Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VB.2025.00332

Verwaltungsgericht

des Kantons Zürich

1. Abteilung

VB.2025.00332

Urteil

der 1. Kammer

vom 2. Oktober 2025

Mitwirkend: Abteilungspräsident

Daniel Schweikert (Vorsitz), Verwaltungsrichter Peter Sprenger, Verwaltungsrichterin

Sandra Wintsch, Gerichtsschreiber

Yann Aders.

In Sachen

A AG,

Beschwerdeführerin,

gegen

Universitätsspital Zürich,

z. Hd. E,

Beschwerdegegner,

betreffend Submission (Abbruch),

hat sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Mit Ausschreibung vom

24. August 2024 eröffnete das Universitätsspital Zürich auf simap.ch, der

elektronischen Beschaffungsplattform der Schweiz, ein offenes

Submissionsverfahren im Staatsvertragsbereich betreffend eine

Veranstaltungsplattform. Innert Frist gingen vier Angebote mit Preisen

(inklusive Mehrwertsteuer) zwischen Fr. 349'328.- und Fr. 707'129.-

ein. Am 3. Dezember 2024 erteilte das Universitätsspital Zürich der B AG

den Zuschlag zum Preis von Fr. 349'328.-. Dagegen gelangte die

zweitplatzierte A AG am 11. Dezember 2024 mit Beschwerde an das

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich und beantragte die Aufhebung der

Zuschlagsverfügung und die Neubeurteilung der Angebote (VB.2024.00754). Mit

Urteil vom 27. März 2025 hiess das Verwaltungsgericht die Beschwerde gut,

hob den Zuschlagsentscheid vom 3. Dezember 2024 auf und wies die Sache an

das Universitätsspital Zürich zurück, um den Zuschlag der A AG zu

erteilen.

B. Am 7. Mai 2025

publizierte das Universitätsspital Zürich auf simap.ch einen

"Widerruf" und begründete, der "Abbruch" erfolge infolge

des Rückzugs des externen Finanzierungsangebots. Dies veranlasse die

Vergabestelle, eine Neuauslegung vorzunehmen.

Erwägungen

II.

Dagegen gelangte die A AG

mit Beschwerde vom 26. Mai 2025 (Poststempel vom 27. Mai 2025) an das

Verwaltungsgericht und beantragte die Aufhebung der Verfügung vom 7. Mai 2025.

Das Universitätsspital Zürich sei zu verpflichten, ihr den rechtskräftig

festgestellten Zuschlag zu erteilen, eventualiter sei die Sache zur

Neubeurteilung an das Universitätsspital Zürich zurückzuweisen. In prozessualer

Hinsicht beantragte die A AG unter anderem die Erteilung der

aufschiebenden Wirkung, alles unter Entschädigungsfolge.

Mit Beschwerdeantwort vom 19. Juni

2025.

beantragte das Universitätsspital Zürich die Abweisung der Beschwerde

unter Entschädigungsfolge. Gegen die Erteilung der aufschiebenden Wirkung hatte

es nichts einzuwenden. Mit Präsidialverfügung vom 23. Juni 2025 wurde der

Beschwerde aufschiebende Wirkung erteilt. Die A AG hielt mit Replik vom 3. Juli

2025.

und Triplik vom 11. August 2025 an ihren Anträgen fest. Das

Universitätsspital Zürich wiederholte mit Duplik vom 28. Juli 2025 innert erstreckter

Frist seine Anträge.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Der Kanton Zürich

ist der neuen Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen (IVöB) vom 15. November 2019 beigetreten (§ 1 des Gesetzes

über den Beitritt zur Interkantonalen Vereinbarung über das öffentliche

Beschaffungswesen vom 15. November 2019 [BeiG IVöB]). Das BeiG IVöB ist

seit dem 1. Oktober 2023 in Kraft (RRB Nr. 826/2023 vom 28. Juni

Dispositiv

2023). Für das vorliegende Beschwerdeverfahren gilt demnach neues Recht. Somit

gelangen die Art. 51 ff. IVöB sowie § 3 BeiG IVöB zur Anwendung.

