfahrens (VGr, 3. Juli 2025, VB.2024.00772, E. 3.2 mit

Hinweis auf 12. Mai 2016, VB.2015.00013, E. 3.3 mit Hinweisen).

Des Weiteren muss die Vergabestelle das verfassungsmässige

Gebot der Verhältnismässigkeit (Art. 5 Abs. 2 der Bundesverfassung

[BV]) berücksichtigen: Wegen unbedeutender Mängel in der Offerte dürfen

Anbietende nicht ausgeschlossen werden (BGr, 26. Januar 2016, 2C_665/2015,

E. 1.3.3; Peter Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner, Praxis des

öffentlichen Vergaberechts, 3. A., Zürich etc. 2013, Rz. 444 f.).

Vorbehalten sind somit Fälle, in denen die Abweichungen von der Ausschreibung

geringfügig sind, und schliesslich Fälle, wo die amtlichen Vorgaben ihrerseits

schwere Mängel enthalten (VGr, 22. Dezember 2021, VB.2021.00793, E. 2.3;

24. Mai 2018, VB.2018.00184, E. 3.1; 16. November 2017,

VB.2017.00495, E. 4.2; Galli et al., Rz. 444).

4.4.1

Die Beschwerdeführerinnen machen diesbezüglich geltend, gemäss den

verbindlichen Anforderungen in den Ausschreibungsunterlagen dürfe der Anteil

von Leistungen, die durch Subunternehmen erbracht werden, 20 % der

Gesamtleistungen nicht übersteigen. Angesichts der gemäss Leistungsverzeichnis

zu erbringenden Bauarbeiten und der tatsächlichen Kompetenzen und Fähigkeiten

der Mitbeteiligten sei nach Schätzungen der Beschwerdeführerinnen von einem

Anteil an Subunternehmerleistungen von 30 % auszugehen. Diesbezüglich

führen die Beschwerdeführerinnen auch konkrete Leistungen aus dem

Leistungsverzeichnis der Ausschreibung auf, für die nach ihrem Kenntnisstand

die Mitbeteiligte auf den Beizug von Subunternehmen "zwingend"

angewiesen sei. Der Verstoss gegen die verbindliche Anforderung müsse im Sinne

der Gleichbehandlung und Transparenz zum Ausschluss der Mitbeteiligten führen,

da sonst die Angebote nicht vergleichbar seien. In ihrer Replik führen die

Beschwerdeführerinnen weiter aus, dass selbst dann, wenn die Vergabestelle zum

Zeitpunkt der Offertprüfung auf die Selbstdeklaration hätte abstellen dürfen,

ein Ausschluss erfolgen müsse. Der Zuschlag beruhe auf einer unrichtigen

Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts. Es sei nachweislich, dass das

Angebot der Mitbeteiligten den zulässigen Subunternehmeranteil nicht einhalte.

4.4.2

Den vorliegenden Akten lässt sich entnehmen, dass die Mitbeteiligte als

Bestandteil ihrer Offertunterlagen – wie bereits erwähnt – eine Liste mit

Subunternehmen eingereicht hat. Darauf sind für verschiedene Arbeiten unter

Angabe der jeweiligen Nummer gemäss Normpositionen-Katalog (NPK) beispielhaft

Firmen gelistet, welche die Arbeiten ausführen, sowie der ungefähre Anteil an

den Gesamtarbeiten in Prozenten aufgeführt. Gemäss dieser Liste beläuft sich

der gesamte Subunternehmeranteil im Angebot der Mitbeteiligten auf "ca. 15,00 %".

4.4.3

Zum Vorbringen, die Vergabestelle habe ihre Pflicht zur weiteren

Sachverhaltsabklärung zur Sicherstellung der Ausschreibungskonformität

verletzt, ist zunächst Folgendes festzuhalten: Die Anbietenden mussten im Sinne

einer Selbstdeklaration lediglich angeben, wie hoch der Anteil der Leistungen

der Subunternehmen am Gesamtauftrag ausfällt; weitere Erörterungen oder gar

Bestätigungen bzw. Nachweise waren dazu nicht an- oder abzugeben, weil solche

gemäss den Ausschreibungsunterlagen nicht gefordert waren.

