Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00287

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2025.00287

Urteil

der 1. Kammer

vom 2. Oktober 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident

Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger,

Verwaltungsrichter José Krause, Gerichtsschreiberin Regina Meier.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Musikschule B,

vertreten

durch RA C,

Beschwerdegegnerin,

und

D GmbH,

Mitbeteiligte,

betreffend Submission,

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

Mit Ausschreibung vom 19. Juli

2024 eröffnete die Musikschule B ein offenes Submissionsverfahren für die

Beschaffung von Klavieren und Flügeln. Die Beschaffung umfasste vier Lose und

eine Vertragslaufzeit vom 1. Januar 2025 bis 31. Dezember 2028. Für Los 1

(Klavier Mittelklasse Musikunterricht mit einer geschätzten Gesamtmenge von 41 Stück)

reichten neun Anbieterinnen insgesamt 20 Angebote ein. Darunter waren zwei

der D GmbH zu Preisen von Fr. 286'389.10 und Fr. 345'215.90 und

drei der A AG zu Preisen zwischen Fr. 404'629.- und Fr. 466'211.-.

Am 16. April 2025 erteilte die Musikschule B im Los 1 der D GmbH

den Zuschlag für das angebotene Klavier "Kawai E300" zum Gesamtbetrag

von Fr. 286'389.10 (inklusive Mehrwertsteuer).

Erwägungen

II.

Dagegen erhob die A AG am

9.

Mai 2025 Beschwerde beim Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und

beantragte, die Zuschlagsverfügung sei aufzuheben und die Musikschule B

sei anzuweisen, die Ausschreibung in Bezug auf das Los 1 erneut

durchzuführen. In prozessualer Hinsicht beantragte sie, der Beschwerde die

aufschiebende Wirkung zu erteilen.

Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai

2025.

wurde der Musikschule B einstweilen, bis zum Entscheid über das

Gesuch um Erteilung der aufschiebenden Wirkung, untersagt, den Vertrag

abzuschliessen. Die Musikschule B beantragte am 30. Mai 2025, auf die

Beschwerde sei nicht einzutreten, eventualiter sei diese vollumfänglich

abzuweisen; unter Kosten- und Entschädigungsfolgen. Dem Antrag betreffend

aufschiebende Wirkung widersetzte sie sich nicht. Mit Präsidialverfügung vom 4. Juni

2025.

wurde der Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt und der A AG mit

Ansetzung der Replikfrist Akteneinsicht gewährt. Die A AG verzichtete

stillschweigend auf Replik. Die D GmbH hat sich nicht vernehmen lassen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton Zürich

ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist

seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren, dem eine Ausschreibung vom 13. Februar

Dispositiv

2024 zugrunde liegt, gilt demnach neues Recht. Somit gelangen die

Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung. Anwendbar

ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023 (SVO).

1.2 Gegen Verfügungen

gemäss Art. 53 IVöB ist unabhängig vom Auftragswert die Beschwerde an

das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig (§ 3 Abs. 1 BeiG IVöB; vgl. Art. 52 Abs. 1 IVöB). Beim vorliegend angefochtenen

Zuschlag an die Mitbeteiligte handelt es sich um ein zulässiges

Anfechtungsobjekt (Art. 53 Abs. 1 lit. e IVöB).

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende

sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei

deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum

Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der

gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Die Beschwerdeführerin macht

geltend, das Angebot der Mitbeteiligten hätte ausgeschlossen werden müssen, da

ihr angebotenes Klavier die Anforderungen nicht erfüllt habe. Sollte diese

Argumentation zutreffen, wäre der Zuschlag aufzuheben. Dies führt in der Regel

aber wegen der ungeteilten Wirkung der Aufhebung der Zuschlagsverfügung nicht –

wie von der Beschwerdeführerin beantragt – zu einer neuen Ausschreibung,

sondern dazu, dass die Vergabebehörde wieder sämtliche Angebote aller am

Vergabeverfahren beteiligten und verbleibenden Anbieterinnen zu berücksichtigen

und gestützt darauf neu zu entscheiden hat (vgl. BGE 146 II 276 E. 6).