Anwendbar ist sodann im Weiteren die Submissionsverordnung vom 28. Juni 2023

(SVO).

1.2 Der

Beschwerdegegner hat am 7. Mai 2025 auf simap.ch eine als

"Widerruf" betitelte Verfügung publiziert. In der Begründung wurde

von "Abbruch" gesprochen. Nach § 3 Abs. 1 BeiG IVöB ist

gegen Verfügungen gemäss Art. 53 IVöB, wozu auch der Widerruf und der

Abbruch zählen (lit. f und lit. g), unabhängig vom Auftragswert die

Beschwerde an das Verwaltungsgericht als einzige kantonale Instanz zulässig.

2.

Nicht berücksichtigte Anbietende

sind zur Beschwerde gegen einen Vergabeentscheid legitimiert, wenn sie bei

deren Gutheissung eine realistische Chance haben, mit dem eigenen Angebot zum

Zug zu kommen, oder wenn die Gutheissung der Beschwerde zu einer Wiederholung

des Submissionsverfahrens führt, in welchem sie ein neues Angebot einreichen

können; andernfalls fehlt ihnen das schutzwürdige Interesse an der

Beschwerdeführung (RB 1999 Nr. 18 = BEZ 1999 Nr. 11; § 21

Abs. 1 in Verbindung mit § 70 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG]). Ob eine solche reelle Chance besteht, ist aufgrund der

gestellten Anträge und Parteivorbringen zu prüfen (vgl. BGE 141 II 14 E. 4.9).

Gegenstand des vorliegenden

Beschwerdeverfahrens bildet der Widerruf bzw. Abbruch des Verfahrens. Im ersten

Beschwerdeverfahren hob das Verwaltungsgericht den Zuschlagsentscheid auf und

wies die Sache an den Beschwerdegegner zurück, um den Zuschlag der

Beschwerdeführerin zu erteilen (VB.2024.00754). Damit ist die

Beschwerdeführerin durch die Verfügung vom 7. Mai 2025 besonders berührt.

Sie hat im Sinn ihres Hauptantrags ein schutzwürdiges Interesse an der

Aufhebung der angefochtenen Verfügung. Ihre Beschwerdelegitimation ist zu

bejahen. Da die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen ebenfalls erfüllt sind, ist

auf die Beschwerde einzutreten.

3.

3.1 Zunächst ist auf

die Rüge der Beschwerdeführerin einzugehen, wonach ihr Anspruch auf rechtliches

Gehör verletzt worden sei, indem die Beschwerdegegnerin eine Verfügung erlassen

habe, ohne dass sich die Beschwerdeführerin dazu habe äussern können.

3.2 Die Vergabestelle

hat den Abbruch am 7. Mai 2025 auf simap.ch publiziert und mit dem Rückzug

des externen Finanzierungsangebots begründet. Auch im Submissionsverfahren

besteht grundsätzlich ein Anspruch auf rechtliches Gehör (BGE 139 II 489

E. 3.3, auch zum Folgenden). Dieser wird jedoch relativiert aufgrund der

Besonderheiten des erstinstanzlichen Verfahrens und des Schutzes der

Geschäftsgeheimnisse der konkurrierenden Anbieterinnen (vgl. Art. 57 IVöB).

Art. 51 Abs. 1 IVöB hält fest, dass Anbieter vor Eröffnung der

Verfügung keinen Anspruch auf rechtliches Gehör haben. Eine Anbieterin hat

jedoch das Recht, sich zu rechtserheblichen Sachverhaltsvorbringen zu äussern,

auf welche zu ihrem Nachteil abgestellt wird. So muss beispielsweise bei

Ausschlüssen einem Anbieter vorab die Möglichkeit zur Stellungnahme

hinsichtlich der Ausschlussgründe gegeben werden (vgl. BGE 130 I 241 E. 7.3).