Sodann kommt in Betracht, dass

die Mitbeteiligte in ihrer Offerte zu wahrheitsgemässen Angaben verpflichtet

war; daran hat sich auch mit dem neuen Recht nichts geändert (vgl. Art. 44

Abs. 2 lit. a IVöB; VGr, 28. Juni 2016, VB.2016.00164, E. 3.4

zum bisherigen § 4a Abs. 1 lit. i des Gesetzes über den Beitritt

des Kantons Zürich zur revidierten Interkantonalen Vereinbarung über das

öffentliche Beschaffungswesen vom 15. September 2003). Für die

Vergabestelle bestand aufgrund dieser Verpflichtung kein Anlass, daran zu

zweifeln, dass die deklarierten Leistungsanteile der von der Mitbeteiligten

vorgesehenen Subunternehmen eingehalten werden, bzw. kein Grund, anzunehmen,

dass der höchstzulässige Anteil von 20 % überschritten wird (vgl. VGr,

11. April 2024, VB.2023.00506, E. 3.4; 19. Mai 2021 VB.2020.00673,

E. 5.2; 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 4.3.3). Mit seiner

Duplik liefert der Beschwerdegegner – aufgrund der Vorbringen in der Replik –

den rechnerischen Nachweis, dass der Subunternehmeranteil im Angebot der

Mitbeteiligten – je nach Berücksichtigung zweier NPK-Leistungen – entweder 14,26 %

oder aber höchstens 17,42 % beträgt.

Ferner stellt ein Angebot eine verbindliche

Vertragsofferte dar, mit der sich die Anbieterin – sofern der Vertrag zustande

kommt – verpflichtet, die verlangte Leistung zu erbringen. Sollte sich

erweisen, dass die Leistung nicht dem Angebotenen bzw. vertraglich Vereinbarten

entspricht, stehen der Vergabestelle die kauf- oder werkvertraglichen

Rechtsbehelfe zur Verfügung. Die Vergabestelle darf sich darauf verlassen, dass

eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten

gegenteiligen Hinweise bestehen (BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013, E. 1.3.3;

VGr, 21. Dezember 2023, VB.2023.00423, E. 3.2.2 f.).

4.4.4

Im Rahmen ihrer Replik unternehmen es die Beschwerdeführerinnen im Sinne

der Rüge einer unrichtigen bzw. unvollständigen Feststellung des

rechtserheblichen Sachverhalts (Art. 56 Abs. 3 lit. b IVöB),

solche konkreten gegenteiligen Hinweise zu liefern. Zum einen sei die

Mitbeteiligte auch in Bezug auf verschiedene Leistungen (NPK 161, 162 und 237),

die in der erwähnten Subunternehmerliste nicht aufgeführt würden, auf den

Beizug von Subunternehmen angewiesen, weil die Mitbeteiligte nicht über die

erforderlichen Kompetenzen oder Ressourcen verfüge, zum andern seien bei

gewissen aufgeführten Leistungen die Leistungsanteile der Subunternehmen in zu

geringem Umfang angegeben.

4.4.5

Die Vergabestelle hat den einzuhaltenden höchsten Anteil an

Subunternehmerleistungen in den Ausschreibungsunterlagen nicht als eigentliches

Eignungskriterium mit Ausschlussandrohung ausgestaltet. Es handelt sich deshalb

um ein Musskriterium (vgl. dazu VGr, 18. März 2021, VB.2020.00807, E. 3

und E. 4), das nicht zwangsläufig bereits zum Zeitpunkt der Offerteingabe

erfüllt sein muss (zu dieser Abgrenzung: VGr, 27. März 2025,

VB.2024.00754, E. 3.4; 4. März 2021, VB.2020.00879, E. 5.2.1).

