Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.1996.00015

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Geschäftsnummer:

VK.1996.00015

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 22.01.2001

Spruchkörper:

4. Abteilung/4. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Personalrecht

Betreff:

Besoldung

Gleichstellungsklage der Physiotherapierenden

Formelles:

Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e).

Materielles:

Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5).

Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7).

Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8).

Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Physiotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10).

Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11).

Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12).

Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15).

Teilweise Gutheissung der Klage.

Stichworte:

ARBEITSBEWERTUNG

BEURTEILUNGSSPIELRAUM

DISKRIMINIERUNG

FESTSTELLUNGSINTERESSE

GLEICHBERECHTIGUNG

GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU

LEGITIMATION

LOHNGLEICHHEIT

PHYSIOTHERAPEUT/-IN

ÜBERFÜHRUNGSREGELUNG

Rechtsnormen:

§ 4 lit. II ABV

Art. 8 lit. III BV

Art. 5 lit. I c GlG

Art. 7 lit. I GlG

§ 50 lit. II VRG

§ 79 VRG

§ 80a VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 1

I. Am 1. Juli 1996

reichte der Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD)

beim Verwaltungsgericht eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich ein

mit den folgenden Anträgen:

"1. Es

sei festzustellen, dass die Einreihung der Physiotherapeutinnen im Ein-

rei­hungsplan

(Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und

Art. 3 GlG verstösst.

2. Es

sei festzustellen, dass die Überführung der Physiotherapeutinnen von der alten

in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG

verstösst.

Unter

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

Gleichentags reichten

sechs Physiotherapeutinnen Klage mit folgenden Anträgen ein:

"1. Es sei festzustellen,

dass die Einreihung der Klägerinnen im Einreihungsplan (Anhang zur

Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG

verstösst.

2. Es seien den Klägerinnen für

die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 fol­gende Lohnguthaben

(zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) zu be­zahlen:

-

Klägerin 1:

Fr.

30'358.75

-

Klägerin 2:

Fr.

50'625.20

-

Klägerin 3:

Fr.

32'411.60

-

Klägerin 4:

Fr.

64'086.60

-

Klägerin 5:

Fr.

60'338.65

-

Klägerin 6:

Fr.

41'004.85

3. Es sei festzustellen, dass

die Überführung von der alten in die neue Besol­dungs­verordnung gegen

Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG verstösst.

4. Eventualiter: Es sei der

Klägerin 5 für die Zeit vom 1.7.1991 bis zum 30.6.1996 Fr. 17'199.25

(zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) nach­zuzahlen.

Unter

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

In verfahrensmässiger

Hinsicht beantragten die Klagenden die Edition der Unterla­gen und Ergebnisse

der Arbeitsbewertung im Zusammenhang mit der Strukturellen Besol­dungsrevision.

II. Für den beklagten Kanton Zürich beantragte die

Direktion der Finanzen nach zwei­maliger Fristerstreckung mit Klageantwort vom

31. Januar 1997 die vollumfängliche Abweisung der Klagen, soweit darauf

einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klagenden. In

prozessualer Hinsicht ersuchten sie eventualiter, die Leistungsklagen bis zum

Entscheid über die Feststellungsklagen einstweilen zu sistieren.

III. Mit Verfügung vom

22. März 1997 wurden die Klageverfahren vereinigt, und es wurde Frist für

die Erstattung der Replik angesetzt. Diese ging nach dreimaliger Frister­stre­ckung

am 8. September 1997 beim Gericht ein.

IV. Die Duplik ging nach

zweimaliger Fristerstreckung am 31. März 1998 beim Ge­richt ein. Die

Parteien

hielten in Replik und Duplik an ihren ursprünglich gestellten Anträ­gen

fest.

V. Bereits am

4. November 1997 hatte zusätzlich der Schweizerische Physiothera­peuten-Verband

mit denselben Anträgen wie der VPOD Klage eingeleitet. Diese beantwor­tete der

Beklagte mit Eingabe vom 25. November 1997 und beantragte vollumfängliche

Kla­geabweisung unter Entschädigungsfolge zu Lasten der Klagenden. Das

Verfahren wurde am 10. Juni 1998 entsprechend dem Antrag der Parteien mit

den bereits hängigen vereinigt.

VI. Am 10. Juni 1998

beschloss das Gericht das Einholen eines Gutachtens über das Verhältnis der Arbeitswerte

der Funktionen "Physiotherapeut/in" und "Polizeibeam­te/r"

und nahm als Expertin Professorin Gudela Grote vom Institut für

Arbeitspsychologie der ETH Zürich in Aussicht. Während der Beklagte auf eine

Stellungnahme verzichtete, ging eine solche seitens der Klagenden innert

erstreckter Frist am 21. Juli 1998 ein.

VII. Mit Beschluss vom

23. September 1998 wurde Gudela Grote als Gutachterin bestellt. Aus einem

anderen damals beim Verwaltungsgericht hängigen Gleichstellungspro­zess

(PK.1998.00012 betr. Besoldung der Handarbeits- und Haushaltungslehrkräfte) wur­den

in Kopie das Handbuch der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) und Wertungshil­fen

sowie die Beilagen zum Schlussbericht zu Teilprojekt 21 vom 18. Mai

1989 beigezo­gen. Der Beklagte wurde ausserdem zur Edition diverser Unterlagen

aufgefordert.

Mit Schreiben vom

19. Oktober 1998 hielt der Beklagte daran fest, dass sich bereits

sämtliche relevanten Unterlagen bei den Akten befänden, weshalb auf die

Einreichung wei­terer Belege verzichtet werde.

VIII. Mit Schreiben vom

22. Oktober 1998 erfolgte die Instruktion beziehungsweise Fragestellung an

die Gutachterin.

Am 29./30. Oktober

1998 stellten die klagenden Parteien den Antrag, die Fragen an die Expertin

anders zu formulieren, nämlich in dem Sinn, dass die Expertin bei ihrer Beur­teilung

der Arbeitswerte nicht an die vom Kanton angewandte Methode der Vereinfachten

Funktionsanalyse zu binden sei. Mit Beschluss vom 18. November 1998 wurde

dieser An­trag abgewiesen.

Am 18. Januar 1999

unterbreitete die Gutachterin dem Gericht telefonisch verschie­dene Varianten

bezüglich der Erstellung der Expertise. Es wurde vereinbart, dass eine schrift­liche

Offerte mit Kostenvoranschlag erfolgen würde. Das Gutachten wurde per Herbst

1999 in Aussicht gestellt. Die Offerte wurde am 4. Februar 1999

unterbreitet. Am 11. Februar 1999 wurde der Gutachterin telefonisch

mitgeteilt, welche Variante vom Ge­richt bevorzugt werde.

Mit Schreiben vom

23. September 1999 teilte die Gutachterin dem Gericht mit, dass die Fertigstellung

des Gutachtens per Ende Oktober 1999 nicht möglich sei, da sie bis­her keinen

Zugang zur Kantonspolizei gehabt habe. Das Gutachten wurde auf Ende Jahr in

Aussicht gestellt. Am 1. November 1999 wurde der Direktion für Soziales

und Sicherheit des Kantons Zürich seitens des Gerichts mitgeteilt, welche

Abklärungen die Gutachterin zwecks Erstellung der Expertise bei der

Kantonspolizei noch zu treffen habe. Mit Schrei­ben vom 15. November 1999

wurde der Gutachterin von der Direktion für Soziales und Si­cherheit unter

anderem mitgeteilt, an wen sie sich für ihre weiteren Abklärungen wenden könne.

Am 27. Januar 2000 erfolgte eine Nachfrage bei der Expertin, wann das

Gutachten erstellt sei. Diese stellte die Expertise per März 2000 in Aussicht.

Das Gutachten ging so­dann am 31. März 2000 ein.

IX. Am 5. April 2000

forderte das Gericht die Gutachterin zur Rücksendung der Ak­ten auf, worauf den

Parteien

am 12. April 2000 Frist zur Stellungnahme zum Gutachten angesetzt

werden konnte. Nach Fristerstreckungsgesuchen der Parteien wurde mit Präsidi­al­verfügung

vom 18. Mai 2000 die Frist zur Stellungnahme zum Gutachten letztmals bis

zum 15. Juni 2000 erstreckt. Gleichzeitig wurden die Anträge der klagenden

Parteien

auf Aktenergänzung und späterer neuer Fristansetzung einstweilen

abgewiesen.

Am 31. Mai 2000 fand

eine Besprechung zwischen der Gutachterin und ihrem Mit­arbeiter sowie den

Mitgliedern des Gerichts betreffend Erläuterung des Gutachtens statt. Am

15. bzw. 16. Juni 2000 gingen die Stellungnahmen der Parteien zum

Gutachten ein.

X. Mit Schreiben vom

22. Juni 2000 ersuchte das Gericht die Expertin, das Gut­achten in einigen

Punkten zu erläutern. Die Erläuterungen wurden am 28. Juli 2000 ver­fasst,

worauf die Parteien erneut Frist zur Stellungnahme erhielten. Die Stellungnahme

des Beklagten ging am 8. September 2000 beim Gericht ein, jene der

Klagenden am 19. Sep­tember 2000. Mit Bezug auf die Leistungsklagen wird

beantragt, den klagenden Physiothe­rapeutinnen rückwirkend mindestens die der

Besoldungsklasse 16 entsprechenden Lohndif­ferenzen nachzuzahlen.

Ausserdem stellen sie mit Bezug auf die Leistungsklagen den An­trag, dass das

Gericht den Klägerinnen Frist ansetze zu deren Bezifferung, sobald über die

ihnen zustehende Lohnklasse entschieden sei.

Sachverhalt

Das Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Bezüglich der Gleichberechtigung von

Mann und Frau enthält Art. 8 Abs. 3 der mittlerweile in Kraft

getretenen neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft vom

18. April 1999 (BV) inhaltlich dieselbe Bestimmung wie Art. 4

Abs. 2 der alten Bundesverfassung (aBV) in der Fassung vom 14. Juni

1991 (BGE 126 II 217 E. 4a). Ebenfalls nach der Klageerhebung ist am

1. Januar 1998 die am 8. Juni 1997 revi­dierte Fassung des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Kraft getreten.

Schon nach der alten Fassung dieses Gesetzes war das Verwaltungsgericht zur Be­urteilung

der sich auf Art. 4 Abs. 2 aBV stützenden Besoldungsklagen gemäss

§ 82 lit. a VRG grundsätzlich zuständig (vgl. ZBl 85/1984 S. 162;

BGE 117 Ia 262 E. 3a und 270 E. 2b je mit Hinweisen). An dieser

Zuständigkeit hat sich mit der Verfassungs- und Geset­zesrevision nichts

geändert. Das Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den neuen

Vorschriften des VRG, das heisst hier im wesentlichen nach den §§ 79

und 80a bis c VRG über die personalrechtliche Klage (Art. XV

Abs. 3 des Änderungsgesetzes vom 8. Ju­ni 1997), sofern nicht ohnehin

die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die

Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vorgehen (BGE 124

Erwägungen

II 409 E. 1d/ii).

b) Organisationen, die nach ihren Statuten

die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit min­destens zwei Jahren

bestehen, können in eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Dis­kriminierung

vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine

grös­­sere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7

Abs. 1 GlG). Diese Voraus­setzungen sind vorliegend in Bezug auf die

klagenden Berufsverbände erfüllt, weshalb sie klagelegitimiert sind

(vgl. act. --).

c) Gemäss Art. 7

Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen Arbeit­gebern

Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen

oder eine Klage einreichen. Der VPOD hat vorliegend mit Schreiben vom

2.

Juni 1995 an die Finanzdirektion unter anderem geltend gemacht, die

Einreihung der Physiotherapieren­den sei in diskriminierender Weise erfolgt,

welche Auffassung vom Beklagten mit Schrei­ben vom 28. Juli 1995

abschlägig beurteilt wurde. Somit sind die Voraussetzungen offen­sichtlich

erfüllt, um auf die Klage des VPOD einzutreten.

Der Schweizerische

Physiotherapeuten-Verband ist vor der Klageeinleitung nicht an den Kanton

Zürich gelangt. Seine Klage stimmt indes überein mit der bereits hängigen Klage

des VPOD, zu welcher die abschlägige Antwort des Kantons vorlag. Vor diesem Hin­tergrund

wäre es überspitzter Formalismus, die Klage des Physiotherapeuten-Verbands unter

Hinweis auf Art. 7 Abs. 1 Satz 2 GlG nicht Anhand zu nehmen.

Auch der Beklagte ist überdies der Auffassung, dass der Entgegennahme der Klage

unter diesem Aspekt nichts entgegen stehe; er habe seinen Standpunkt genügend

aufgezeigt (act. --). Auf die Klage des Physiotherapeuten-Verbands ist

somit ebenfalls einzutreten.

d) Einzutreten ist

schliesslich auf die Feststellungsklagen der einzelnen Physiothe­rapierenden

(Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG). Nur soweit diese nicht mehr in den

Diensten des Be­klagten stehen, fehlt es mit Bezug auf die heutigen

Verhältnisse an der in der genannten Be­stimmung vorausgesetzten störenden

Auswirkung. Mit Bezug auf den Zeitraum der An­stellung ist ein

Feststellungsinteresse aber grundsätzlich zu bejahen.

e) Die Verbandskläger wollen festgestellt

haben, dass die "Einreihung der Physio­therapeutinnen" im

Einreihungsplan diskriminierend sei, was ungenau ist, da der Einrei­hungsplan

den Begriff der Physiotherapeutin für sich allein gar nicht verwendet; vielmehr

gibt es Funktionsketten für die "Therapieassistentin"

(Klassen 10 - 11), für die "Therapeu­tin"

(Klasse 12), die "Therapeutin mbA" (Therapeutin mit besonderen

Aufgaben; Klas­sen 13 - 15) und die "Leitende

Therapeutin" (Klassen 16 - 18). Die gebotene Klärung er­gibt

sich indessen aus den Anträgen der Individualklägerinnen bzw. aus dem

Parallelver­fahren betreffend die Einreihung der Ergotherapeutinnen. Die

Individualklägerinnen wol­len neben den Leistungsklagen ebenfalls festgestellt

haben, ihre jeweiligen Einreihungen verstiessen gegen das

Diskriminierungsverbot. Diese Klägerinnen sind teils als Therapeu­tinnen, teils

als Therapeutinnen mbA und (bei den Ergotherapeutinnen) teils als leitende

Therapeutinnen eingereiht, sodass von den Feststellungsbegehren die

Funktionsketten "Therapeutin" (Klasse 12), "Therapeutin

mbA" (Klassen 13 - 15) und "Leitende Therapeu­tin"

(Klassen 16 - 18) betroffen sind.

2.

a) Gemäss Art. 8

Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach

Satz 3 der Bestimmung haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für

gleichwer­tige Arbeit. Wer demnach gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer

des anderen Ge­schlechts verrichtet, kann verlangen, gleich entlöhnt zu werden

wie dieser. Dabei handelt es sich um einen im öffentlich- wie im

privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durch­setzbaren

individualrechtlichen Anspruch, der eigentlich keiner Konkretisierung durch den

Gesetzgeber bedarf (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii; 118 Ia 35 E. 2b; 117

Ia 262 E. 2c mit Hinweisen). Auf bundesrechtlicher Ebene erfolgte die

Konkretisierung mit dem Gleichstellungsgesetz, welches vorliegend

uneingeschränkt zur Anwendung gelangt, wur­den doch die Klagen nach dessen

Inkrafttreten anhängig gemacht (vgl. BGE 125 I 71 E. 1a; 124 II 409

E. 1d/ii). Wie die von den Klagenden eingereichten Unterlagen und

Statistiken aufzeigen, handelt es sich zudem beim Beruf der

"Physiotherapeutin" bzw. des "Physiothe­rapeuten" um einen

sogenannten "typischen Frauenberuf". Dies wird vom Beklagten nicht in

Abrede gestellt und entspricht ferner der Erfahrung in anderen Kantonen (vgl.

BGE 125 II 385 E. 3b; 124 II 529 E. 5f-h, vgl. ferner act. --).