Vorliegend begründet der

Beschwerdegegner seine Verfügung nicht mit Sachverhaltsvorbringen, auf die zum

Nachteil der Beschwerdeführerin abgestellt wird. Anders als bei einem

Ausschluss macht er Umstände geltend, die beim Beschwerdegegner bzw. der

externen Finanzierungsquelle liegen. Die individuellen Verhältnisse der

Beschwerdeführerin spielen keine Rolle. Ebenso wenig kann die

Beschwerdeführerin hier zur Feststellung des Sachverhalts beitragen (vgl.

Stefan Suter, Der Abbruch des Vergabeverfahrens, Basel 2010, Rz. 358).

Eine Verletzung des rechtlichen Gehörs der Beschwerdeführerin ist nicht

ersichtlich.

4.

4.1 Es stellt sich

weiter die Frage, ob vorliegend von einem Widerruf oder einem Abbruch

auszugehen ist und damit die Gründe nach Art. 43 IVöB oder Art. 44 IVöB

zur Anwendung gelangen.

4.2 Der

Beschwerdegegner macht geltend, das Verfahren abgebrochen zu haben. Dass der

Abbruch auf simap.ch als Widerruf betitelt worden sei, habe technische Gründe.

Die Plattform lasse es nicht zu, nach einem erteilten Zuschlag direkt einen

Abbruch zu publizieren. Sie legte dazu ein Bestätigungsschreiben von simap.ch

bei.

4.3 Das einmal

eingeleitete Vergabeverfahren kann nur durch Zuschlag oder Abbruch beendet

werden. Der Zuschlag wurde mit Urteil des Verwaltungsgerichts vom 27. März

2025 aufgehoben und die Sache zur Zuschlagserteilung an den Beschwerdegegner

zurückgewiesen. Im Zeitpunkt der Publikation der Verfügung vom 7. Mai 2025

war noch keine neue Zuschlagsverfügung ergangen, weshalb der Beschwerdegegner

formell betrachtet eine Abbruchverfügung erlassen durfte. Die falsche

Bezeichnung auf simap.ch ändert daran nichts. Bei der Qualifikation eines Verwaltungsakts

ist regelmässig nicht dessen Bezeichnung massgebend, sondern dessen Inhalt. Aus

der Begründung geht zudem hervor, dass das Verfahren abgebrochen werden soll.

Der Beschwerdeführerin ist

zuzustimmen, dass der Beschwerdegegner aufgrund des verwaltungsgerichtlichen

Urteils den Zuschlag der Beschwerdeführerin hätte erteilen müssen und

diesbezüglich kein Ermessen mehr bestand. Selbst wenn – bei materieller

Betrachtung – von der Zuschlagserteilung an die Beschwerdeführerin ausgegangen

würde, hätte sie durch den Zuschlag keinen Anspruch auf Abschluss eines Vertrags.

Ihre Interessen werden durch den Zuschlagsentscheid zwar insofern geschützt,

als es der Auftraggeberin nicht erlaubt ist, über dieselbe Beschaffung mit

einem anderen Anbieter einen Vertrag abzuschliessen. Die Vergabestelle hat

jedoch die Möglichkeit, auf die Beschaffung zu verzichten (VGr, 20. April

2005, VB.2005.00068, E. 3.3; BGE 134 II 297 E. 4.4). Das

Vergabeverfahren dient damit dem öffentlichen Interesse am wirtschaftlichen

Einsatz öffentlicher Mittel. Es ist in erster Linie Sache der Vergabebehörde,

zu entscheiden, ob es angebracht ist, das Verfahren abzubrechen oder nicht. Ihr

kommt bei der Bedarfsermittlung insofern ein weiter Ermessensspielraum zu,

welcher indessen durch den Grundsatz von Treu und Glauben sowie namentlich das

Verbot der Diskriminierung der Anbieter beschränkt ist (vgl. Art. 2 IVöB;

BGr, 5. April 2023, 2C_636/2022, E. 3.2.1).

5.

5.1 Im Folgenden ist

zu prüfen, ob die Voraussetzungen für einen Abbruch des Verfahrens erfüllt

waren.