Entscheidend ist demnach, dass die Mitbeteiligte in der Lage ist, die

offerierten Arbeiten im Zeitpunkt der Leistungserbringung unter Einhaltung des

deklarierten Subunternehmeranteils zu erbringen.

Was die Beschwerdeführerinnen dagegen vorbringen, hilft

ihnen nichts. Die mit der Beschwerde eingereichten Offertanfragen der

Mitbeteiligten bei der Beschwerdeführerin 1 sowie der undatierte, nicht

unterzeichnete Subunternehmervertrag zwischen der Mitbeteiligten und der

Beschwerdeführerin 1 lassen nicht zwingend darauf schliessen, dass die

Mitbeteiligte die Offerten einholte bzw. den Abschluss eines

Subunternehmervertrags beabsichtigte, weil sie die entsprechenden Arbeiten aus

Gründen fehlender Ressourcen oder Kompetenzen nicht selbst ausführen konnte

bzw. kann. Für solche Beizüge anderer Unternehmen kann auch eine optimierte

Allokation von Personal, Maschinen und Geräten im Rahmen einzelner Projekte

sprechen. Und selbst wenn es zutrifft, dass die Mitbeteiligte bei den von den

Beschwerdeführerinnen angeführten Beispielen (Filterbrunnen, Druckleitungsbau

und Spundwände) zur Leistungserbringung Subunternehmen beigezogen hatte, lässt

sich daraus nicht schliessen, dass sie zum Zeitpunkt der Durchführung der streitbetroffenen

Arbeiten den deklarierten Höchstanteil an Subunternehmerleistungen nicht auch

tatsächlich wird einhalten können.

4.4.6

Zusammengefasst lag die gestützt auf die Angaben in der Offerte erfolgte

Beurteilung der Vergabestelle, dass die Mitbeteiligte den vorgeschriebenen

Anteil an Subunternehmerleistungen von höchstens 20 % erfüllt, im

diesbezüglich grossen Ermessensspielraum der Vergabebehörde. Damit erweist sich

die Rüge, die Mitbeteiligte werde den deklarierten Anteil an

Subunternehmerleistungen nicht einhalten können und sei daher aus dem Verfahren

auszuschliessen, als unberechtigt.

4.5 Die

Beschwerdeführerinnen machen ferner geltend, die Mitbeteiligte habe ein

Tiefpreisangebot unter Verletzung der Teilnahmebedingungen eingereicht. Das

Angebot der Mitbeteiligten liege mehr als 25 % unter demjenigen der

Beschwerdeführerinnen und weiche mehr als 30 % vom Durchschnitt der

übrigen, gültigen Angebote ab. Es sei davon auszugehen, dass es sich um einen

ungewöhnlich tiefen Preis im Sinne von Art. 38 Abs. 3 IVöB handle,

weshalb die Vergabestelle verpflichtet gewesen wäre, bei der Mitbeteiligten

zweckdienliche Erkundigungen einzuholen. Mit der unzutreffenden

Selbstdeklaration halte die Mitbeteiligte die Teilnahmebedingungen nicht ein.

Bei richtiger Deklaration der Subunternehmen und Einholung entsprechender

Offerten wäre der Angebotspreis der Mitbeteiligten wesentlich höher

ausgefallen. Das Angebot der Mitbeteiligten verstosse gegen die

Preisbildungsregeln gemäss den Ausschreibungsunterlagen und sei deshalb auch

aus diesem Grund auszuschliessen.

4.5.1

Die Vergabestelle legte die Preisbewertung in den Ausschreibungsunterlagen

wie folgt fest: Die Preisbewertung erfolge über das Leistungsverzeichnis, dabei

werde der Gesamtpreis bzw. das Total bewertet. Das günstigste Angebot erhalte

die volle Punktzahl. Die Preisspanne für die Preisbewertung legte die

Vergabestelle bei 30 % fest.