Da die typischen Frauenberufe meist weniger Prestige einbringen und schlechter

entlöhnt sind als typische Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern

und Vertreterinnen dieser typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich

ihres Lohnes mit demjenigen gleichwertiger Männerberufe ohne weiteres

zuerkannt.

b) Als Diskriminierung aufgrund des

Geschlechts hat sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung) als auch die

indirekte (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Be­troffenheit aufgrund des

Geschlechts) Diskriminierung zu gelten (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE 126 II

217.

E. 4b; 125 I 71 E. 2a.; 125 II 385 E. 3a; 125 II 530

E. 2a; 125 II 541 E. 2a; 124 II 409 E. 7; 124 II 436 E. 6a;

124.

II 529 E. 3a; BGE 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je

mit Hinweisen; Alexandre Berenstein, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV

120/1984, S. 508; Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und

Polizeide­partement eingesetzten Arbeitsgruppe Lohngleichheit für Mann und

Frau, Bern 1988, [Schlussbericht], S. 9). Unterschiede in der

Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn

dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Al­ter, Dienstalter, familiäre

Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der

Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich beruhen. Untersagt sind demge­genüber

Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Kör­perkraft,

generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weib­lichen

Arbeitnehmer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf die

Ar­beit selbst beziehen (BGE 125 I 71 E. 2c/bb; 124 II 409 E. 8a und

E. 9c; 124 II 436 E. 7a; 121 I 49 E. 4c; 118 Ia 35 E. 2c;

117.

Ia 270 E. 2b; 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit

Hinweisen).

Der in Art. 8 Abs. 3 BV enthaltene

Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann nicht nur einen

Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch einen sol­chen

für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa eine der

Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht

aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b, c/aa-bb; 125 II 530 E. 2b; 124 II 409

E. 9a-b; 124 II 436 E. 6b und 7a; 117 Ia 270 E. 2b mit

Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu be­antworten

und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeits­platzbewertung

zu unterziehen. Beruht der zu überprüfende Lohn auf einer vorausgegange­nen

analytischen Arbeitsbewertung, so sind anhand dieses Hilfsmittels allfällige

Diskrimi­nierungsquellen aufzudecken und die Gleichwertigkeit von Arbeiten

festzustellen (vgl. VGr, 24. August 1990, VK.87.0021, in RB 1990

Nr. 26; Schlussbericht, a.a.O., S. 39). An­hand der Unterlagen der

Arbeitsplatzbewertung ist zu untersuchen, ob und welche Fehler während der

verschiedenen Stufen des Bewertungsverfahrens gemacht wurden und wie sich diese

auf die Klassierung der Frauen auswirken konnten (BGE 117 Ia 262 E. 4c).

3.

a) Dem Verwaltungsgericht steht neben der

Überprüfung der Sachverhaltsfest­stellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50

Abs. 2 VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Er­messensüberprüfung zu; eine

ausnahmsweise Befugnis zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3 VRG)

lässt sich aus dem Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385

E. 5d).

b) Die Bewertung und Einstufung einer

bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist we­der eine reine Sach- noch Rechts-

noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von al­len dreien (BGE 125 II 385

E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht um Ermessens­fragen im

engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die Verwaltungsbehörde be­fugt

wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in einem bestimmten (Ermessens-)

Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse zuzuweisen. Steht die

Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird jedoch durch Art. 8

Abs. 3 Satz 2 BV gerade dies untersagt; für gleichwertige Arbeit

besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu, dass der unbestimmte

Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von Arbeitstätigkeiten) Beurteilungs­spielräume

schafft, die in erster Linie die politischen Behörden auszufüllen haben. Auch

wenn Bewertungsfragen, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE

125.

II 385 E. 5c, 118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende

Rechtsfragen darstellen, hat es sich deshalb bei der Nachprüfung der von der

Verwaltungsbehörde vorgenommenen Be­wer­tungen Zurückhaltung aufzuerlegen. Das

gilt in besonderem Masse, wenn die Verwal­tungsbehörde im Bemühen um ein nach

den herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen "gerechtes"

Lohnsystem eine Arbeitsbewertung nach einem anerkannten Verfahren durch­geführt

hat, welches durch den möglichst weitgehenden Einbezug der Betroffenen und ih­rer

Verbände einen hohen Grad von Akzeptanz erreicht hat. Das Gericht besitzt nicht

das von den Projektgremien im Lauf des Verfahrens erworbene und durch

Expertentätigkeit unterstützte Würdigungsvermögen und kann es sich auch mit

Hilfe eines oder einer Sach­verständigen im Nachhinein und ausserhalb des

konkreten Bewertungsprozesses nicht an­eignen. Das Gericht, das ohnehin nicht

die absolute Richtigkeit der Einstufungen, sondern unter dem Gesichtswinkel des

Diskriminierungsverbots unzulässige Unterscheidungen fest­zustellen hat, hält

sich deshalb zurück bei der Überprüfung von Stelleneinreihungen, die aufgrund

eines arbeitswissenschaftlich einwandfrei und korrekt durchgeführten Bewer­tungsverfahrens

zustande gekommen sind. Das Gericht beschränkt sich auf die Prüfung, ob die

Verwaltung sich an die für das Bewertungsverfahren aufgestellten Regeln

gehalten hat, ob alle massgeblichen Umstände ermittelt und berücksichtigt

worden sind, ob die Wertun­gen nach nachvollziehbaren Kriterien und mit

gleichen Massstäben vorgenommen worden sind und ob Abweichungen gegenüber den

Einreihungen, wie sie sich aufgrund der im ana­lytischen Bewertungsverfahren

erzielten Arbeitswertpunkte ergeben, sachlich gerechtfertigt und durch die

Verwaltungsbehörde oder die Projektgremien hinreichend begründet worden sind.

4.

a) Die Klagenden

leiten die behauptete Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus dem Vergleich mit

der Entlöhnung der Polizisten ab. Während die sich zum Polizeibe­ruf

Ausbildenden in die Lohnklasse 13 der Beamtenverordnung, die

Polizeisoldaten und

-soldatinnen und die Gefreiten in die Klasse 14, die Korporäle bzw.

Korporalinnen in die Klasse 15 und die Wachtmeister und Wachtmeisterinnen

in die Klasse 16 eingereiht wor­den seien, seien die Physiotherapeutinnen

im Rahmen der 1987-91 durchgeführten Struktu­rellen Besoldungsrevision (SBR)

lediglich ab Klasse 12 eingereiht worden. Richtig wäre aber, die

Physiotherapeutinnen ab Besoldungsklasse 15 einzureihen.

b) Diese Einreihungen in die verschiedenen

Kategorien erfolgten aufgrund einer mit Hilfe der "Vereinfachten

Funktionsanalyse" (VFA) vorgenommenen Bewertung aller Ar­beitsfunktionen,

ausgehend von sogenannten "Schlüsselstellen" (SST),

"teilanalytischen Stellen" (TAS) und "Zuweisungsstellen".

Dabei wurden die folgenden sechs Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund

einer 10-er Skala von 0,5 bis 5 Stufen innerhalb der folgen­den maximalen

Arbeitswertpunktezahl (AWP; Gewichte) bewertet:

K1

Ausbildung

und Erfahrung

320.

Punkte

K2

Geistige

Anforderungen

300.

Punkte

K3

Verantwortung

210.

Punkte

K4

Psychische

Anforderungen / Belastungen

50.

Punkte

K5

Physische

Anforderungen / Belastungen

60.

Punkte

K6

Beanspruchung

der Sinnesorgane / spezielle Arbeitsbe­dingungen

60.

Punkte

Gewichtung und Stufenwertverlauf sehen im

Einzelnen folgendermassen aus:

Stufe

K1

K2

K3

K4

K5

K6

0,5

14,0

13,0

9,0

5,0

2,5

2,5

1,0

32,0

30,0

21,0

10,0

6,0

6,0

1,5

54,0

52,0

35,5

15,0

10,0

10,0

2,0

80,0

75,0

52,5

20,0

15,0

15,0

2,5

110,0

103,0

72,0

25,0

20,5

20,5

3,0

144,0

135,0

94,5

30,0

27,0

27,0

3,5

182,0

170,5

119,5

35,0

34,0

34,0

4,0

224,0

210,0

147,0

40,0

42,0

42,0

4,5

270,0

253,0

177,0

45,0

50,5

50,5

5,0

320,0

300,0

210,0

50,0

60,0

60,0

Ab einem Total von 270 Punkten erfolgte

die Einreihung in die Besoldungsklasse 12, ab einem Total von 296 Punkten

in die Besoldungsklasse 13, ab 323 Punkten in die Lohn­klasse 14

und ab 351 Punkten in die Klasse 15. Dabei konnte jedoch eine

Schlüssel­stelle innerhalb eines Arbeitswertbereichs um die Klassengrenze herum

aus Querver­gleichsüberlegungen der unteren oder oberen Klasse zugewiesen

(Streubereichsentscheid) oder auch eine solche ausserhalb des Streubereichs aus

den gleichen Gründen um eine Klas­se nach oben oder unten verschoben werden

(+/-1 Klasse-Entscheid) (vgl. zum Ganzen die Weisung des Regierungsrates zur

Strukturellen Besoldungsrevision vom 28. März 1990, act. --).

c) Für die Einreihung der

Grundfunktion des Physiotherapieberufs in Lohnklasse 12 geht der Beklagte

von folgenden Arbeitswertpunkten aus (vgl. Klageantwort S. 32-39,

act. --):

Stufe

AWP

K1

2,0

80,0

K2

2,0

75,0

K3

2,0

52,5

K4

2,5

25,0

K5

3,0

27,0

K6

2,0

15,0

Total

274,5

d) Für die Kantonspolizei

wurde das "Teilprojekt 32" erstellt mit dem Ziel, die auf­grund

einer schon früher ergangenen analytischen Arbeitsplatzbewertung nach dem

System des Betriebswissenschaftlichen Instituts der ETH Zürich erfolgte

Zuordnung aller Funktio­nen zu den Dienstgraden vom Polizeisoldaten bis zum

Adjudanten in den neuen Einrei­hungs­plan des Kantons überzuführen. Dabei geht

der Beklagte zur Einreihung der Grund­funktion in Lohnklasse 14 von

folgenden AWP aus (Klageantwort S. 41-47):

Stufe

AWP

K1

2,5

110,0

K2

2,0

75,0

K3

2,0

52,5

K4

3,5

35,0

K5

3,0

27,0

K6

3,0

27,0

Total

326,5

5.

Aufgrund der

klägerischen Vorbringen ist zu beurteilen, ob die vom Beklagten für die

Arbeitsbewertung verwendete Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) als solche dis­kriminierend

ist, ob bei ihrer konkreten Anwendung diskriminierende Unterscheidungen

vorgenommen wurden und schliesslich ob die Umsetzung der Besoldungsrevision

(Über­führung des alten in das neue Besoldungssystem) oder (in Bezug auf die

Leistungsklagen) die spätere Anwendung (Beförderungspraxis) in

diskriminierender Weise erfolgt sei.

Dabei ist zu beachten,

dass gemäss Art. 6 GlG bezüglich der Aufgabenteilung, Ge­staltung der

Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und

Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen Partei

glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung auferlegt als Folge einer

glaubhaf­ten Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der beklagten Partei (Kathrin

Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997, 61 f.; Botschaft des

Bundesrates, BBl 1993 I 1300 f.).

Glaubhaftmachen heisst,

dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestell­ten tatsächlichen

Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund

objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des Vor­handenseins

der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass es dabei die

Möglichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders gestalten

könnten (Bot­schaft, S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408 E. 4). Ist

also eine Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht weder blosse

Behauptungen genügen lassen noch einen strin­genten Beweis verlangen (vgl. BGE

120.

II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der einen Seite weniger,

als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen Seite ist es aber auch

mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das Gericht hat dabei in werten­der

Abwägung der sich gegenüber stehenden Interessen die behaupteten Tatsachen auf

ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; ferner

Oscar Vogel, Grund­riss des Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 10. Kap. N.

25.

f.; Max Guldener, Schweizeri­sches Zivilprozessrecht, 3. A., Zürich 1979, S.

323.

Anm. 27). Bei genauer Betrachtung be­zieht sich der Begriff des

Glaubhaftmachens auf zwei Gesichtspunkte: Einerseits auf die Wahrscheinlichkeit

des Vorliegens der anspruchsbegründenden Tatsachen (Tatfrage), an­dererseits

darauf, ob aus diesen Tatsachen sich der gestellte Anspruch ergibt

(Rechtsfrage) (Sabine Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen,

in: Ivo Schwander/ Re­né Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die

Gleichstellung von Frau und Mann, St. Gallen 1996, S. 118 f.). Entsprechend hat

das Bundesgericht die Tatsache, dass eine be­stimmte Massnahme, die sich für

die Betroffenen negativ auswirke, einseitig zum Nachteil eines

geschlechtsspezifischen Berufs getroffen worden sei oder sich so auswirke, als

ge­wichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet (BGE 125 I

71.

E. 4a; 125 II 541 E. 6a).

6.

a) Die Klagenden machen geltend, die

Vereinfachte Funktionsanalyse als solche leide an Mängeln, welche als

geschlechtsdiskriminierend zu werten seien. Sie stützen ihre Auffassung auf ein

Gutachten des Arbeitspsychologen Katz vom 24. Februar 1993 (act. --). Die

Merkmalsauswahl sei ungenügend. So könne die VFA nicht alle

Tätigkeitsmerkmale differenziert genug erfassen. Beispielsweise werde im

Pflegeberuf der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu

wenig gewichtet. Auch feh­le es am Merkmal "zwischenmenschliche

Beziehungen". Im Rahmen der Merkmalsgewichtung, welche bei der VFA

angewendet werde, seien die ohnehin stark zusammenhängenden Kri­terien

"Ausbildung" und "geistige Anforderungen" je sehr hoch

gewichtet worden, wäh­rend die übrigen Kriterien je 50 bzw. 60 Punkte erhalten

hätten. Bei den ersteren Kriterien handle es sich um männerbegünstigende

Merkmale, während die frauenbegünstigenden Merkmale entweder viel weniger stark

gewichtet würden (wie z.B. Kriterium 4, "Psychi­sche Anforderungen")

oder völlig fehlten (z.B. "Zwischenmenschliche Beziehungen"). Das

Verfahren der VFA sei zudem wenig transparent, fehle es doch an Angaben über

die Relia­bilität und Validität (Zuverlässigkeit und Gültigkeit) und könne auch

nicht nachvollzogen werden, ob ein sogenannter Halo-Effekt vorliege, welcher

dadurch zustande komme, dass die einzelnen Merkmale als ähnlicher beurteilt

würden als sie effektiv seien. Zudem seien Beurteilungsfehler dadurch möglich,

dass Frauen ihre eigenen Tätigkeiten und die Anfor­derungen sowie die als

weiblich geltenden Fähigkeiten tendenziell zu gering bewerten würden, während

Männer dazu tendieren würden, sich entsprechend höher einzustufen. Auch hätten

politische und finanzielle Kriterien bei der Gewichtung der Merkmale eine

entscheidende Rolle gespielt, während die Frage nach dem eigentlichen Wert der

zu beur­teilenden Arbeiten in den Hintergrund geraten sei. Weiter rügen die

Klagenden die per­so­nelle Zusammensetzung der Bewertungskommission sowie

andere Rahmenbedingungen der Durchführung. Der VFA-Fachausschuss habe aus fünf

Männern und einer Frau bestan­den. Zudem habe auch in der Bewertungsgruppe für

den Funktionsbereich 4, unter welchen die Pflegeberufe fallen, der Männeranteil

überwogen.

b) Das Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang

mit anderen Lohngleichheitskla­gen ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die

Kriterien der VFA diskriminierend seien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB

1996.