Die von der Beschwerdeführerin angebotenen Pianos rangieren nach der Auswertung

auf den Rängen 11, 17 und 18. Auch wenn beide von der Mitbeteiligten

offerierten und auf den Rängen 1 und 2 platzierten Klaviere ausgeschlossen

würden, hätte die Beschwerdeführerin kaum realistische Chancen auf den

Zuschlag. Da sich die Beschwerde aber ohnehin als unbegründet erweist, kann die

Frage des Eintretens vorliegend offengelassen werden.

3.

3.1 Die

Submissionsbedingungen erwähnen als Mindestanforderung für die Klaviere im Los 1

eine Bauhöhe von 114−121 cm und halten fest, dass Anbietende, deren

Angebot nicht den Mindestanforderungen entsprächen, ausgeschlossen würden.

3.2 Die

Beschwerdeführerin macht geltend, das von der Mitbeteiligten erfolgreich

angebotene Klavier "Kawai E300" weise eine Werkhöhe von 122 cm

auf und erfülle damit die Mindestanforderung nicht.

Die Beschwerdegegnerin

bestreitet nicht, dass das Kawai E300 mit den werkseitigen Rollen gemäss Katalog

tatsächlich 122 cm hoch ist. Mit den in der Ausschreibung verlangten

Vulkolan-Lenkrollen versehen betrage die Höhe aber nur 120,8 cm und

erfülle damit die diesbezügliche Anforderung.

3.3 Als

Mindestanforderung an die Klaviere des Loses 1 hinsichtlich der

Ausstattung enthalten die Submissionsbedingungen unter anderem "Rolle mit

PUR- oder Vulkolan-Lenkrollen". Die Mitbeteiligte bot das zugeschlagene

Klavier mit Vulkolan-Lenkrollen und einer Höhe ohne Rollen von 117,3 cm

und mit Rollen von 120,8 cm an. Die Beschwerdegegnerin legt dar, wie die

geforderten Vulkolan-Lenkrollen auf den leicht abgefrästen Fuss des Klaviers

montiert werden, womit das Höhenmass eingehalten wird, und dass das Klavier mit

dieser geforderten Ausstattung für das Probespiel zur Verfügung gestellt wurde.

Diese klare, nachvollziehbare und mit Fotos belegte Darstellung blieb

unbestritten und es kann ohne Weiteres darauf abgestellt werden.

Damit erweist sich die Rüge der

Beschwerdeführerin, das offerierte Klavier erfülle die Anforderungen bezüglich der

Maximalhöhe nicht, als unzutreffend und die Beschwerde ist abzuweisen.

4.

Ausgangsgemäss sind die

Gerichtskosten der Beschwerdeführerin aufzuerlegen (§ 65a Abs. 2 in

Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Eine Parteientschädigung

für die Beschwerdegegnerin entfällt mangels eines besonderen Aufwands (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.

Der Auftragswert übersteigt den

massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen bzw. Dienstleistungen im

Einladungsverfahren (Art. 52 Abs. 1 Bst. a in Verbindung mit

Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes vom 21. Juni 2019 über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB]). Gegen dieses Urteil ist daher die

Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff.

des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG) zulässig, sofern sich

eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung stellt, andernfalls steht

dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff.

BGG offen (Art. 83 Bst. f. BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 2'500.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 180.-- Zustellkosten,

Fr. 2'680.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Es wird keine Parteientschädigung zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann, wenn sich eine Rechtsfrage

von grundsätzlicher Bedeutung stellt, Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben

werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre Verfassungsbeschwerde

nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung

an:

a) die Parteien;

b) die Mitbeteiligte;

c) die Wettbewerbskommission (WEKO).