4.5.2

Die von den Beschwerdeführerinnen in diesem Zusammenhang aus den

Ausschreibungsunterlagen zitierte Preisbildungsregel bezieht sich auf die

Preisbildung einzelner Positionen im Leistungsverzeichnis, was auch für die

Ausschlussandrohung an dieser Stelle gilt. Diese Preisbildungsregel ist im

vorliegenden Zusammenhang nicht von Bedeutung, da die Beschwerdeführerinnen

nicht rügen, die Mitbeteiligte habe bei einzelnen Positionen des

Leistungsverzeichnisses unrealistisch tiefe, nicht kostendeckende Preise eingesetzt.

Sie monieren den Gesamtpreis als ungewöhnlich niedrig.

4.5.3

Geht gemäss Art. 38 Abs. 3 IVöB ein Angebot ein, dessen Preis im

Vergleich zu den anderen Angeboten ungewöhnlich niedrig erscheint, muss der

Auftraggeber bei der Anbieterin zweckdienliche Erkundigungen darüber einholen,

ob die Teilnahmebedingungen eingehalten sind und die weiteren Anforderungen der

Ausschreibung verstanden wurden. Weist die Anbieterin auf Aufforderung hin

nicht nach, dass die Teilnahmebedingungen eingehalten werden, und bietet sie

keine Gewähr für die vertragskonforme Erbringung der ausgeschriebenen

Leistungen, kann der Auftraggeber die Anbieterin gestützt auf Art. 44 Abs. 2

lit. c IVöB, der sich nach seinem Wortlaut auf Gesamtangebote und nicht

auf einzelne Einheitspreise bezieht (VGr, 13. März 2025, VB.2024.00443, E. 7.3

auch zum Folgenden), vom Vergabeverfahren ausschliessen.

Ungewöhnlich tiefe Preise können also unzulässig sein und

zum Ausschluss einer Anbieterin führen. Der Umstand allein, dass der offerierte

Preis die Selbstkosten der Anbieterin nicht deckt, führt nach der

Rechtsprechung des Verwaltungsgerichts – welche im Einklang mit der in der

Schweiz vorherrschenden Lehre und Rechtsprechung steht – aber in aller Regel

nicht zum Ausschluss des Angebots. Angebote, welche unter Kalkulation eines

Verlusts zustande kommen, stehen nicht notwendig im Widerspruch zur Zielsetzung

einer wettbewerbsorientierten Auftragsvergabe. Ein derartiges Angebot kann aus

der Sicht der Anbieterin gerechtfertigt sein, um z. B. die Beschäftigung ihrer Arbeitnehmenden in

einer kritischen Phase zu gewährleisten oder in einem neuen Geschäftsbereich

Fuss zu fassen (VGr, 8. April 2009, VB.2008.00194, E. 7; vgl. zum

Ganzen RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48, E. 3b–d mit

Hinweisen; Robert Wolf, Preis und Wirtschaftlichkeit, Baurecht [BR], Sonderheft

Vergaberecht 2004, S. 12 f. mit Hinweisen). Sofern die betreffende

Anbieterin in der Lage ist, den Auftrag zu den angebotenen Konditionen zu

erfüllen, ist sie nicht auszuschliessen (vgl. statt vieler VGr, 4. Juni 2024,

VB.2023.00728, E. 7).

4.5.4

Soweit die Beschwerdeführerinnen zur Begründung darauf hinweisen, dass ein

weiteres Angebot mit einem ähnlich tiefen Preis wie demjenigen der

Mitbeteiligten – nämlich Fr. 12'595'524.95 – ausgeschlossen worden sei, so

ergibt sich aus den Akten, dass dieser Ausschluss wegen Nichterfüllung der

Eignungskriterien erfolgte und somit nicht im Zusammenhang mit dem offerierten

Gesamtpreis stand. Die Beschwerdeführerinnen vermögen deshalb aus diesem

Ausschluss nichts zu ihren Gunsten abzuleiten.