Nr. 21 betreffend die Besoldung der Haus­haltslehrerinnen; VGr, 10. Juli

1996, VK.94.00024 betreffend die Besoldung der Handar­beitslehrerinnen). Zwar

würden Vorwürfe hinsichtlich der personellen Zusammensetzung sowie der

fehlenden Transparenz allgemeine organisatorische Quellen einer möglichen Dis­kriminierung

beschlagen. So könnten etwa sowohl die fehlende Beteiligung qualifizier­ter

Arbeitnehmervertretungen einschliesslich Frauen am Verfahren als auch mangelnde

Trans­parenz Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das Vorliegen

solcher Dis­kriminierungsquellen nicht, dass tatsächlich eine materielle

Diskriminierung vorliege, so­wenig etwa auch eine gleichberechtigte

Partizipation beider Parteien am Beurteilungspro­zess sicherzustellen vermöge,

dass nicht unbemerkte, die eine oder andere Seite bevortei­lende Vorannahmen

einflössen. Sie bildeten lediglich Hinweis darauf, dass nähere Abklä­run­gen

notwendig seien, und grenzten für die Gerichte im Prozess das Feld ab, das es

näher zu untersuchen gelte. Der Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der

Diskriminierung müsse daher im Einzelfall erst noch erbracht werden. Das

Verwaltungsgericht verzichtete auf die nähere Prüfung der inkriminierten

organisatorischen Mängel des Verfahrens mit der Be­grün­dung, es müsse ohnehin

eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem durchgeführten Arbeitsbewertungsverfahren

vorgenommen werden (siehe VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21

E. 2a mit Hinweisen).

Ebenso hat sich das Bundesgericht wiederholt

zu den verschiedenen Bewertungs­­sy­s­temen und damit einhergehend zu dem im

Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­­ein­stufungsverfahren für das

Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Er­wägungen des

Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative

Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE 124 II 409

E. 10d; 125 II 385 E. 4b; 125 I 71 E. 3a-b).

c) Daraus ergibt sich, dass gemäss der

neuesten Rechtsprechung das System der VFA grundsätzlich als nicht

diskriminierend zu qualifizieren ist. Da aber seitens der Kla­genden die VFA

kritisiert wird und dieser Frage im vorliegenden Verfahren ein besonderes

Gewicht zukommt, ist im Folgenden dennoch auf die konkret gewählten

Methoden des Ar­beitsbewertungsverfahrens wie Kriterienauswahl und -gewichtung,

Konfundierung sowie pro­gressiven Stufenverlauf einzugehen, um alsdann – sollte

die VFA auch vorliegend als nicht diskriminierend beurteilt werden – die

konkret vorgenommenen Arbeitsbewertungen der hier interessierenden

Berufsfunktionen näher zu untersuchen.

d) aa) An dieser Stelle ist auf die

zutreffenden Ausführungen in der von der Kläger­schaft genannten

Privatexpertise von Katz vom 24. Februar 1993 hinzuweisen, wonach für sämtliche

Arbeitsbewertungsverfahren gelte, dass sie nicht ausschliesslich Produkt streng

wissenschaftlicher Überlegungen im engeren Sinne sein können, sondern stets die

im nähe­ren und weiteren gesellschaftlichen Umfeld der zu bewertenden

Arbeitssysteme herrschen­den Normen und Vorstellungen darüber widerspiegeln,

nach welchen Kriterien sich der "Wert" einer Arbeitstätigkeit

bemessen soll. Arbeitsbewertungsverfahren seien deshalb auch als das Resultat

eines "Aushandlungsprozesses" der an ihrer Erarbeitung beteiligten

Instanzen zu betrachten. Die Akzeptanz eines Verfahrens hänge letztlich von der

Überein­stimmung bzw. der Diskrepanz der Wertvorstellungen der letztlich

betroffenen Personen bzw. Berufsgruppen und der Instanz ab, die das Verfahren

entwickelt habe und einsetze (act. --).

bb) Inhaltlich gleich hat sich die vom

Gericht bestellte Gutachterin geäussert. Auch sie hat festgehalten, dass die

Bewertung von Arbeit und die Festlegung von Löhnen grund­sätzlich nicht

vollständig objektivierbar seien. Gesellschaftliche Einflussfaktoren wie die

mehr oder minder unhinterfragte Wertschätzung bestimmter Anforderungen (z.B.

intellek­tuelle und führungsbezogene Anforderungen eher hoch, physische und

emotionale eher ge­ring) und die Stereotypisierung von Berufsfeldern als

"typisch weiblich" oder "typisch männ­lich", individuelle

Einflussfaktoren bei allen an der Arbeitsbewertung beteiligten Per­sonen (z.B.

individuelle Stereotype, Selbstdarstellungsbemühen), methodische Einflussfak­toren

(z.B. Auswahl und Gewichtung der Bewertungskriterien, Vorgehen bei der Datener­hebung)

sowie politische und finanzielle Einflussfaktoren auf Arbeitgeber- wie

Arbeitneh­merseite spielten eine wesentliche Rolle. Würden die Lohnfestlegung

und die zugrunde lie­gende Arbeitsbewertung zum Streitfall, so könne deshalb

nur sehr begrenzt eine Objekti­vie­rung der Sachverhalte erreicht werden. Statt

dessen werde es meist vor allem darum ge­hen, den Einfluss der verschiedenen

genannten Faktoren soweit möglich offenzulegen, um zu einer möglichst von allen

und möglichst umfänglich geteilten "gemeinsamen Subjektivi­tät" zu

gelangen (act. --).

cc) Es kann somit kein

Arbeitsbewertungsverfahren existieren, welches die schema­tische und

"richtige" Einstufung der verschiedenen Berufsfunktionen zuliesse,

ohne dass letztlich auch Wertungen vorgenommen werden müssten. Daraus folgt,

dass es nicht Auf­gabe des Gerichts sein kann, sich abstrakt und abschliessend

mit den verschiedenen Ar­beits­bewertungssystemen und den Kritiken der

Wissenschaftler zu befassen – genannt seien die Vereinfachte Funktionsanalyse

(VFA) und die Analytische Bewertung von Ar­beits­tätigkeiten nach Katz und

Baitsch (ABAKABA) -, sondern vielmehr ist das Augen­merk auf die konkrete

Evaluation der in Frage stehenden Berufsfunktionen zu richten, wo­bei auch die

gewählten Methoden der Arbeitsbewertungsverfahren zu berücksichtigen sind (zu

den wissenschaftlichen Kritiken an den verschiedenen Arbeitsbewertungsverfahren

vgl. z.B. Fred Henneberger/Karin Oberholzer/Susanne Zajitschek,

Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel und Frankfurt a.M. 1997,

insbes. S. 117 ff., sowie Arbeitsbewer­tung und Lohndiskriminerung von Frauen,

Ein Bericht, Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann [Hrsg.], Bern

1991, S. 39 ff.).

dd) Insbesondere hat auch das Bundesgericht

festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten

seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei entschieden werden,

sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich ausfallen können. Es

gebe verschiedene arbeitswissenschaftliche Bewertungsverfah­ren, die sich je in

der Aufgliederung, Gewichtung und Bewertung der verschiedenen An­forderungsarten

voneinander unterscheiden würden. Den zuständigen Behörden komme bei der

Ausgestaltung eines Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher

Gestal­tungsspielraum zu; sie könnten aus der Vielzahl denkbarer

Anknüpfungspunkte die Tatbe­standselemente auswählen, die für die Besoldung von

Beamten massgebend sein sollen. Das Lohngleichheitsgebot schränke diesen

grossen Ermessensspielraum nicht grundsätz­lich ein; es bedeute nicht, dass nur

noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig

wäre, und lege nicht positiv fest, welcher Massstab dabei anzu­wenden sei; es

verbiete jedoch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE 125 II 541 E. 5c; 125 I 71 E. 2c/aa; 124

II 409 E. 9b; 123 I 1 E. 6b/c; 121 I 49

E. 4c).

7.

a) Die Klagenden argumentieren, die

Kriterien "Ausbildung" und "Geistige An­for­derungen" der

VFA seien männerbegünstigend, während Kriterien wie "Zwischen­mensch­liche

Beziehungen" und "Psychische Anforderungen" frauenbegünstigende

Merk­male seien, welche in der VFA fehlten oder nur teilweise abgedeckt seien,

was zur Ge­schlechterdiskriminierung führe.

Es ist unbestritten, dass die VFA sowohl die

intellektuellen als auch die Führungs­anforderungen stark bewertet, was auch im

Gutachten Grote festgehalten wird (act. --). Das Verwaltungsgericht hat aber

eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien "Ausbil­dung",

"Geistige Anforderungen" sowie "Physische Anforderungen"

män­nerbegünstigend seien, verworfen und ausgeführt, eine solche Argumentation

könnte tatsächlich ihrerseits als frauenfeindlich verstanden werden, indem

damit den Frauen a priori eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugeschrieben

würde. Übereinstimmend hätten auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium

"Ausbildung und Erfahrung" oder allgemein den Qualifika­tionsgrad

wiederholt als ein für die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium bezeich­net.

So fordere auch der Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung

von Frau und Mann, dass derartige Merkmale, die einen höheren

Schwierigkeitsgrad einer be­stimmten Tätigkeit ausdrücken, bei der

Arbeitsbewertung wohl zu berücksichtigen seien, dass den Frauen aber der Zugang

zu den entsprechenden Positionen durch verbesserte Rah­menbedingungen zu

erleichtern sei. Die 'Diskriminierung durch Auslese' müsse direkt an der Quelle

und nicht indirekt über die Lohngestaltung bekämpft werden (VGr, 10. Juli 1996,

in RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/aa mit Hinweisen, insbes. Hinweis auf den Bericht

des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O., S. 52 f.; vom

BGr bestätigt in BGE 124 II 409 E. 10d).

An dieser Auffassung ist nach wie vor

festzuhalten. Der von der klägerischen Seite genannte Sachverständige Katz beanstandet

im Privatgutachten denn auch nicht die Merk­male "Ausbildung und

Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" der VFA, sondern pri­mär

das Fehlen von eindeutig tätigkeitsrelevanten, geschlechtsbegünstigenden

Merkmalen, vorliegend des Merkmals "Zwischenmenschliche Beziehungen".

Wenn aber die intellektu­ellen Anforderungen als geschlechtsunabhängig zu

bezeichnen sind, welche Auffassung auch Katz und Baitsch teilen (vgl. Christian

Katz/Christof Baitsch, Lohngleichheit für die Praxis, Zürich 1996, Hrsg. vom

Eidg. Büro für die Gleichstellung von Frau und Mann, S. 21), so kann es

nicht angehen, das entsprechende Merkmal unter Hinweis auf die Ge­schlechterdiskriminierung

zu entkräften, indem ein anderes Merkmal höher gewichtet wird, um in der Folge

die intellektuellen Anforderungen zu relativieren, hiesse dies doch wie­derum,

dass den Frauen eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugestanden wird. Anderer­seits

heisst dies aber auch nicht, dass unabhängig davon das Fehlen anderer Merkmale

als solches nicht näher zu prüfen wäre, worauf noch näher einzugehen sein wird.

b) Wie schon ausgeführt, machen die Klagenden

geltend, mittels der Vereinfachten Funktionsanalyse könne der psychologische

Umgang mit kranken und sterbenden Men­schen zu wenig erfasst werden und das

frauenbegünstigende Merkmal "Zwischenmenschli­che Beziehungen" sei

gar nicht enthalten.

Das Verwaltungsgericht hat verneint, dass bei

der VFA frauenbegünstigende Merk­male fehlen würden oder nur teilweise

abgedeckt seien. Das Kriterium "Zwischenmensch­li­che Beziehungen"

mit seinen Aspekten "Kontakt mit anderen", "Äussere Erscheinung/

Auf­treten", "Umgang mit speziellen Personengruppen" sei

teilweise bei den "Geistigen An­forderungen", bei der

"Verantwortung" sowie bei den "Psychischen Anforderungen",

wo ebenfalls die Art der Kontakte und etwa der Einblick in menschliches Elend

in die Bewer­tung einfliessen, sowie bei der "Beanspruchung der

Sinnesorgane" berücksichtigt (VGr, 10. Ju­li 1996, in RB 1996 Nr. 21

E. 2b/aa S. 50). Das Bundesgericht hat in den Erwägun­gen zu einer

staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der gestützt auf die VFA erfolgten

Lohneinreihung der Berner Krankenschwestern festgehalten, dass die nach Ansicht

der Be­schwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen Kriterien

frauenspezifisch wären sei ebensowenig erstellt wie der Einwand, das Kriterium

"Zwischenmenschliche Beziehun­gen" sei frauenbegünstigend und deshalb

zu wenig berücksichtigt (BGE 125 I 71 E. 3b mit Hinweis auf BGE 124 II 409

E. 10d am Ende).

In den "Orientierungshilfen für die

Vereinfachte Funktionsanalyse" (act. --) ist fest­gehalten, dass unter dem

Kriterium 2, den "Geistigen Anforderungen", unter anderem die

geistige Regsamkeit zu verstehen sei, das heisst, sich auf veränderte

Sachlagen, neue Pro­bleme, neue Aufgaben ein- und umstellen zu können. Eine

weitere Komponente der geisti­gen Anforderungen sei die Ausdrucksfähigkeit,

womit die Fähigkeit gemeint sei, Gedanken oder Erlebnisse in mündlicher,

schriftlicher oder anderer Form wiederzugeben. Unter dem Kriterium 3, der

"Verantwortung", wird nebst der Führungsverantwortung auch die Sach­verantwortung

erfasst, worunter unter anderem die Auswirkungen einer falschen Hand­lungsweise

fallen, so zum Beispiel die Gefährdung von Menschen in physischer und psy­chischer

Hinsicht. Das Kriterium 4, die "psychische Belastung", hat den

"Einblick in menschliches Elend" zum Inhalt, während mit dem

Kriterium 6, der "Beanspru­chung der Sinnesorgane/spezielle

Arbeitsbedingungen", die notwendige Fähigkeit verstanden wird,

Informationen mit den Sinnesorganen aufzunehmen und zu verarbeiten. Spezielle

Arbeits­bedingungen würden dort auftreten, wo Arbeiten unter vom Normalen

abweichenden äus­seren Bedingungen ausgeführt werden müssten, wobei nur jene

Tätigkeiten bzw. Einflüsse berücksichtigt würden, welche durch den

Stelleninhaber nicht beeinflusst werden können, wie z.B. Lärm, Umgebungsklima

und Unfallgefahr. Selbst wenn man der klägerischen Auffassung folgen wollte,

dass die betreffenden Merkmale "frauenspezifisch" seien (was aber

nicht erstellt ist), so sind diese in den sechs Kriterien, welche bei der VFA

zur An­wendung kommen, grundsätzlich genügend erfasst. Insbesondere ist aber im

Gutach­ten Grote festgehalten, dass die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten

allesamt als perso­nenbe­zogene Dienstleistungstätigkeiten einzustufen und als

solche durch ein hohes Mass an so­genannter "Gefühlsarbeit" in

nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien. Die Gutachterin ist zwar

der Meinung, dass alle zum Vergleich anstehenden Tätigkeiten be­züglich

gewisser zentraler Elemente durch die VFA ungenügend abgebildet werden kön­nen,

dass aber, da die für das Gutachten vorrangige Frage keine nach der absoluten

Rich­tig­keit der Bewertungen, sondern nach der relativen Richtigkeit im

Vergleich zwischen den Berufsgruppen sei, die Mängel der VFA, wie sie die zu

vergleichenden Arbeitstätigkeiten gleichermassen betreffen, ausser Acht

gelassen werden können (act. --).

Sowohl gestützt auf die neueste

Rechtsprechung als auch das Gutachten Grote er­gibt sich somit, dass nach wie

vor daran festzuhalten ist, dass die bei der VFA getroffene Auswahl der

Kriterien als solche nicht geschlechterdiskriminierend ist. Auf die Gewich­tung

der einzelnen Kriterien ist im Folgenden einzugehen.

c) Bezüglich der Merkmalsgewichtung halten

die Klagenden fest, diese entziehe sich einer wissenschaftlichen Beurteilung.