5.2 Art. 43 IVöB

enthält – wie schon das bisherige Recht (§ 37 aSubmV) – eine nicht

abschliessende Aufzählung von Abbruchgründen. Der Auftraggeber kann das

Vergabeverfahren insbesondere abbrechen, wenn er von der Vergabe des öffentlichen

Auftrags aus zureichenden Gründen absieht (lit. a). Es genügt damit ein

hinreichender sachlicher Grund und nicht wie unter bisherigem Recht ein

wichtiger Grund (vgl. Art. 13 lit. i aIVöB; Musterbotschaft IVöB 2019

des Interkantonalen Organs für das öffentliche Beschaffungswesen INÖB, Version 1.0

vom 16. Januar 2020, S. 83). Es darf zudem kein Missbrauch vorliegen,

und mit dem Abbruch darf nicht die gezielte Diskriminierung von Anbietern

beabsichtigt sein. Ob die den Abbruch rechtfertigenden sachlichen Gründe

voraussehbar waren und ob die Vergabestelle hierfür eine Verantwortlichkeit

trifft, kann für die Schadenersatzpflicht, nicht aber für die Zulässigkeit des Abbruchs

eine Rolle spielen (vgl. BGE 134 II 192 E. 2.3 mit Hinweisen; BGE 141 II 353 E. 6.1; Suter, Rz. 185 ff.).

Bei der Beurteilung der Frage, ob

ein zureichender Grund vorliegt, welcher den Abbruch des Vergabeverfahrens

rechtfertigt, steht der Auftraggeberin ein nach pflichtgemässem Ermessen

auszuübender Spielraum zu, den das Verwaltungsgericht nur auf

Rechtsverletzungen hin überprüfen kann (Art. 56 Abs. 3 f. IVöB;

§ 50 VRG).

5.3 Der

Beschwerdegegner begründete den Abbruch des Verfahrens in der auf simap.ch

publizierten Verfügung mit dem Rückzug des externen Finanzierungsangebots. Dies

veranlasse die Vergabestelle, eine Neuauslegung vorzunehmen. Der

Beschwerdegegner reichte im vorliegenden Verfahren ein Schreiben der Stiftung C

vom 25. April 2025 ein, woraus hervorgeht, dass sich die Stiftung

ausserstande sieht, ihr Finanzierungsangebot für das Projekt

"Veranstaltungs- und Fortbildungsplattform" aufrechtzuerhalten. Die

wiederholte Verschiebung des Informationsanlasses für Sponsoren und Partner

aufgrund der Einsprache nach dem Submissionsentscheid und des gerichtlichen

Verfahrens habe das Vertrauen ihrer potenziellen Partner in die Stabilität des Projekts

spürbar geschwächt. Angesichts der reduzierten Förderzusagen und der

finanziellen Möglichkeiten der Stiftung wäre eine Zusage ihrerseits mit

unverhältnismässigen Risiken für die Stiftung verbunden. Am 12. Juni 2025

reichte die Stiftung C zuhanden des Beschwerdegegners ein weiteres

Schreiben ein und wiederholte im Wesentlichen die im Schreiben vom 25. April

2025 genannten Gründe für ihren Rückzug aus der Projektfinanzierung.

Weiter ergänzt der

Beschwerdegegner, ursprünglich sei vorgesehen gewesen, dass die Stiftung C

die einmaligen Initialkosten aus ihrem Stiftungsvermögen finanziert hätte und

für die Deckung der wiederkehrenden Folgekosten (für die Lizenzen) auf

Sponsoren, insbesondere aus der Pharmaindustrie, hätte zurückgegriffen werden

müssen.