Wenn die Beschwerdeführerinnen geltend machen, der

Angebotspreis der Mitbeteiligten wäre bei "richtiger Deklaration der

Subunternehmer" und unter Berücksichtigung der von diesen eingeholten

Offerten wesentlich höher ausgefallen, kann ihnen nicht gefolgt werden: Zum

einen ist der deklarierte Subunternehmeranteil an den Gesamtleistungen nicht zu

beanstanden (vgl. vorstehende E. 4.4.6) und zum andern wäre selbst dann

nicht ausgeschlossen, dass sich die Mitbeteiligte aus den vorstehend erwähnten

Gründen der Auslastung von Personal und Gerätschaften oder der Erschliessung

eines neuen Geschäftsfeldes dazu hätte entschliessen können, die auf die

Subunternehmen entfallenden Kosten nicht direkt in den Angebotspreis

einfliessen zu lassen und teilweise selbst zu tragen (vgl. VGr, 4. Juni 2024,

VB.2023.00728, E. 7.1).

Schliesslich ist mit dem Beschwerdegegner, welchem mit

Bezug auf die Notwendigkeit und das Ausmass von Erkundigungen nach Art. 38

Abs. 3 IVöB – wie schon nach bisherigem Recht – ein erhebliches Ermessen

zusteht (RB 2003 Nr. 50 = BEZ 2003 Nr. 48), davon

auszugehen, dass bei einer Abweichung von weniger als 30 % vom

Durchschnitt aller eingegangen Angebote bzw. auch bei einer solchen von

34 % vom Durchschnitt aller berücksichtigten gültigen Angebote nach der

Berechnung der Beschwerdeführerinnen keine ungewöhnliche Niedrigkeit vorliegt.

Dafür spricht zunächst, dass das Angebot im Erwartungshorizont der

Vergabestelle lag, was sich am Vergleich des Kostenvoranschlags für das

Vorhaben mit dem Angebotspreis der Mitbeteiligten zeigt. Zudem weist der

Beschwerdegegner zu Recht darauf hin, dass sich der Preisunterschied von

Fr. 4'023'972.45 (ohne Mehrwertsteuer) zwischen dem Angebot der

Beschwerdeführerinnen und demjenigen der Mitbeteiligten zu einem erheblichen

Teil mit einer einzigen Position erklären lässt. Die Beschwerdeführerinnen

haben die Baustelleneinrichtung Fr. 3'343'290.30 (ohne Mehrwertsteuer)

teurer offeriert als die Mitbeteiligte. Diese Position steht in keinem

Zusammenhang mit den Subunternehmerleistungen, welche die Beschwerdeführerinnen

als ursächlich für das tiefe Angebot der Mitbeteiligten anführen.

Die Vergabestelle darf sich sodann darauf verlassen, dass

eine Anbieterin den Vertragspflichten nachkommen wird, solange keine konkreten

gegenteiligen Hinweise bestehen (zum Ganzen: VGr, 21. Dezember 2023,

VB.2023.00423, E. 3.2; 21. Dezember 2023, VB.2023.00424, E. 4.2;

BGE 141 II 14 E. 10.3; BGr, 20. Januar 2014, 2C_346/2013,

E. 1.3.3). Wenn die Vergabestelle vorliegend keine Anhaltspunkte für

Zweifel an den Angaben der Mitbeteiligten hatte, ist dies im Licht der

vorstehenden Erwägungen nicht zu beanstanden.

4.5.5

Im Ergebnis erweist sich das Angebot der Mitbeteiligten nicht als

ungewöhnlich niedrig. Für entsprechende Erkundigungen oder gar einen Ausschluss

bestand auch in dieser Hinsicht kein Grund.