Die je sehr hohe Bewertung der Kriterien "Aus­bildung" und

"geistige Anforderungen" bei der Vereinfachten Funktionsanalyse in

Gegen­überstellung zur tieferen Punktezahl, welche bei den übrigen Kriterien

erreicht werden kön­ne, führe zu einer Geschlechtsdiskriminierung, handle es

sich doch bei den Kriterien "Aus­bildung/Erfahrung" und

"Geistige Anforderungen" um männerbegünstigende Merkmale. Letztere

Auffassung wurde in den soeben gemachten Ausführungen bereits widerlegt. Es ist

somit nur zu prüfen, inwieweit die tiefere Punktezahl, welche die übrigen

Kriterien ma­ximal erreichen können, in irgendeiner Form

geschlechterdiskriminierend ist. Diese Frage haben das Bundes- und das

Verwaltungsgericht verneint mit der Begründung, die zweifel­los starke

Gewichtung der Kriterien "Ausbildung und Erfahrung" sowie

"Geistige Anforde­rungen" bilde Ausdruck einer allgemeinen

gesellschaftlichen Übereinstimmung, den unter­schiedlichen Anforderungen an die

Qualifikation für die verschiedenen Arbeitsplätze mit grossen Lohndifferenzen

zu begegnen und dabei Kopfarbeit allgemein höher als Handar­beit, Verantwortung

höher als Umgebungseinflüsse zu gewichten. Das Verwaltungsgericht hielt fest, diese

gesellschaftliche Wertung beschlage jedoch eine grundsätzliche Problema­tik der

allgemeinen Lohngerechtigkeit, welche über diejenige der

Geschlechterdiskriminie­rung weit hinausgehe. Gerade beim Kriterium

"Physische Anforderungen/Belastungen", wo eine ganze Reihe an stark

männerbegünstigenden Aspekten bestehe, sei etwa der frau­enbegünstigende Aspekt

"Handfertigkeit/Geschicklichkeit" der "körperlichen Anstren­gung"

auf den entsprechenden Stufen gleichgestellt worden. Das Verwaltungsgericht kam

sodann zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, dass bei der VFA Merkmale, welche

für "män­nliche" Arbeitsplätze typisch seien, stärker gewichtet

worden wären als die "weibli­chen", und verneinte eine

Geschlechterdiskriminierung auch in Bezug auf die Gewichtung der Kriterien

(VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21 E. 2b/bb S. 51).

Auch im vorliegenden Verfahren sind keine

neuen Anhaltspunkte ersichtlich, wel­che hinsichtlich der Merkmalsgewichtung

auf eine Geschlechterdiskriminierung hindeute­ten. Im Privatgutachten von Katz

wird denn auch in diesem Zusammenhang primär bean­standet, dass die

"männerbegünstigenden Merkmale" "Ausbildung und Erfahrung"

und "Geistige Anforderungen" um ein Vielfaches höher gewichtet werden

als das "frauenbe­günstigende Merkmal" "Psychische

Anforderungen/Belastungen". Die ersteren beiden Merkmale würden zusammen

maximal 620 von 1000 möglichen Punkten erreichen kön­nen, das letztere

lediglich 50 Punkte. Wenn aber – wie ausgeführt – die ersten beiden Krite­rien

gar nicht als männerbegünstigend zu qualifizieren sind, kann vorliegend auch

nicht unter Hinweis auf eine Geschlechterdiskriminerung die hohe Gewichtung

dieser beiden Merkmale korrigiert werden. Zudem ergibt sich gestützt auf die

gemachten Ausführungen, dass auch die anderen Merkmale nicht als

"frauenspezifisch" zu werten sind. Somit bleibt es dabei, dass –

selbst wenn der Gutachterin Grote beigepflichtet wird, wonach bei der Bewertung

von personenbezogenen Dienstleistungstätigkeiten die sich bei der "Gefühlsar­beit"

stellenden geistigen Anforderungen (soziale und emotionale Kompetenzen) sowie

die daraus erwachsenden Belastungen durch die VFA nur unzureichend abgebildet

werden – es sich bei der getroffenen Gewichtung nicht um eine vom Gericht zu

korrigierende Ge­schlechterdiskriminierung handelt, sondern um eine im Rahmen

des den Behörden bei der Ausgestaltung eines Besoldungssystems zustehenden

Gestaltungsspielraums getroffene Auswahl der als Anknüpfungspunkte in Frage

kommenden Tatbestandselemente (vgl. BGE 124 II E. 9b).

d) Die klägerische Seite weist darauf hin,

dass die beiden Merkmale "Ausbildung" und "Geistige

Anforderungen" sehr stark miteinander zusammenhängen. Katz macht in seinem

Privatgutachten darauf aufmerksam, dass in der offiziellen Beschreibung der VFA

auf eine mögliche Korrelation zwischen den Merkmalen "Psychische

Anforderungen/Be­lastungen" und "Verantwortung" Bezug genommen

worden sei, die sich zu Gunsten der Einstufungen des Pflegepersonals auswirken

könnte. Offenbar seien die Beurteilenden auf diesen Sachverhalt speziell

hingewiesen worden, so dass die schwache Gewichtung der Psychischen

Anforderungen eine Reaktion auf diese Korrelation sein könnte. Da das Merk­mal

"Verantwortung" weder frauen- noch männerbegünstigend, sondern

neutral sei, könne es deshalb keinesfalls so hoch mit den "Psychischen

Belastungen" korrelieren wie die bei­den männerbegünstigenden Merkmale

"Ausbildung" und "geistige Anforderungen".

Es wurde schon mehrfach erwähnt, dass die

Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" nicht

so genannte "männerbegünstigende Merkmale" darstellen würden. Das

Verwaltungsgericht hat denn schon in früheren Entscheiden eine Diskriminierung

durch die allfällige Konfundierung dieser beiden Hauptmerkmale verneint. Auch

wurde festgehalten, dass der ausser beim Kriterium "Psychische

Belastung/Anforderungen" ge­wählte progressive Stufenwertverlauf bei den

anderen Kriterien keinen begründeten Anlass zur Kritik gebe. Letztlich liege

dem ein gesamtgesellschaftlicher Entscheid über die Höhe der gesamten Lohnamplitude

zugrunde, welcher nicht von vornherein auf das Geschlecht des einzelnen

abstelle (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002 in RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/cc

S. 51). Es ist daher im Folgenden nur auf das klägerische Argument

einzugehen, es seien die Beurteilenden speziell auf die Korrelation der

Kriterien "Verantwortung" und "Psychi­sche Belastung"

hingewiesen worden, was sich zugunsten des Pflegepersonals auswirken könnte,

welches Argument schliesslich eine Reaktion auf die tiefe Gewichtung des Merk­mals

"Psychische Belastung" gewesen sein könnte.

Im "Schlussbericht zu Teilprojekt

21" der Projektleitung vom 18. Mai 1989 an die Finanzdirektion ist unter

anderem Folgendes festgehalten (act. --):

"Zwar besteht namentlich bei der Bewertung der pflegerischen,

sozialen und erzie­herischen Funktionen erfahrungsgemäss die Gefahr eines

gewissen kumulativen

Effektes, der darin besteht, dass aufgrund des direkten Bezuges zum

Menschen, zu Krankheit und anderen Problemen die Tendenz zu höheren

Einstufungen in den Kriterien Verantwortung und psychische Belastung erkennbar

ist. Die Projektgre­mien waren sich dieser Gefahr bewusst und prüften wie

bereits erwähnt, ob allen­falls zwischen den einzelnen Funktionsbereichen

unterschiedlich bewertet worden sei. Es ist gerade die Aufgabe des

"vertikalen" Vergleichs innerhalb der einzelnen Funktionsbereiche wie

des Quervergleichs zwischen den verschiedenen Bereichen, eventuelle solche

Unebenheiten, die in jeder Arbeitsbewertung vorkommen, auszu­gleichen. Soweit

es sich als angezeigt erwies, wurden daher mehrmals Korrekturen in den

Einstufungen vorgenommen und vom Mittel des Streubereichs und Klassen­entscheides

Gebrauch gemacht. Das vorliegende Bewertungsergebnis ist daher auf mehrfache

und wiederholte Überprüfung in den verschiedenen Gremien abgestützt und

durchaus vertretbar.

Aus diesem Grunde verzichtete die Projektgruppe bei der

Behandlung des konkre­ten ERP auch darauf, einen vom FA für die pflegerischen

Funktionen im Bereich 4 zur Diskussion gestellten sogenannten sektoriellen

Entscheid nach unten zu fällen, der bedeutet hätte, diese SST generell eine

Klasse tiefer einzureihen. (...)"

Gegen horizontale und vertikale Vergleiche

ist im Rahmen einer ganzheitlichen Be­trachtungsweise nichts einzuwenden, auch

nicht bezogen auf die Kriterien "Verantwor­tung" und "Psychische

Belastung", zumal in den "Orientierungshilfen für die Vereinfachte

Funktionsanalyse" unter dem Kriterium 4, "Psychische Belastung",

festgehalten ist, diese entstehe – neben subjektiven Momenten, die nicht

berücksichtigt werden können – vor allem mit der "Übernahme von

Verantwortung" (act. --). Eine gewisse "Über­schneidung" der

beiden Kriterien ist somit systemimmanent und bedurfte konsequenterweise der

Erläu­terung im Rahmen der Umsetzung der Besoldungsrevision. Daraus kann aber

keine Ge­schlechterdiskriminierung abgeleitet werden, zumal die beiden

Kriterien nicht nur hin­sichtlich der Berufe im Pflegebereich als so genannte

typische Frauenberufe von Relevanz sind, sondern ebenso hinsichtlich anderer

Berufe mit Aufgabenschwergewicht im zwi­schenmenschlichen Bereich (z.B.

Lehrkräfte, Polizeibeamte), ohne dass diese Berufe als typisch weiblich

bezeichnet werden könnten (vgl. BGE 124 II 529 E. 5 h/cc).

e) Nach Auffassung der

Gutachterin ist die VFA für die Arbeitsbewertung leicht zu modifizieren. Es ist

zu prüfen, ob diese im Gutachten vorgeschlagenen Korrekturen das Sys­tem der

VFA als solches diskriminierend erscheinen lassen.

aa) Zum einen hält es die

Gutachterin für angezeigt, bei der Einstufung der Krite­rien eine feinere

Skalierung anzuwenden, nämlich eine solche mit Schritten von 0,25 statt 0,5

Punkten. Auch wenn die Einführung einer solchen feineren Skalierung

grundsätzlich als wünschbar erscheint im Hinblick auf die Möglichkeit besserer

Differenzierung und auf die Erzielung exakterer Ergebnisse in Einzelfällen

(vgl. etwa BGE 125 II 541 E. 6 f/g), so lässt dies die gröbere Skalierung

von minimal 0,5-Punkte-Abständen, wie sie der VFA zu­grunde liegt, nicht als

diskriminierend erscheinen. Sodann ist zu beachten, dass die nach­trägliche

Benützung einer feineren Skalierung jedenfalls nur insofern zulässig ist, als

es dabei um den gesamten Vergleich der verschiedenen Tätigkeiten aufgrund von

allseits ge­wonnenen neuen Erkenntnissen geht, nicht jedoch bloss zur

nachträglichen Legitimation des einen oder anderen Ergebnisses (vgl. VGr, 10.

Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Be­soldung Handarbeitslehrkräfte).

bb) Sodann wählte die

Expertin wiederholt zwei verschiedene Bewertungen. Zur Begründung führte sie im

Wesentlichen an, dass bei einem Vorgehen gemäss den Fragen der

Arbeitsumschreibung bzw. gemäss den Wertungshilfen gewisse Mängel aufgetreten

seien. So weist sie zum Beispiel darauf hin, dass der "Einblick in

menschliches Elend" in Kriterium 4 zwar berücksichtigt werde, jedoch erst

auf höheren Bewertungsstufen. Das be­deute, dass eine Auseinandersetzung mit

menschlichem Leid nur bei Vorhandensein von ho­hen Belastungen/Anforderungen im

Sach- und/oder Führungsbereich eine höhere Be­wer­tung ergebe. Für die zweiten

bzw. modifizierten Bewertungen weicht die Expertin so­mit nicht grundsätzlich

vom System der VFA ab und schon gar nicht von Auswahl und Ge­wichtung der

Kriterien. Die modifizierten Bewertungen der einzelnen Kriterien sind viel­mehr

das Ergebnis der konkreten Untersuchungen der einzelnen Berufstätigkeiten durch

die Expertin. Das daraus resultierenden Ergebnis ist somit nicht das Produkt

eines anderen Systems, sondern lediglich einer modifizierten Bewertung des

betroffenen Kriteriums.

Vor diesem Hintergrund

bleibt es dabei, dass das System der VFA grundsätzlich als nicht

diskriminierend zu qualifizieren ist. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass

eine kon­kre­te Bewertung einer frauentypischen Arbeitstätigkeit zu tief

ausfiel und dadurch eine lohn­mässige Diskriminierung der entsprechenden

Berufsausübenden zur Folge hat. Darauf ist zurückzukommen.

8.

a) Nachdem sich

gezeigt hat, dass die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche nicht

geschlechtsdiskriminierend ist, ist zu prüfen, inwieweit die konkret

vorgenommenen Arbeitsbewertungen der von den Klagenden vertretenen

Berufsfunktion allenfalls diskrimi­nierende Beurteilungsfehler aufweisen.

Solches machen die Klagenden bezüglich des von ihnen vertretenen Pflegeberufs

hauptsächlich im Vergleich zur Bewertung des Polizis­ten­be­rufs geltend und

verweisen auch hier auf die von ihnen bei Christian Katz eingeholte "Ar­beitsbewertung

bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und Krankenschwestern" vom

29.

Mai 1996 (act. --). Dabei betrachten sie die Einreihung der Physiothera­pierenden

ab Lohnklasse 12 auch bei einer Bewertung der Berufe gemäss VFA als diskrimi­nierend.

Nach Meinung der Klagenden sind die Physiotherapierenden ab Lohnklasse 15

einzureihen (Klageschrift S. 3). In der letzten Stellungnahme zum Gut­achten wird

bezüglich der Leis­tungsklagen sodann ausgeführt, es sei eine mindestens der

Besoldungsklasse 16 entspre­chende Lohndifferenz nachzuzahlen (act. --). Der

Beklagte stellt eine Diskriminierung in allen Teilen in Abrede und betrachtet

die Einreihung der Physiotherapierenden ab Lohn­klasse 12 sowohl gegenüber den

ab Lohnklasse 14 eingereihten Polizeisoldaten wie auch in Relation zum

Lohngefüge insgesamt als angemessen.

b) Es besteht

selbstredend keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit kantonaler Ange­stellter

eine umfassende analytische Arbeitsplatzbewertung vorzunehmen (vgl. BGE 121 I

49.

E. 4b). Dies allein schon deshalb nicht, weil die Frage, ob ein System

diskriminierend sei – soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen abhängt –,

nicht von arbeitswissenschaft­lichen Experten zu beurteilen ist (BGE 125 II 385

E. 5b; 124 II 409 E. 4c). Demgegenüber gehören zu den

beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten

heranzuziehen sind, beispielsweise Fragen nach der Einstufung verschiedener

Funktionen im Vergleich oder nach Wertungswidersprüchen und dergleichen (vgl.

BGE 125 II 541 E. 5d). Eine analytische Arbeitsplatzbewertung kann auch

angeordnet werden, wenn sich dem Gericht tatsächliche Fragen stellen, die wegen

der Komplexität des Besoldungssys­tems spezifisches Fachwissen voraussetzen

(vgl. BGE 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c).