5.4 Mit der

Ausschreibung wollte der Beschwerdegegner eine Veranstaltungsplattform für

digitale oder hybride Fortbildungen/Veranstaltungen beschaffen. In Ziff. 1.2.1

"Ablauf/Beauftragung nach Submissionsentscheid" der

Ausschreibungsunterlagen hielt der Beschwerdegegner Folgendes fest: "Wir

behalten uns vor, die Ausschreibung abzubrechen oder nur teilweise zu

realisieren, falls die Finanzierung nicht sichergestellt werden kann, oder

andere wichtige Gründe dies erfordern." Die Abwicklung des Projekts könne

nur stattfinden, wenn der notwendige Kredit durch die finanzierende Stelle

gesprochen werde (Ziff. 1.2.2 Bedingungen/Finanzierung). Insofern liegt

die Beschwerdeführerin falsch, wenn sie behauptet, die Finanzierung sei zu

keinem Stand des Verfahrens ein Thema gewesen.

Mit diesen Hinweisen in den

Ausschreibungsunterlagen gab der Beschwerdegegner zu erkennen, dass eine

fehlende Sicherstellung der Finanzierung zu einem Abbruch führen kann. Die

Leistung wurde unter Vorbehalt der Finanzierung ausgeschrieben und deren Fehlen

stellt damit klarerweise einen zureichenden Grund für den Abbruch des Vergabeverfahrens

dar (vgl. Musterbotschaft IVöB 2019, S. 83).

5.5 Was die zeitliche

Abfolge betrifft, kann die Beschwerdeführerin daraus ebenfalls nichts für ihre

Position ableiten. Einen zeitlichen Zusammenhang zwischen dem Rückzug der

Finanzierung und dem Urteil des Verwaltungsgerichts streitet der

Beschwerdegegner nicht ab. Er macht geltend, die Stiftung C habe den

besagten Sponsorenanlass nicht durchführen wollen, bevor feststand, welche

Plattform sie präsentieren dürfe, weshalb sie den Ausgang des Verfahrens

VB.2024.00754 abgewartet habe, was nachvollziehbar ist. Das Urteil lag Ende März

2025 vor, mitunter rund dreieinhalb Monate nach der Zuschlagserteilung. Dass in

diesem überschaubaren Zeitraum das Sponsoringinteresse derart nachgelassen hat,

war für den Beschwerdegegner nicht voraussehbar und lag ausserhalb seines Einflussbereichs.

Die Gründe, die zum Abbruch des Verfahrens führten, waren jedenfalls nicht

durch unsorgfältige Planung vom Beschwerdegegner selbst herbeigeführt worden.

5.6 Die

Beschwerdeführerin sieht sodann in der personellen Überschneidung der Stiftung C

und des Beschwerdegegners einen Interessenkonflikt. So sei Prof. D an

allen zentralen Besprechungen persönlich anwesend gewesen, habe sich mehrfach

auf der Testumgebung eingeloggt und massgeblich auf die Entscheidfindung

Einfluss gehabt. Auch sei eine Mitarbeiterin von ihm für das Testing beim

Beschwerdegegner verantwortlich gewesen. Vor dem Hintergrund der gleichzeitigen

Funktion als Präsident der finanzierenden Stiftung sei diese Doppelfunktion

höchst problematisch.

5.6.1 Gemäss Art. 13

Abs. 1 IVöB dürfen am Vergabeverfahren aufseiten des Auftraggebers oder

eines Expertengremiums keine Personen mitwirken, die an einem Auftrag ein

persönliches Interesse haben (lit. a) oder aufgrund anderer Umstände die

für die Durchführung öffentlicher Beschaffungen erforderliche Unabhängigkeit

vermissen lassen (lit. e). Ausschlaggebend ist, dass die entsprechenden

Personen einen faktischen Einfluss auf den Entscheid haben können. Der

Ausstandsgrund des "persönlichen Interesses" soll verhindern, dass

die Amtsperson in eigener Sache entscheidet. Ein persönliches Interesse liegt

vor, wenn das mit der Sache befasste Mitglied der Auftraggeberin entweder

direkt oder indirekt betroffen ist, also ein persönliches Interesse am Ausgang

hat (Pandora Kunz-Notter in: Hans Rudolf Trüeb [Hrsg.], Handkommentar zum

Schweizerischen Beschaffungsrecht, Zürich etc. 2020, Art. 13 Rz. 5 ff.).