4.6 Die

Beschwerdeführerinnen bringen schliesslich mit der Beschwerde auch noch vor,

die Firma FB AG verfüge als eigenständige juristische Person nach den

öffentlich verfügbaren Informationen nicht über die in den

Ausschreibungsunterlagen zum Eignungskriterium 2 verlangten Referenzen. In

den Ausschreibungsunterlagen seien Referenzen von Subunternehmen ausdrücklich

nicht zugelassen. Die Mitbeteiligte verfüge deshalb nicht über die vorgegebenen

Eignungskriterien, weshalb sie auch aus diesem Grund aus dem Vergabeverfahren

auszuschliessen sei.

Die Mitbeteiligte hat in ihrer Offerte eigene

Referenzprojekte angegeben und nicht auf solche von Subunternehmen

zurückgegriffen. Die beigefügten Referenzblätter tragen zwar auch die Firma der

FB AG, was aber nicht gegen die Berücksichtigung der entsprechenden

Referenzen spricht, zumal die beiden Unternehmen im operativen Bereich eine

äusserst enge Zusammenarbeit pflegen, die mit gemeinsamen personellen

Ressourcen und einem gemeinsamen Maschinen- und Gerätepark verbunden ist.

Es ist deshalb nicht zu beanstanden, wenn die

Vergabestelle diese Referenz zugelassen hat. Auch diesbezüglich bestand kein

Grund für einen Ausschluss.

4.7 Im

Ergebnis hat der Beschwerdegegner als Vergabestelle sein Ermessen bei der

Offertprüfung und Zuschlagserteilung nicht in rechtsverletzender Weise

ausgeübt. Der Zuschlag erweist sich als rechtmässig, weshalb die Beschwerde

abzuweisen ist.

5.

Die Gerichtsgebühr wird nach dem Zeitaufwand, der

Schwierigkeit des Falls und nach dem Streitwert oder dem tatsächlichen

Streitinteresse festgelegt. Vorliegend ist bei einem Auftragswert von rund Fr. 16

Mio. gemäss Offerte der Beschwerdeführerinnen von einem erheblichen

Streitinteresse auszugehen, weshalb eine Gebühr von Fr. 22'000.- als

angemessen erscheint (§ 65a Abs. 1 und 2 VGR in Verbindung mit §§ 2

und 3 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts [GebV VGr]).

Die Verteilung der Gerichtskosten richtet sich gemäss § 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG

grundsätzlich nach dem Unterliegen. Dementsprechend sind die Kosten den

Beschwerdeführerinnen aufzuerlegen.

Ein Entschädigungsanspruch der Beschwerdeführerinnen

entfällt von vornherein (§ 17 Abs. 2 lit. a und Abs. 3 VRG).

Hingegen sind sie zu einer Entschädigung an den Beschwerdegegner zu

verpflichten (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG), wobei zu berücksichtigen

ist, dass dieser mit seinen Eingaben teilweise nur die ihm obliegende

Begründung des Vergabeentscheids nachgeholt hat. Ebenso haben die

Beschwerdeführerinnen die Mitbeteiligte für deren Aufwendungen zu entschädigen.

6.

Der Auftragswert übersteigt den massgeblichen

Schwellenwert für Bauleistungen (Art. 52 Abs. 1 lit. b in

Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das öffentliche

Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen dieses Urteil ist daher

die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die

Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 22'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 375.-- Zustellkosten,

Fr. 22'375.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden den Beschwerdeführerinnen 1 und 2 unter solidarischer

Haftung je zur Hälfte auferlegt.

4. Die

Beschwerdeführerinnen 1 und 2 werden unter solidarischer Haftung verpflichtet,

dem Beschwerdegegner eine Parteientschädigung von je Fr. 1'500.- (total Fr. 3'000.-)

und der Mitbeteiligten eine Parteientschädigung von je Fr. 2'500.- (total Fr. 5'000.-)

zu entrichten, zahlbar innert 30 Tagen nach Rechtskraft dieses Urteils.

5. Gegen

dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Sofern diese

nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen,

von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Mitbeteiligte.