Allein aus dem Umstand,

dass eine beigezogene Fachperson Berufsgruppen anders bewertet als die der

angefochtenen Entlöhnung zugrundeliegende Bewertung, kann aller­dings noch

nicht auf eine Diskriminierung geschlossen werden. Denn nicht nur beim ge­wählten

System (vgl. oben E. 6d/dd), sondern auch bei der konkreten Bewertung der

Ar­beitsplätze nach dem angewendeten System muss der Behörde ein erheblicher

Spielraum zukommen. Eine Bewertung hat deshalb erst dann die Vermutung der

Diskriminierung für sich, wenn sie auch unter Berücksichtigung des weiten

Ermessens, wie es einer Verwal­tungsbehörde im Rahmen ihrer Besoldungsstruktur

zusteht, sachlich nicht mehr vertretbar ist. Insoweit sind dem Ermessen der

Behörden aber immerhin Grenzen gesetzt: Eine im Vergleich zu anderen

Berufskategorien sachlich nicht vertretbare Einreihung typischer Frauenberufe

ist diskriminierend. Anders zu entscheiden hätte die Konsequenz, dass die

behördliche Tieferbewertung eines frauentypischen Berufes im Rahmen des

Lohngefüges und im Vergleich zu einem nicht geschlechtstypischen Beruf immer

zulässig wäre, soweit nur die Auswahl und Gewichtung der Kriterien nicht

geschlechtsspezifisch gewählt sind. Mit Bezug auf die Bewertung einer

beruflichen Tätigkeit hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich

festgehalten, dass sie nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen und keine

geschlechtsdiskriminierende Elemente enthalten darf (BGE 125 II 385

E. 5b).

Dabei kann nicht die Höhe

einer Besoldung an sich unzulässig sein, sondern nur eine ungerechtfertigte

Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim

selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 125 I

71.

E. 4d/bb; BGE 124 II 436 E. 11a; 121 I 49 E. 3c; Elisabeth

Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997, Rz. 105 zu

Art. 3).

c) Von Seiten der

Klagenden wird zur Begründung der Klagen im Wesentlichen der Vergleich mit den

Polizeisoldaten herangezogen und aus diesem Vergleich auf eine diskri­minierende

Besoldungseinreihung geschlossen. Die beiden zur Hauptsache angerufenen Be­rufe

unterscheiden sich im Tätigkeitsbereich teilweise erheblich, so dass die

Verglei­chung der Tätigkeiten spezifisches Fachwissen voraussetzt. Dies machte

es unentbehrlich, die Tätigkeit der verschiedenen Berufsgruppen durch eine

Fachperson beobachten, be­schrei­ben und im Vergleich zueinander fachlich

beurteilen zu lassen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d; 121 I 49 E.4b; 117 Ia 262

E. 4c; ferner ZBl 85/1984 S. 166). Wenn auch die Arbeit des

Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der

Therapeu­ten/innen ist, so lassen sich die beiden Arbeiten – wie das Gutachten

Grote aufzeigt – durchaus substanziell und aussagekräftig vergleichen. Dass

dabei Wertungen vorzunehmen sind und ein objektives Ergebnis nur

annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbstver­ständlich, ändert aber

nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte bei­der Berufe.

d) Vor der Überprüfung der kantonalen Arbeitsplatzbewertung ist auf

grundsätzli­che Einwände der Parteien gegen das Gutachten einzugehen.

aa) Die Klagenden stellen sich auf den

Standpunkt, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Gutachterin nicht die

Arbeit des Polizeisoldaten untersucht und bewertet habe, son­dern diejenige von

Polizeibeamten mit anspruchsvolleren und dementsprechend höher bewerteten

Aufgaben. Auch frage sich, ob die Bewertungen der beiden Tätigkeiten unter den

gleichen bzw. gleichwertigen Voraussetzungen zustande gekommen seien. So habe

die Gutachterin mehr Polizisten und diese offenbar während eines längeren

Zeitraumes beob­achtet als die Physiotherapierenden. Entsprechend hätten es die

Klagenden vorgezogen, wenn die Gutachterin nicht nur zwei Physiotherapierende

während ca. drei Stunden beob­achtet hätte, sondern mehrere über einen längeren

Zeitraum. Die Gutachterin habe auch Beamte aus der Fahndung, demnach eine nicht

zu bewertende Berufsgruppe, auf Betreiben des Personalverantwortlichen

beobachten müssen, was offensichtlich den Zweck gehabt habe, die Bewertung der

Tätigkeit des Polizeisoldaten positiv zu beeinflussen. In diesem Zusammenhang

beantragen die Klagenden das Einholen entsprechender Auskünfte und Belege (act.

--).

Der Beklagte bringt demgegenüber vor, dem

Gutachten könne nicht der Stellenwert einer fundierten Expertise zukommen. So

habe die Gutachterin Quervergleiche, welche zur definitiven Einreihung geführt

hätten, ausser Acht gelassen und nur den ersten Schritt, näm­lich die

Einstufung auf Grund der Wertungshilfen, vollzogen. Zudem habe es sich die

Gutachterin zu einfach gemacht, wenn sie nur zwei konkrete Arbeitsplätze bei

den Phy­siotherapierenden desselben Spitals untersucht habe (act. --).

bb) Die Gutachterin hat in ihren

Erläuterungen zum Gutachten ausgeführt, im All­gemeinen seien nach diversen

Vorgesprächen in den verschiedenen Berufsbereichen je­weils mindestens zwei

Personen für eine Beobachtung ihrer Tätigkeit und eine Befragung entlang der

VFA-Arbeitsumschreibung ausgewählt worden. Es sei dabei nicht darum ge­gan­gen,

die konkrete Tätigkeit der befragten Person zu beschreiben, sondern anhand der

Beobachtung und der VFA-Fragen eine Beschreibung der für die Grundeinstufung

relevan­ten Tätigkeiten zu erarbeiten. Es seien demnach auch keine

Arbeitsumschreibungen für je­de der beobachteten Personen ausgefüllt worden.

Zum Teil seien bei den im Anschluss an die Beobachtungen durchgeführten

Interviews neben der beobachteten Person auch noch die jeweiligen Vorgesetzten

anwesend gewesen. Bei der Kantonspolizei habe zunächst keine Bereitschaft

bestanden, das Gutachten direkt durch Vermittlung der gewünschten Infor­mation

und Beobachtungspersonen zu unterstützen. Statt dessen sei die Einhaltung des

Dienstwegs in Form eines Auftrags des Verwaltungsgerichts an die der

Kantonspolizei vorgesetzte kantonale Direktion gefordert worden. Nach

entsprechendem Schreiben des Gerichts sei kantonspolizeiintern eine

vorbereitende Sitzung zwischen den mit dem Gut­achten Beauftragten und dem

Personalverantwortlichen sowie dem Chef Kommandobe­reich der Kantonspolizei

organisiert worden. Auf Anregung des Personalverantwortlichen sei entschieden

worden, nicht nur in der Grundeinstufung entlöhnte Polizisten im Bereit­schaftsdienst,

sondern auch Polizisten bei der Verkehrspolizei und in der Fahndung einzu­beziehen,

um ein grösseres Spektrum polizeilicher Tätigkeit kennenzulernen. Die konkre­ten

Personen seien polizeiintern ausgewählt und kontaktiert worden. Dabei sei

jeweils nur eine Beobachtung und allgemeine Diskussion über die Tätigkeit

möglich gewesen. Inter­views entlang der VFA-Arbeitsumschreibung hätten nicht

durchgeführt werden können, da vom Personalchef die Weisung vorgelegen habe, in

gar keinem Fall zu gestatten, dass vor Ort eine Analyse mit der VFA

durchgeführt werde. Die erhaltenen Informationen seien im Gutachten in die

VFA-Kategorien umgesetzt worden. Es seien vier Polizeisoldaten des Si­cherheitspolizei-Bereitschaftsdienstes

und ein Gefreiter sowie ein Korporal der Verkehrs­polizei beobachtet worden.

Die ergänzende Beobachtung in der Fahndung sei durch eine ganztägige Begleitung

des Chefs Fahndung erfolgt, wobei der Grossteil des Tages Über­wachungen und

Verhaftungen von Verdächtigen beinhaltet habe. Es sei keine Person bei ihrer

Tätigkeit beobachtet worden, sondern Mitglieder der Fahndungsgruppe der Kantons­polizei

in verschiedenen Zusammensetzungen. Deshalb werde auf eine Auflistung von

Dienstgraden, Lohnklassen und Berufserfahrung einzelner Personen verzichtet.

cc) Wie erwähnt hat auch das Bundesgericht

festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu

betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei

entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich

ausfallen können. Das Lohngleichheitsgebot bedeute nicht, dass nur noch eine

ganz bestimm­te Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre; es

verbiete je­doch die Wahl geschlechtsdiskriminierender Bewertungskriterien (BGE

124.

II 409 E. 9b mit Hinweisen). Es versteht sich von selbst, dass auch

für die Vornahme einer Begutach­tung unter Anwendung eines bestimmten

Bewertungsverfahrens – hier wurde die VFA herangezogen – unterschiedliche

Vorgehensweisen denkbar sind und es diesbezüglich keine "bestimmten"

Muster gibt, die es einzuhalten gilt. Nachdem die Gutachterin im Rahmen ihres

Auftrags nicht nur Physiotherapierende und Polizeisoldaten zu beobachten hatte,

sondern auch Diplomierte Schwestern/Pfleger, Krankenpflegelehrkräfte sowie Er­gotherapeutinnen,

erscheint es als nachvollziehbar, dass für die Vornahme ihrer Bewertung die

Beobachtung von zwei Physiotherapierenden ein genügend umfassendes Bild vermit­teln

konnte, konnte doch die Gutachterin auch aus der Beobachtung der anderen

Funktio­nen im medizinischen Bereich Erkenntnisse, z.B. bezüglich der

Spitalstruktur, miteinflies­sen lassen. Im Gegensatz dazu musste sie sich bei

der Untersuchung der Tätigkeit der Poli­zeisoldaten mit der dortigen Hierarchie

neu befassen, weshalb die vorgenommene Beob­achtung mehrerer Polizeisoldaten im

Gegensatz zur Meinung der Klagenden nicht zu bean­standen ist. Im Übrigen war

sich die Gutachterin bewusst, dass die in der Fahndung tätigen Polizisten nicht

zu bewerten waren, weshalb sie auf entsprechende Weiterungen in ihrem Gutachten

verzichtet hat. Entsprechend erübrigt es sich, in diesem Zusammenhang weitere

Belege etc. beizuziehen, wie dies von den Klagenden beantragt wird. Nachdem die

Gut­achterin vier Polizeisoldaten beobachtet hat, kann auch davon ausgegangen

werden, dass sie ohne weiteres zwischen der Tätigkeit der Polizeisoldaten und

der Fahnder unterschei­den konnte. Bezüglich des Einwands, die Gutachterin habe

keine VFA-Interviews mit den Polizeisoldaten durchführen können, weshalb eine

Ungleichbehandlung bei der Analyse der beiden zu untersuchenden Tätigkeiten

bestanden habe, ist festzuhalten, dass die Gut­achterin die Ergebnisse in die

VFA-Kategorien umgesetzt hat, so dass die Möglichkeit des Vergleichs der beiden

Berufskategorien gewährleistet wurde. Auch lässt sich das Gutach­ten nicht

dadurch entkräften, dass die Sachverständige auf Betreiben der Kantonspolizei

den sogenannten Dienstweg einzuhalten hatte, das heisst von der vorgesetzten

kantonalen Direktion einen entsprechenden Auftrag benötigte. Es ist

gerichtsnotorisch, dass gewisse Amtsstellen bei der Erteilung von Auskünften

bzw. Gewährung von Einblicken an Aussen­stehende in ihre Tätigkeit strengen

Wert auf die Einhaltung des Dienstweges legen und aus

Verantwortlichkeitsüberlegungen heraus auch legen müssen. Daraus kann aber

nicht auf ein mangelhaftes Gutachten geschlossen werden. Ebenso ist zu

beachten, dass die Gutach­terin nicht die einzelnen beobachteten

Physiotherapierenden oder Polizeisoldaten, sondern lediglich gestützt auf ihre

aus der Beobachtung gezogenen Erkenntnisse die von den streit­betroffenen

Funktionen typischerweise ausgeübten Tätigkeiten bewertet hat (vgl. act. --).

Dass sich dabei auch Vorgesetzte der Beobachteten zu Wort meldeten, wirkt sich

nicht zu Ungunsten der Qualität des Gutachtens aus, war sich doch die

Gutachterin einerseits be­wusst, welche Funktion die Betreffenden innehatten

und konnten andererseits auf diese Weise allfällige Unklarheiten durch

entsprechende Auskünfte geklärt werden. Zum Ein­wand des Beklagten, die

Gutachterin habe keine Quervergleiche mit anderen Berufsgrup­pen und konkret

mit der Spitalhierarchie gemacht, ist festzuhalten, dass die Gutachterin gar

nicht dazu beauftragt wur­de. Ob aufgrund solcher Überlegungen andere

Einreihungen vor­genommen werden durf­ten, als sie sich aufgrund der Summe der

Arbeitswertpunkte erga­ben, insbesondere ob sie auf nachvollziehbaren und

widerspruchsfreien Überlegungen be­ruhten und den Beurtei­lungsspielraum der

Verwaltungsbehörde nicht überdehnten, ist eine vom Gericht zu beurteilende

Rechtsfrage. An dieser Stelle ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu

ver­weisen, wonach zu den beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung

allenfalls Experten herangezogen werden können, etwa Fragen gehören, auf

welchen Kriterien die Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener

Funktio­nen im Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob

durch die vorge­nommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion

benachteiligt wurde (BGE 125 II 541 E. 5d mit Hinweis). Entsprechend sind

die an die Sachverständigen zu formulieren­den Fragen möglichst klar umgrenzt

zu stellen; insbesondere obliegt es nicht den Sachver­ständigen, Rechtsfragen

zu beantworten.

Die Begutachtung erweist

sich somit zusammengefasst als wissenschaftlich ausge­wiesen und mithin als

geeignet, um gestützt darauf und auf die übrigen Akten die umstrit­tene

Arbeitsbewertung der in Frage stehenden Berufskategorien zu beurteilen.

e) Im Lauf des Verfahrens sind seitens der

Klagenden diverse Akteneditionsbegeh­ren ergangen. So beantragten sie, es sei

der Beklagte zu verpflichten, die Unterlagen und Ergebnisse der

Arbeitsbewertung der Physiotherapierenden im Zusammenhang mit der SBR sowie die

Resultate und Unterlagen der analytischen Arbeitsbewertung der Kantons­polizei

zu edieren (Klageschrift S. 2; Replik S. 20). Der Beklagte wurde mit Beschluss

vom 23. September 1998 zur Edition von gewissen relevanten Unterlagen

aufgefordert. Wie bereits erwähnt stellte sich der Beklagte in der Folge auf

den Standpunkt, sämtliche notwendigen Akten lägen bereits im Recht, und kam

insofern der Editionsauflage nicht wei­ter nach. Dies

ist, soweit ihn die Behauptungs- und Beweislast trifft, androhungsgemäss zu

seinem Nachteil zu würdigen. Ausserdem beantragten die Klagenden den Beizug der

dem gerichtlich eingeholten Gutachten zugrunde liegenden Unterlagen. Letzteres

Begehren wurde mit Präsidialverfügung vom 18. Mai 2000 einstweilen abgewiesen.

An dieser Ab­wei­sung ist auch heute festzuhalten, wird doch der massgebliche

Sachverhalt durch das Gut­achten, die Erläuterungen und durch die übrigen Akten

in ausreichendem Mass erstellt.

9.

a) Zur Beurteilung der

strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten Grote wichtige und

überzeugende Hinweise und Grundlagen. Das Gutachten hat abgesehen von der

Darstellung und dem Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine

Be­wertung der beiden Funktionen vorgenommen, wobei die sich nach der VFA

ergebenden Stufenwerte mit entsprechender Begründung teilweise modifiziert

wurden. Dabei ergaben sich folgende Resultate:

Polizei­soldat/in

Physiothera­peut/in

Stufe VFA

Stufe mo­difiziert

AWP mo­difiziert

Stufe VFA

Stufe mo­difiziert

AWP mo­difiziert

K1

2,75

2,25

94,5

2,75

2,75

127,0

K2

2,0

2,25

89,0

2,5

2,5

103,0

K3

2,0

2,5

72,0

2,5

2,5

72,0

K4

2,0

3,0

30,0

2,5

3,0

30,0

K5

3,0

3,0

27,0

4,0

4,0

42,0

K6

3,0

3,0

27,0

2,5

2,5

20,5

Total

339,5

394,5

Die Gutachterin kommt

somit für die Physiotherapierenden auf einen Arbeitswert, der deutlich über

demjenigen des Polizeisoldaten liegt. Die für die Polizeisoldaten errech­nete

Punktzahl entspricht der Lohnklasse 14, was der tatsächlichen Einreihung der

Polizei­soldaten im Lohngefüge entspricht. Demgegenüber ergibt sich für die

Physiotherapieren­den gemäss Gutachten als angemessene Einreihung Lohnklasse

16, wogegen die tatsächli­che Einreihung in Lohnklasse 12 erfolgt.