5.6.2 Unbestritten

ist, dass Prof. D beim Beschwerdegegner angestellt ist und gleichzeitig

den Stiftungsrat der Stiftung C präsidiert. Im Schreiben der Stiftung vom

25. April 2025 wird festgehalten, dass Prof. D beim Entscheid, sich

aus der Finanzierung zurückzuziehen, im Ausstand gewesen sei. Die Mitarbeiterin

des Beschwerdegegners, welche gleichzeitig in einer Nebenbeschäftigung für die

Geschäftsstelle der Stiftung C tätig ist, habe zwar dem Bewertungsteam

"Angebote" und "Usability" angehört, habe aber keinen

Einfluss auf den Entscheid des Stiftungsrats betreffend den Rückzug der

Finanzierung gehabt.

Der

Beschwerdegegner legt weiter ein im Nachhinein für das Beschwerdeverfahren

erstelltes Dokument "Bewertungsablauf und Zusammensetzung des Bewertungsteams

der Ausschreibung Veranstaltungs-Plattform" vom 22. Juli 2025 ins

Recht, in welchem der Bewertungsprozess beschrieben wird. Aus diesem Dokument

geht nicht hervor, welche Personen in welcher Rolle am Verfahren mitgewirkt

haben. In der Duplik schreibt der Beschwerdegegner, Prof. D habe keinerlei

funktionale Rolle bei der Angebotsauswertung, Präsentationsbewertung oder

Entscheidfindung über die Zuschlagserteilung oder den Verfahrensabbruch gehabt.

Im von der Beschwerdeführerin erwähnten Test der Plattform sei ihm eine

Beobachterrolle zugekommen.

Ein

informeller Austausch und damit ein indirekter Einfluss auf die

Entscheidfindung lässt sich in dieser Konstellation mit der Beschwerdeführerin

in der Tat nicht ausschliessen und abschliessend überprüfen. Dass Prof. D

ein fachliches Interesse an einer verbesserten Plattformlösung hat, stellt

indes noch keinen Interessenkonflikt im vorliegenden Verfahren dar.

5.7 Insgesamt lag der

Abbruch des Vergabeverfahrens aufgrund weggefallener Finanzierung im Ermessen

des Beschwerdegegners und ist keine Rechtsverletzung auszumachen.

6.

Zusammengefasst ist die Beschwerde

abzuweisen.

7.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens

wird die Beschwerdeführerin als unterliegende Partei kostenpflichtig (§ 65a

Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2 Satz 1 VRG). Ein

Entschädigungsanspruch steht ihr mangels Obsiegens nicht zu (§ 17 Abs. 2 VRG). Auch dem Beschwerdegegner ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da

ihm im Beschwerdeverfahren kein besonderer Aufwand im Sinn von § 17 Abs. 2 lit. a VRG entstanden ist.

8.

Der Auftragswert

übersteigt den massgeblichen Schwellenwert für Lieferungen (Art. 52 Abs. 1 lit. a

in Verbindung mit Anhang 4 Ziff. 2 des Bundesgesetzes über das

öffentliche Beschaffungswesen [BöB] vom 21. Juni 2019). Gegen diesen

Entscheid ist daher die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005

(BGG) zulässig, sofern sich eine Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung

stellt, andernfalls steht dagegen nur die subsidiäre Verfassungsbeschwerde nach

Art. 113 ff. BGG offen (Art. 83 lit. f BGG).

Demgemäss erkennt die Kammer:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 3'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 145.-- Zustellkosten,

Fr. 3'145.-- Total der Kosten.

3. Die Gerichtskosten werden der Beschwerdeführerin

auferlegt.

4. Es werden keine Parteientschädigungen zugesprochen.

5. Gegen dieses Urteil kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Sofern diese nicht zulässig ist, kann subsidiäre

Verfassungsbeschwerde nach Art. 113 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerden sind innert 30 Tagen, von der Zustellung

an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6. Mitteilung an die

Parteien.