Wie dargelegt bedeutet

dieses Ergebnis allerdings noch keineswegs das Vorliegen einer

diskriminierenden Ungleichbehandlung in diesem Umfang. Vielmehr bleibt zu be­achten,

dass die Bewertung des Beklagten nur dort diskriminiert und somit zu

korrigieren ist, wo diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe und

im Rahmen des beste­henden Besoldungssystems unhaltbar ist.

b) Kriterium 1

(Ausbildung und Erfahrung):

aa) Das Gutachten

bewertet K1 bei den Physiotherapierenden mit Stufe 2,75 und bei den

Polizeisoldaten modifiziert mit 2,25. Zur Begründung der Höhereinstufung der

Physiotherapierenden wird zunächst darauf verwiesen, dass gemäss der Definition

des Schweizerischen Physiotherapeuten-Verbandes für den Antritt der Ausbildung

eine Mittel­schule oder Berufslehre vorausgesetzt sei. Zudem hätten die

Physiotherapierenden eine vierjährige Physiotherapie-Lehre zu absolvieren. Für

die Polizeisoldaten sei eine Berufs­lehre vorausgesetzt, worauf die einjährige

Ausbildung in der Polizeischule erfolge. Die Einstiegsvoraussetzungen für die

Ausbildung seien bei beiden Ausbildungsgängen als Zweitausbildungen

charakterisiert. Somit resultiert die Tieferbewertung für die Polizeisol­daten

im wesentlichen aus dem Umstand, dass die Grundausbildung bei der Polizei nur

ein Jahr daure, bei der Physiotherapie-Lehre dagegen vier Jahre.

bb) Der Beklagte hält dem

im wesentlichen entgegen, dass zur massgeblichen Zeit der SBR ein

Mittelschulabschluss oder eine Berufslehre für die Ausbildung zur Physiothe­rapie

nicht erforderlich gewesen sei. Mit Bezug auf den Kanton Zürich weist er darauf

hin, dass das Eintrittsalter bei den Physiotherapie-Schulen Triemli und USZ

seinerzeit auf 18 Ja­hre festgelegt worden sei. Zudem seien 9 bzw. 11

Schulstufen sowie Grundkenntnisse in Biologie, Physik und Chemie verlangt

worden. Erst die Aufnahmeordnung des USZ vom 21. Oktober 1996 setze entweder

das Absolvieren der Sekundarschule und eine min­destens dreijährige

Berufslehre, einer Diplommittelschule, des Gymnasiums oder einer ent­sprechenden

Vorbildung mit Abschluss voraus (Duplik S. 43 ff., act. --). Der Be­klagte

weist auch darauf hin, dass die Polizeischule eine ausgesprochene Leistungsschu­le

sei.

Die Klagenden machen

unter anderem geltend, faktisch sei für die Aufnahme zur

Physiotherapie-Ausbildung bereits im Jahr 1991, dem Zeitpunkt der SBR, der

Abschluss einer Mittelschule bzw. einer Berufsschule verlangt worden. Dazu wird

eine Statistik der Physiotherapieschule Triemli eingereicht (act. --).

cc) Soweit die Feststellungsklagen eine

Diskriminierung aufgrund der Besoldungs­regelung bei Einreichung der Klage

geltend machen, ist grundsätzlich auf die in jenem Zeitpunkt geltenden

Ausbildungsanforderungen abzustellen, während für die rückwirkend geltend

gemachten Lohnzahlungen vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 der Beurteilung die

im Zeitpunkt der Strukturellen Besoldungsrevision massgeblichen

Ausbildungsanforderun­gen zugrunde zu legen sind. Sodann ist zu beachten, dass

ein Besoldungssystem auf die wäh­rend seiner Geltungsdauer massgeblichen

Verhältnisse ausgerichtet sein muss, das heisst grundsätzlich den massgeblichen

Umständen bei und nach seiner Festsetzung Rech­nung tragen muss. Dies bedeutet

einerseits, dass im Zeitpunkt der Bewertung bereits fest­stehende Änderungen

der Ausbildungsanforderungen zu berücksichtigen sind; andererseits kann aus

praktischen Gründen nicht jede spätere Änderung unmittelbar zu einer Anpassung

des Einreihungsgefüges führen. Den zwischen vom 1. Juli 1991 bis 1996

eingetretenen Än­de­rungen hinsichtlich der Ausbildungsanforderungen kommt

deshalb für die Frage einer allfälligen Diskriminierung keine ausschlaggebende

Bedeutung zu. Zudem ist zu beachten, dass im Laufe des hier interessierenden

Zeitraums die Ausbildungsanforderungen für beide der zu vergleichenden Berufe

gestiegen sind: So wurde für die Physiotherapie-Ausbildung erst mit der

Aufnahmeordnung des USZ vom 21. Oktober 1996 eine mindestens dreijährige

Berufslehre oder ein Mittelschulabschluss explizit vorausgesetzt, und wurde für

die Ausbil­dung zum Polizisten gemäss der Schrift "Beruf und

Berufung", welche sich an Interessen­ten für den Dienst bei der

Kantonspolizei wendet, erst ab der Fassung 1996 ausdrücklich eine dreijährige

Berufslehre vorausgesetzt (act. --).

dd) Laut den "Bestimmungen und

Richtlinien für die vom Schweizerischen Roten Kreuz anerkannten

Ausbildungsstätten mit einem Ausbildungsprogramm für Physiothera­peutinnen und

Physiotherapeuten" (Richtlinien SRK, Stand 1990) wurden für die Aufnah­me

in eine Schule für Physiotherapie das zurückgelegte 17. Altersjahr, eine

abgeschlossene Ausbildung der Sekundarschulstufe I und Kenntnisse einer zweiten

Landessprache voraus­gesetzt; die Schulen hatten zudem die körperliche,

intellektuelle und charakterliche Eig­nung der Kandidatinnen zu überprüfen

(act. --). Laut der ab 1. September 1990 in Kraft stehenden Aufnahmeordnung der

Physiotherapie-Schule des Stadtspital Triemli vom 30. August 1990 (act. --)

wurden für die Aufnahme das vollendete 18. Altersjahr, mindestens elf

Schulstufen, Grundkenntnisse in Biologie, Physik und Chemie, Kenntnisse einer

zwei­ten Landessprache, erfolgreich abgeschlossener Nothelferkurs,

Schnuppertage im Berufs­gebiet sowie ein mindestens 4-wöchiges Spitalpraktikum

auf einer Bettenstation vorausge­setzt; an einer Aufnahmeprüfung wurden zudem

geprüft: Beherrschung der deutschen Sprache mündlich und schriftlich; Umgang in

einer Gruppe; Fähigkeit Andere anzuleiten, Umgang mit Partnern, Kreativität,

manuelle Geschicklichkeit sowie Bewegungsfähigkeit und rhythmische Anpassung.

Für das Universitätsspital Zürich galten vergleichbare Anfor­derungen (vgl.

Aufnahmeordnung vom 15. April 1988; act. --). Laut einer Broschüre des Universitätsspitals

Zürich vom Dezember 1994 (act.--) gelten heute folgende Aufnahme­bedingungen:

Mindestalter 18 Jahre, mindestens Sekundarschule sowie Mittel­schule oder

Lehrabschluss, gute Grundlagen in Physik, Chemie oder Biologie (Niveau

Mittelschulen), Schnupperlehre von mindestens zwei Tagen Dauer; wer diese

Bedingungen erfüllt, kann eine schriftliche Vorprüfung absolvieren und wird bei

Bestehen zur eigentli­chen Aufnah­me­prüfung zugelassen. Nach dem

Aufnahmeentscheid ist noch vor Ausbildungsbeginn ein mindestens dreimonatiges

Pflegepraktikum an einem Akutspital zu bestehen. Die Ausbil­dung dauert gemäss

Richtlinien SRK vier Jahre. Laut Promotionsordnung der Physio­thera­pie-Schule

des Stadtspital Trie­m­li vom 1. Dezember 1990 (act. --) erfolgt nach jedem Se­mester

eine Prüfung, wo­bei in allen Hauptfächern genügende Noten erzielt werden

müssen.

Laut der sich an Interessenten für den Dienst

bei der Kantonspolizei wendenden Schrift "Beruf und Berufung" (2.

Auflage vom November 1994) sind für die Aufnahme als Aspirant/in in das

Polizeikorps ein Mindestalter von 20 Jahren, 9 Jahre Volksschule ein­schliesslich

Sekundar- oder Realschule, sowie wahlweise eine abgeschlossene Berufslehre (ab

1996.

eine dreijährige Berufslehre) oder ein gleichwertiger Abschluss sowie für

männli­che Bewerber das Bestehen der Rekrutenschule vorausgesetzt. Die

Eingangsprüfung um­fasst Sporttests sowie insbesondere Prüfungen in Deutsch,

Rechnen und Geographie; an­schliessend erfolgt eine Eignungsabklärung durch das

Institut für angewandte Psychologie (IAP), bei welcher mittels eines

dreistündigen Tests das Reaktionsvermögen der Bewerber, ihre Auffassungs- und

Beobachtungsgabe, ihre Lernfähigkeit und Belastbarkeit sowie ihr Verhalten in

der Arbeit und im Umgang mit Menschen ermittelt werden. Abgeschlossen wird das

Aufnahmeverfahren durch die vertrauensärztliche Untersuchung und ein Anstel­lungsgespräch.

Die eigentliche Polizeischule dauert 5 Monate, umfasst Unterricht in All­gemeinbildung,

Fachausbildung und Sport; sie schliesst mit einer Prüfung ab (vgl. act. --).

Daran anschliessend folgt ein sechswöchiges Informationspraktikum mit Einsätzen

im Aussendienst bei der Verkehrspolizei und im Team einer Land- oder

Stadtstation. Danach leistet der Aspirant praktischen Dienst bei der Bereitschaftsabteilung,

wird zwölf Monate ab Start der Polizeischule vereidigt, ins Korps aufgenommen

und trägt nun den Grad eines Polizeisoldaten.

ee) Diese Ausbildungs- und

Erfahrungsanforderungen sind als gleichwertig zu wür­digen. Die vom Beklagten

vorgenommene um 0,5 Punkte tiefere Bewertung der Physiothe­rapierenden in

diesem Kriterium ist nicht nachvollziehbar und sprengt damit deutlich den

Rahmen des vom Gericht zu beachtenden Beurteilungsspielraums der

Verwaltungsbehörde und der Projektgremien. Die Einstufung des

Physiotherapie-Berufs mit 2,0 Punkten wider­spricht zudem den von den

Projektgremien verwendeten Wertungshilfen (act. --): Danach sind der Stufe 2,5

unter anderem zuzuweisen Tätigkeiten, welche eine Lehre mit qualifi­zierten

Voraussetzungen (wie vorangehende Ausbildung, Handelsdiplom, allenfalls Ma­tura)

erfordern. Solche qualifizierten Voraussetzungen setzt die Ausbildung zur

Physiothe­rapeutin bzw. zum Physiotherapeuten voraus, wenn für die Aufnahme in

die Physiothera­pieschulen schon im Zeitpunkt der SBR das vollendete 18.

Altersjahr, mindestens elf Schulstufen, Grundkenntnisse in Biologie, Physik und

Chemie, Kenntnisse einer zweiten Landessprache, erfolgreich abgeschlossener

Nothelferkurs, Schnuppertage im Berufsgebiet sowie ein mindestens 4-wöchiges

Spitalpraktikum verlangt wurden. Auch wenn die­se Vor­aussetzungen nicht ganz

genau den in den Wertungshilfen beispielhaft genannten ent­spre­chen, so kommen

sie diesen materiell jedenfalls sehr nahe. Zudem lässt sich auch die Aus­bildung

zum Polizisten nicht ohne weiteres den für die Stufe 2,5 vorausgesetzten Ausbil­dungsgängen

zuordnen, da die einjährige Polizeiausbildung zwar mindestens eine vorange­hende

Berufslehre verlangt, für sich selber aber nicht einer dreijährigen Berufslehre

gleich­gesetzt werden kann; das ergibt sich schon daraus, dass die

Grundausbildung des Polizisten erst nach zwei bis drei Jahren

Bereitschaftsdienst und anschliessendem fünfmonatigem Polizeifachkurs

abgeschlossen ist (act. --). Insgesamt haben beide zu vergleichenden Be­rufe

bis zum Diplomabschluss bzw. zur Gradierung als Polizeisoldat nach Abschluss

der Oberstufe mindestens vier Jahre Berufsausbildung, wobei bei den

Physiotherapierenden das seit jeher erforderliche Pflegepraktikum bzw. die nach

der SBR gestiegenen Anforde­rungen noch nicht berücksichtigt sind. Die

Polizisten können das Ausbildungsziel frühe­stens mit 21, die

Physiotherapierenden mit 22 Jahren erreichen. Bezüglich

Erfahrung mag der Polizeisoldat leicht besser bewertet werden, da die

Ausbildung erst mit Erfüllung des 20. Altersjahrs begonnen werden kann. Dagegen

fällt bei der Physiotherapierenden-Aus­bildung deren deutlich längere

berufsspezifische Ausbildung ins Gewicht: Während die Ausbildung zum

Polizeisoldaten lediglich ein Jahr dauert, umfasst die Physiotherapieren­den-Ausbildung

vier Jahre. Vor diesem Hintergrund sind die An­forde­rungen an Ausbil­dung und

Erfahrung bei den Physiotherapierenden leicht höher zu werten und fällt es

nicht erheblich ins Gewicht, dass bei den männlichen Bewerbern für den Poli­zeiberuf

das Absol­vieren der Rekrutenschule vorausgesetzt wird.

Unter diesen Umständen ist die

unterschiedliche Einstufung in K1ungerechtfertigt und diskriminierend

insbesondere dadurch, dass die qualifizierten Eintrittsvoraussetzungen für den

Zugang zur Physiotherapieausbildung unberücksichtigt bleiben, während

anderseits unbeachtet bleibt, dass die Ausbildung zum Polizeisoldaten noch

keine vollständige Zwei­tausbildung ausmacht. Die

Tiefereinstufung ist damit zu korrigieren. Daran vermögen auch die weiteren

Einwendungen des Beklagten in der Stellungnahme zum Gutachten nichts zu ändern.

Insbesondere kann es dem Standpunkt des Beklagten nichts nützen, wenn Krite­rium

1.

im Rahmen des solothurnischen Lohngefüges ohne Rechtsverletzung mit 2,25 be­wer­tet

werden durfte (vgl. act. --). Die Bewertung der einzelnen Funktionen ist

vielmehr im Vergleich zu anderen Funktionen im zürcherischen Lohnsystem

vorzunehmen und zu be­urteilen. Es bleibt somit dabei, dass die Tieferbewertung

der Physiotherapierenden gegen­über den Polizeisoldaten in K1 diskriminierend

ist. Zu prüfen bleibt, welche Stufe den Physiotherapierenden im Vergleich zu

den Polizeisoldaten und im Gesamtgefüge des Be­soldungssystems – um die

Diskriminierung zu beseitigen – minimal zugewiesen werden muss.

Nicht zu folgen ist der von den Klagenden

geforderten und auch von der Gutachte­rin vorgeschlagenen im Vergleich mit den

Polizisten um 0,5 Punkte höheren Einstufung. Die Gutachterin stellt dabei mit

den Klagenden zu ausschliesslich auf die heute geltenden

Ausbildungsanforderungen ab. Diese würden zwar für eine höhere Einstufung der

Physio­therapierenden im Kriterium K1 sprechen; dass die Einreihung nicht immer

den gerade ak­tuellen Ausbildungsanforderungen entspricht, gilt jedoch auch für

andere Berufe; eine Dis­kriminierung lässt sich daraus nicht herleiten. Sodann

wäre es wie bereits erwähnt unzuläs­sig, wenn den insgesamt etwas höheren

Anforderungen für den Physiotherapieberuf durch die punktuelle Einführung einer

feineren Skalierung Rechnung getragen würde (VGr, 10 Juli 1996, VK.94.00024,

E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte). Im

Rahmen des ge­samten Lohngefüges und auch im Vergleich mit den Polizeisoldaten

erscheint Stufe 2,5 für Physiotherapierenden als vertretbar bzw. liegt noch im

Rahmen dessen, was der Beklagte in Ausübung seines Ermessens ohne Verletzung

des Diskriminierungsverbots hätte wählen können. Dasselbe gilt für die vom

Kanton gewählte Stufe 2,5 für die Polizeisoldaten. Zwin­gende Gründe für eine

Tiefereinstufung der Polizeisoldaten auf die aussergewöhnliche Vier­telstufe

2,25, wie sie das Gutachten bei der modifizierten Variante vorschlägt, beste­hen

nicht.

Zusammengefasst sind die

Physiotherapierenden in K1 somit zur Beseitigung der bestehenden

Diskriminierung auf minimal 2,5 einzustufen.

c) Kriterium 2 (Geistige

Anforderungen):

Betreffend das Kriterium

2.

wurden im Rahmen der SBR beide Berufskategorien gleich eingestuft, nämlich

mit 2,0. Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, die Phy­siotherapierenden

hätten mindestens mit 3,0 bewertet werden müssen. Das Gutachten geht bei den

Physiotherapierenden von der Stufe 2,5 aus, bei den Polizeisoldaten modifiziert

von 2,25. Zur Begründung verweist die Gutachterin bei den Physiotherapierenden

auf die selbständige Planung und Durchführung von Therapien aufgrund

individuell erarbeiteter Therapiekonzepte. Die ärztlichen Anweisungen würden

nur grobe Ziele für die Therapie beschreiben. Die Kontrolle erfolge vor allem

in Rapporten auf der Grundlage dieser Ziele. Weiter müssten die Physiotherapierenden

die Situation der Patienten ganzheitlich erfassen und beurteilen. Sodann

oblägen den Physiotherapierenden verschiedene Organisationstä­tigkeiten und

hätten sie häufige, auch anspruchsvolle Kontakte zu Patienten und anderen

Institutionen. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten schildert die Gutachterin

dagegen als aus­führend mit selbständigen Elementen, wobei letztere zum

Beispiel beim Patrouillengang vorkäme; dabei sei in unvorhergesehenen

Situationen zu entscheiden. Die Kontrolle der Arbeit erfolge fast 100%ig durch

die Vorgesetzten anhand der schriftlichen Berichte. Not­wendig sei eine hohe

geistige Regsamkeit für rasche Einschätzung von Situationen und Entscheidung

über richtiges Vorgehen in Berücksichtigung der Polizeitaktik. Zur Höher­bewertung

gelangt die Gutachterin zusammengefasst hauptsächlich, weil die Tätigkeit der

Physiotherapierenden mehr eigenständige Arbeit mit groben Zielvorgaben und

wenig eher indirekter Kontrolle beinhalte.

Der Beklagte macht

demgegenüber geltend, die Ärzte würden den Behandlungs­schwerpunkt sowie Art

und Dauer der Therapie, welche teilweise in allen Einzelheiten feststehe,

bestimmen. Den Physiotherapierenden komme deshalb vorab ausführende Funk­tion

zu. Dagegen habe sich der Polizist in der Praxis den verschiedensten

Anforderungen unvorbereitet zu stellen und selbständig zu entscheiden. Mit

diesen Einwendungen lassen sich die tatsächlichen Feststellungen im Gutachten,

wonach die Physiotherapierenden die Therapien selbständig planen und

durchführen, und den Polizeisoldaten eine ausführende Tätigkeit mit

selbständigen Elementen obliegt, in keiner Weise widerlegen. Es ist von den

Feststellungen im Gutachten auszugehen.

Die vom Beklagten für die

Physiotherapierenden gewählte Stufe 2,0 – und damit die Gleichstellung mit den

Polizeisoldaten – ist auch in Berücksichtigung des Ermessens auf Seiten der

Beklagten nicht vertretbar. Sie widerspricht denn auch klarerweise den Wer­tungshilfen,

wonach Stufe 2,0 für grösstenteils ausführende Tätigkeit und nur zum Teil

selbständiger Sachbearbeitung vorgesehen ist, Stufe 2,5 dagegen für weitgehend

selbstän­dige Sachbearbeitung in einem Sachgebiet und weniger ausführenden

Tätigkeit. Die Hö­herbewertung der Physiotherapierenden in die Stufe 2,5 ist

daher zwingend. Die vom Be­klagten für die Polizeisoldaten vorgesehene Stufe

2,0 erscheint als angemessen.

d) Kriterium 3

(Verantwortung):

In Kriterium 3 bewertet

die Gutachterin beide Berufsgruppen nach modifizierter Lösung gleichwertig,

nämlich auf Stufe 2,5. Gemäss Einreihung des Beklagten erreichen beide

Berufsgruppen 2,0 Punkte. Zur Begründung verweist das Gutachten auf die Selb­ständigkeit

der Physiotherapierenden, auf deren hohe Fachverantwortung in der Behand­lung

der Patienten, wo eine falsche Behandlung negative Auswirkungen auf die

Sicherheit der Patienten haben könne. Ferner wird vermerkt, dass die

Physiotherapierenden teilweise Anleitungsfunktion (fachliche

Führungsverantwortung für Praktikantinnen und Leitungs­funktion bei

Gruppentherapien) hätten. Bei den Polizeisoldaten erwähnt das Gutachten na­mentlich

die Möglichkeit von Fehlern mit grosser Tragweite (Schusswaffengebrauch). Aus

diesen potenziell drastischen Auswirkungen von Fehlern beim Polizeiberuf

schliesst das Gutachten für die Polizeisoldaten gemäss der modifizierten Bewertung

trotz der im Übri­gen begrenzten Verantwortung auf die gleiche Bewertung wie

bei den Physiotherapieren­den.

Die Klagenden wenden

dagegen im wesentlichen ein, dass die Physiotherapeutin selbständig und nur

ganz selten auf Einzelanweisung hin arbeite. Der Polizeisoldat komme im Übrigen

kaum je in die Lage, alleine unvorhersehbare Situationen zu bewältigen. Für die

Physiotherapierenden erachten die Klagenden die Stufe 3,0 als richtig.

Soweit damit Einwendungen

gegen die Sachverhaltsdarstellung der Gutachterin gemacht werden, vermögen sie

nicht durchzudringen. Bei der Bewertung ist zu beachten, dass die deutlich

höhere Selbständigkeit der Physiotherapierenden vorab in K2 zu berück­sichtigen

ist (vgl. Wertungshilfen). Sodann besteht wie das Gutachten feststellt nur

teilwei­se eine fachliche Führungsverantwortung gegenüber Praktikantinnen. Auch

aus der Funkti­onsbeschreibung des Universitätsspitals Zürich ergibt sich, dass

die diplomierten Physio­the­rapierenden in der Grundfunktion formell keine

Unterstellungen haben (vgl. [96/16] 3/28/1). Dies im Unterschied zur TAS 4232,

welche drei Praktikanten als Direktunterstellte auswies (vgl. [96/15] 10/7).

Eine Gleichbewertung

zwischen Physiotherapierenden und Polizeisoldaten lässt sich daher im Ergebnis

vertreten. Nachdem der Beklagte für die Polizeisoldaten Stufe 2,0 gewählt hat,

erscheint die Wahl derselben Stufe für die weitgehend gleich hoch zu bewer­tende

Funktion der Physiotherapierenden nicht als diskriminierend. Wurde der nicht ty­pisch

weibliche Beruf des Polizeisoldaten mit 2,0 bewertet, so stellt dies im

Quervergleich einen sachlichen Grund dar, um die Physiotherapierenden gleich

einzustufen. Auch in Be­achtung der Wertungshilfen liegt die Funktion der

Physiotherapierenden noch nicht in der Stufe 2,5, weshalb die Wahl der Stufe

2,0 vertretbar ist.

Zusammengefasst lässt

sich die vom Kanton gewählte Stufe 2,0 nicht als diskrimi­nierend bezeichnen.

e) Kriterium 4

(Psychische Anforderungen/Belastungen):

Die Expertin setzt in

Kriterium 4 beide Berufsgruppen modifiziert auf die Stufe 3,0. Sie verweist bei

beiden Tätigkeiten auf den häufigen Einblick in menschliches Elend sowie auf

die emotional anspruchsvollen Kontakte, bei den Physiotherapierenden zu den

Patien­ten und bei den Polizeisoldaten zu Arrestanten. Bei den

Physiotherapierenden komme noch die vergleichsweise höhere Sachverantwortung

hinzu.

Nach Meinung der

Klagenden sind die Physiotherapierenden in K4 mit 3,0 bis 3,5 zu bewerten, da

ihre Arbeit in dieser Hinsicht mindestens gleichwertig sei wie diejenige der

Polizeisoldaten. Nach Meinung des Beklagten rechtfertigt sich im Quervergleich

eine Gleichstellung der Physiotherapierenden mit den Krankenschwestern nicht.

Der Kontakt der Physiotherapierenden mit den Patienten konzentriere sich auf

kürzere, zeitlich abge­grenzte Intervalle. Eine Auseinandersetzung mit dem Tod

erlebten die Physiotherapieren­den in einem gegenüber der Funktion der

Krankenschwester deutlich weniger ausgepräg­tem Mass. Der Beklagte geht von

einer Einstufung der Physiotherapierenden im Bereich zwischen 2,5 und 3,0 aus.

Für die Polizeisoldaten hält er an der Stufe 3,5 fest und macht geltend, dass

die Arbeit des Polizeisoldaten überwiegend negativ geprägt und in vielen Fällen

ausgesprochen zermürbend sei. Ferner verweist er auf eine ausgesprochene Expo­niertheit

gegenüber der öffentlichen Kritik.

Der höheren

Fachverantwortung auf Seiten der Physiotherapierenden stehen die häufigen

Aussenkontakte der Polizeisoldaten unter den Augen der Öffentlichkeit gegen­über.

Wenn auch insgesamt eine identische Einstufung, wie sie die Gutachterin

vorschlägt, angemessen scheint, so ist es doch nicht unhaltbar, die psychischen

Anforderungen der Polizeisoldaten um maximal eine halbe Stufe höher zu werten.

Sachlich nicht mehr vertret­bar ist dagegen die kantonale Differenzierung um

eine ganze Stufe. Ausgehend von der ver­tretbaren Stufe 3,5 für die

Polizeisoldaten sind die Physiotherapierenden demnach je­denfalls mit 3,0

einzustufen. Die tiefere Stufe erweist sich als diskriminierend. Mit der Stufe

3,0 bleiben die Physiotherapierenden zudem um 0,5 Punkte tiefer als die

kantonale Bewertung der Krankenschwestern, so dass auf den erwähnten Einwand

des Beklagten, eine Gleichstellung der Physiotherapierenden mit den

Krankenschwestern in K4 sei unbe­rechtigt, nicht weiter einzugehen ist.

f) Kriterium 5 (Physische

Anforderungen/Belastungen):

Die Gutachterin kommt

hier auf eine Bewertung der Physiotherapierenden von 4,0 gegenüber 3,0 bei den

Polizeisoldaten. Zur Begründung wird zunächst auf die Tätigkeit der Physiotherapierenden

verwiesen, welche oft und während längerer Zeit körperlich anstren­gend und

gekoppelt mit Handfertigkeit, Präzision und Geschicklichkeit sei. Die Tätigkeit

der Polizeisoldaten beinhalte dagegen nur gelegentlich hohe körperliche

Anstrengung und Geschicklichkeit/Handfertigkeit. Während bei den

Polizeisoldaten die körperliche Anstren­gung und Geschicklichkeit eher in

Extremsituationen gefordert sei, umfasse die physiothe­rapeutische Tätigkeit

als Kernelement den Einsatz des eigenen Körpers sowohl grob- wie feinmotorisch.

Die Klagenden stellen

sich auf den Standpunkt, die Physiotherapierenden hätten we­gen der hohen

Anforderungen an die körperliche Konstitution und Kondition mit 3,5 bewertet

werden müssen. Eine Höherbewertung gegenüber der Tätigkeit der Polizeisolda­ten

erscheine angesichts dieser Dauerbelastung als gerechtfertigt. Der Beklagte

erblickt bei den Physiotherapierenden nur gelegentlich körperliche Anstrengung

in hohem Grad und verweist auf den Unterschied zwischen aktiven und passiven

Therapien; nur bei ersteren liege eine starke körperliche Belastung vor. Der

Polizeisoldat habe sich dauernd körperlich fit zu halten, um für den Notfall

vorbereitet zu sein. Der Beklagte bewertete K5 bei beiden Berufsgruppen mit

3,0.

Die Einwendungen des

Beklagten mögen teilweise durchaus zutreffen, lassen je­doch ausser Acht, dass

es bei Kriterium 5 nicht bloss um körperliche Anstrengung und Kon­dition geht,

sondern, wie die Wertungshilfen deutlich aufzeigen, auch um Handfertig­keit und

Geschicklichkeit. Somit liegt in diesem Bereich ein klares Übergewicht auf

Seiten der Physiotherapierenden vor und ist im Übrigen – jedenfalls unter

Berücksichtigung des Sporttrainings für Polizeisoldaten – bei beiden Berufen

von in etwa identischer körperli­cher Anstrengung auszugehen. Auch wenn bei

gewissen Tätigkeiten der Physiotherapie­renden eine hohe Belastung auftritt

(vgl. etwa act. --), kann dies nicht auf sämtliche Tätig­keiten der

Physiotherapierenden übertragen werden. Mit Recht wendet der Beklagte hier ein,

dass sich bei aktiven Therapieformen (bezogen auf die Patienten) eine geringere

Be­lastung für die Physiotherapierenden ergibt. Dem deutlichen Übergewicht im

Teilbereich Handfertigkeit/Geschicklichkeit muss durch eine höhere Einstufung

der Physiotherapie­renden jedoch zwingend Rechnung getragen werden. Wenn auch

hier in Übereinstimmung mit der Auffassung der Gutachterin die Stufe 4,0 für

Physiotherapierende angemessen wäre, lässt sich im Vergleich mit den

Polizeisoldaten auch Stufe 3,5 noch sach­lich vertre­ten. Eine Diskriminierung

ist somit nur insoweit zu bejahen, als die Physiotherapierenden tiefer als auf

Stufe 3,5 gesetzt wurden.

g) Kriterium 6

(Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):

Das Gutachten bewertet

die Physiotherapierenden mit Stufe 2,5, die Polizeisoldaten mit 3,0 und hält

fest, dass bei beiden Berufsgruppen alle Sinnesorgane gefordert werden. Bei den

Physiotherapierenden bestehe sodann teilweise Ansteckungsgefahr und gelegent­lich

Wochenend- und Abenddienst. Für die Polizeisoldaten sei eine Ansteckungs- und

Ver­letzungsgefahr vorhanden. Zudem werde Nacht-, Wochenend- und Schichtarbeit

gefordert. Namentlich deshalb bewertet sie die Polizeisoldaten um eine halbe

Stufe höher. Diese Be­ur­teilung durch die Gutachterin entspricht bei den

Polizeisoldaten der kantonalen Wertung; die Physiotherapierenden stufte der

Beklagte dagegen mit 2,0 ein.

Die Klagenden erachten

zwar die Stufe 2,0 bis 2,5 als angemessen, machen aber an­derseits geltend, die

Tätigkeit der Physiotherapierenden sei in K6 mindestens gleichwertig,

tendenziell eher höherwertig als bei den Polizeisoldaten einzustufen. Denn

Feststellungen im Gutachten widersprechen die Klagenden nicht weiter.

Tatsächlich ist davon auszuge­hen,­ dass die Tätigkeit der beiden Berufsgruppen

in K6 an sich von ähnlichem Wert ist. Unter Berücksichtigung der regelmässigen

Schicht- und Nachtarbeit ist eine Höhereinstu­fung der Polizeisoldaten aber

durchaus ausgewiesen. Wenn die von der Gutachterin vorge­schlagene Differenz

von einer halben Stufe zwar als angemessen erscheint, kann der vom Beklagten

gewählte Unterschied von einer ganzen Stufe noch nicht als geradezu unhaltbar

bezeichnet werden. Eine diskriminierende Ungleichbehandlung liegt deshalb noch

nicht vor.

h) Nimmt man für die Bewertung

der physiotherapeutischen Arbeit in jedem der sechs Kriterien die minimal

vertretbare Stufe gemäss vorstehenden Erwägungen, so ergibt sich folgendes

Bild:

Stufe

AWP

K1

2,5

110,0

K2

2,5

103,0

K3

2,0

52,5

K4

3,0

30,0

K5

3,5

34,0

K6

2,0

15,0

Total

344,5

Diese Gesamtpunktezahl

von 344,5 AWP entspricht Lohnklasse 14. Eine Diskrimi­nierung der

Physiotherapierenden ist somit durch den Vergleich mit der Bewertung des

Polizeisoldaten insoweit glaubhaft gemacht, als sie tiefer als Klasse 14 eingereiht

wurden. Auch in Berücksichtigung des Wertungsermessens, welches den kantonalen

Behörden zu­steht und welches bei der vorliegenden Bewertung der einzelnen

Kriterien bereits gebüh­rend berücksichtigt worden ist, lässt sich ein

Höhereinstufung der Polizeisoldaten durch keinerlei sachlichen

Bewertungsüberlegungen rechtfertigen. Es liegt darin eine Diskrimi­nierung der

Funktion der Physiotherapierenden als typischer Frauenberuf.

10.

Weicht der

Arbeitgeber vom Bewertungsergebnis einer Funktionsanalyse zum Nachteil eines

typisch weiblichen Berufs ab, so ist das begründungsbedürftig und führt in der

Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II

541.

E. 6a). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, für eine Abklassierung sachliche

Gründe dar­zutun, womit sich die zu vermutende geschlechtsspezifische

Motivierung widerlegen lässt.

a) Der Beklagte macht

geltend, es sei auf die Spitalhierarchie Rücksicht zu nehmen (act. --). Mit

diesen Ausführungen wird allerdings in keiner Weise Bezug ge­nommen auf die

Funktion der Physiotherapierenden, weshalb sie von vornherein nicht relevant

sind. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf fehlende Quervergleiche. Mit Bezug

auf die Polizei­soldaten ist ein Quervergleich wissenschaftlich fundiert

erfolgt. Für seine all­gemeine Be­hauptung, mit Quervergleichen ergebe sich ein

anderes Bild, hat der Beklag­te weder sub­stanziierte Tatsachen vorgebracht,

noch Beweismittel genannt. Nachdem die Diskriminie­rung angesichts der

Tiefereinreihung klarerweise glaubhaft ist, wäre es am Beklagten ge­wesen, die

Vermutung zu widerlegen. Denn dem Kanton obliegt die Begründungs­last für die

Ungleichbehandlung und die Beweislast für das Vorliegen der Tatsachen, aus

denen er die sachliche Rechtfertigung der hier in Frage stehenden

Lohnunterschiede herleitet. Dem ist er nicht nachgekommen. Auch der Hinweis,

dass das Gutachten politische und finan­zielle Einflussfaktoren bei der

Erstellung der Expertise nicht einbezogen habe (act. --), kann dem Beklagten

nichts nützen. Inwiefern politische und finanzielle Gründe die tiefere

Grundeinreihung der Physiotherapierenden rechtfertigen wür­den, ist vom

Beklagten nicht aufgezeigt oder anderweitig ersichtlich.

b) Im Rahmen der SBR des

Beklagten wurden sogenannte Streubereichsentscheide sowie Plus- oder

Minusklassenentscheide gefällt. Erstere betreffen Arbeitswerte innerhalb von 10

% der Klassengrenzen. Plus- und Minusklassenentscheide lagen vor, wenn eine Fun­ktion

in eine gegenüber dem punktemässigen Resultat der Arbeitsbewertung höheren bzw.

niedrigeren Klasse eingereiht wurde.

aa) Die klagenden

Parteien führen aus, die Arbeitsbewertung der Physiotherapie­renden stütze sich

offenbar auf eine Schlüsselstelle "Physiotherapeutin mbA", welche mit

379,5 Punkten bewertet worden sei, sowie auf drei teilanalytische Stellen

(Therapeut/in, Chefphysiotherapeut und leitende/r Therapeut/in) mit den

Bewertungen 329, 363 und 453,5 AWP. Selbst wenn das Verfahren der VFA

akzeptiert würde, hätte angesichts der minima­len Punktzahl von 329 eine

Einreihung ab Lohnklasse 14 erfolgen müssen. Die Tatsache, dass die Einreihung

in die Lohnklasse 12 erfolgt sei, lasse sich nur durch einen Minus-Klas­sen-Entscheid

erklären. Mit der Replik sprechen sie noch von einem faktischen Minus­klassenentscheid.

Der Beklagte macht

geltend, bei der mit 329 Punkten bewerteten teilanalytischen Stelle habe es

sich nicht um eine Physiotherapeutin der Grundfunktion gehandelt; vielmehr

seien der Stelleninhaberin insgesamt drei Mitarbeitende unterstellt gewesen,

nämlich die von ihr zu betreuenden Praktikantinnen. Sie sei fälschlicherweise

als Physiotherapeutin ohne besondere Aufgaben gemeldet worden. Demzufolge sowie

unter Berücksichtigung von Quervergleichen seien die Physiotherapierenden von

Anfang an ab Klasse 12 einge­reiht worden. Ein Minusklassenentscheid liege

nicht vor. Für die Physiotherapierenden ohne zusätzliche Aufgaben seien somit

die Klasse 12, für die Physiotherapierenden mbA die Klassen 13-15 und für die

leitenden Physiotherapierenden die Klassen 16-18 bestimmt worden. Der Beklagte

macht weiter geltend, die Physiotherapeutin mit dem kleinsten Auf­gabengebiet

und ohne Führungsaufgaben stehe im Stellengefüge unter anderem auf glei­cher

Höhe wie die am höchsten eingereihte Verwaltungssekretärin. Ebenfalls in Klasse

12.

eingereiht seien der Flughafen-Sicherheitspolizist und der Rettungssanitäter

in Ausbildung. Diese Funktionen seien gleichwertig, während diejenige des in

Klasse 14 eingereihten Po­lizeisoldaten entgegen den Behauptungen der Klagenden

mit der Grundfunktion der Phy­siotherapierenden nicht gleichwertig ist, wohl

aber mit derjenigen einer Physiotherapeutin mbA mit der Einreihung in Klasse 14

(Klageantwort S. 15).

bb) Die Darstellung des

Beklagten, wonach der Inhaberin der TAS 4232 drei Prak­tikanten unterstellt

waren, ist belegt (act. --). Es ist auch belegt, dass es Physiotherapie­rende

gibt, welche keine Praktikantinnen zu betreuen haben (act.--). Vor diesem

Hinter­grund – und auch entsprechend vorstehenden Ausführungen zur Bewertung

von Kriterium 3 (vgl. oben E. 9d) – ist es gerechtfertigt, der Tätigkeit

von Physiotherapierenden ohne Praktikantenbetreuung in Kriterium 3

(Verantwortung) die Stufe 2,0 beizugeben anstatt der Stufe 2,5, wie dies gemäss

act. -- für Therapeuten mit besonderen Aufgaben vorgesehen wurde. Aufgrund

dieser gerechtfertigten Reduktion von K3 verlor die Funktion der Phy­siotherapierenden

19,5 AWP, wodurch sich die Gesamtpunktzahl von 329 AWP auf rund 310 AWP

reduzierte. Damit ergab sich bereits Lohnklasse 13. Es ist daher davon auszuge­hen,

dass der Beklagte für die Grundfunktion der Physiotherapierenden nie eine

Bewertung vornahm, die Lohnklasse 13 übertroffen hätte. Somit konnte von

vornherein höchstens ein Minus-Entscheid um eine Klasse vorliegen, nämlich von

Klasse 13 in Klasse 12, nicht aber ein Minus-Zweiklassen-Ent­scheid. Ob ein

Minus-Einklassen-Entscheid von Klasse 13 in Klasse 12 vorlag, kann indessen

offen bleiben. Denn wie gesehen, ist die Grundfunktion der Physiotherapierenden

aufgrund der korrigierten Arbeitsplatzbewertung ohnehin ab Lohnklasse 14

einzureihen – und war die Lohnklasse 12 (in welche die Physiotherapieren­den im

Falle eines seinerzeitigen Minus-Einklassen-Entscheids versetzt worden wären)

somit jedenfalls diskriminierend.

c) Dem

Feststellungsbegehren ist somit stattzugeben, und es ist festzustellen, dass

die Einreihung der Physiotherapierenden gegen Art. 8 Abs. 3 BV und

Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst. Die Einreihung der

Physiotherapierenden hat zur Vermeidung einer ge­schlechterdiskriminierenden

Entlöhnung mindestens ab Besoldungsklasse 14 zu erfolgen. Wie eingangs erwähnt bezieht sich jedoch das klägerische

Feststellungsbegehren nicht nur auf die Einreihung der "Therapeutin",

sondern zumindest sinngemäss auch auf die Funkti­onsketten "Therapeutin

mbA" und "Leitende Therapeutin". Es ist deshalb im Folgenden zu

prüfen, welche Auswirkungen die festgestellte Diskriminierung auf die einzelnen

Funkti­ons­ketten hat.

Auszugehen ist von der

Einreihung der untersuchten Funktion der Therapeutin in Klasse 14. Aus dieser

Einreihung der Grundfunktion ergibt sich für die "Therapeutin mbA"

folgerichtig die Einreihung in die Klassen 15-17. Es ist von keiner Seite

geltend gemacht worden, das Verhältnis der streitbetroffenen Funktionsketten

untereinander sei fehlerhaft, und der Beklagte (Klageantwort S. 57) hat

eingeräumt, dass die Anhebung der Grundfunk­tion zu einer entsprechenden

Aufwärtsbewegung der gesamten Hierarchie im Pflege Be­reich führen müsste.

Auch die geltend gemachte Diskriminierung der

"Leitenden Therapeuten" leiten die Klagenden ausschliesslich aus

derjenigen der Funktion "Therapeut/in" ab. Das ist insofern

zutreffend, als insbesondere die höhere Bewertung des Therapieberufs in den

Kriterien K1 und K2 zwingend auch zu entsprechenden Korrekturen bei der Leitungsfunktion

führen muss. Allerdings nimmt dabei angesichts der insgesamt höheren

Arbeitswertpunkte die re­la­tive Bedeutung dieser zur Vermeidung der

Diskriminierung gebotenen Korrektur ab, so dass bei den Leitungsfunktionen die

Korrektur um eine Einreihungsklasse als ausreichend erscheint.

Den Klagenden stehen somit Lohnnachzahlungen

zu, die sich auf den folgenden Einreihungsgrundlagen errechnen.

Therapeut/in 14

Therapeut/in mbA 15 16 17

Leitende/r Therapeut/in 17 18 19

11.

a) Als Folge der geltend gemachten

Diskriminierung verlangen die Klagenden unter anderem rückwirkende

Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996.

Das Bundesgericht hat die nachträgliche

Geltendmachung des Anspruchs auf dis­kriminierungsfreien Lohn als im Rahmen der

fünfjährigen Verjährungsfrist für bundes­rechtskonform erachtet. In dem vom

Bundesgericht zu beurteilenden Fall waren Lohnnach­zahlungen seit dem Jahr 1990

geltend gemacht worden. Das Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt

Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bereits in Kraft gestanden sei. Werde er auf

die Jahre seit 1990 angewendet, so liege darin keine Rückwirkung, sondern eine

Über­prüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen

Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft

stehenden Verfassungsrecht (BGE 124 II 436 E. 10f). Es erklärte die

Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts als analog an­wendbar

(Art. 128 Ziff. 3 OR) (BGE 124 II 436 E. 10k).

Nach Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren

periodische Forderungen aus dem Arbeitsver­hältnis nach fünf Jahren. Diese

Frist war für die geltend gemachten Lohnnachforderungen im Zeitpunkt der

Klageeinreichung nicht abgelaufen.

b) Allerdings erweist sich die genaue

Berechnung der Lohnguthaben der einzelnen Klagenden aufgrund der Akten als

nicht durchführbar, wären doch dafür diverse weitere Be­lege erforderlich. So

fehlen die entsprechenden Lohnbelege über den ganzen Zeitraum, welche über das

tatsächlich bezogene Gehalt und die Erfahrungsstufe Auskunft geben. Zu­dem

gehen die von den Klagenden ins Recht gereichten Berechnungen entgegen den

Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts von einer Einreihung ab Lohnklasse

15.

aus.

Im Weiteren ist die in den Einzelfällen

erfolgte Überführung in die betreffende Er­fahrungsstufe strittig, worauf noch

zurückzukommen ist. Auch in diesem Zusammenhang fehlen Belege. Aufgrund der

Akten ist nicht eruierbar, wie die Einzelklagenden vor der Be­soldungsrevision

entlöhnt worden waren, in welcher Stufe sie eingereiht waren bzw. wie viele

Dienstjahre sie damals auswiesen. Somit kann auch nicht abgeleitet werden, nach

wel­chen Grundsätzen bei ihnen die Überführung in die neue Besoldungsordnung

erfolgt ist. Alles in allem erweist sich daher die Klage als im Quantitativ

noch nicht spruchreif.

c) Aus verfahrensökonomischen Gründen

rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt auf die Berechnung der klägerischen

Lohnguthaben zu verzichten und vorerst lediglich ei­nen Teilentscheid über die

vorstehend behandelte Grundsatzfrage des Diskriminierungsum­fangs zu treffen.

Bei Rechtskraft des Grundsatzentscheids wird in erster Linie die Finanzdi­rektion

dazu berufen sein, die detaillierten Lohndifferenzen für die einzelnen

Klagenden zu berechnen. Auf dieser Grundlage sollte eine aussergerichtliche

Einigung in Betracht kom­men.

12.

a) Die bisherigen Ausführungen bezogen

sich auf die gestützt auf die VFA er­zielten Ergebnisse der beiden

Berufskategorien. Die Klagenden weisen aber auch darauf hin, dass die

Polizeibeamten im Gegensatz zu den Physiotherapierenden in Form von Kran­kenkassenbeiträgen,

Quartiergeld, Funktions- und Dienstzulagen noch weitere finan­zielle Vorteile

erhielten, was ebenfalls mit einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung zu

tun habe. Wenn schon müsste die von ihnen vertretene Berufsgruppe in den Genuss

von Krankenkassenprämien-Subventionen kommen. Der Beklagte bestreitet, dass

diese Privile­gien für das Polizeikorps etwas mit einer geschlechtsspezifischen

Benachteiligung zu tun habe. Die von den Klagenden gerügte Besserstellung

bestehe, wenn schon, gegenüber allen anderen Staatsangestellten.

b) Unter Lohn im Sinn von Art. 4

Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist nach der

Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinn zu verstehen, sondern

jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird. Dazu gehören nach der

Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Kinderzulagen. Die

Leistung muss aller­dings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen

(BGE 126 II 217 E. 8a mit Hin­weisen). Somit stellen die den Polizeibeamten

zukommenden Privilegien in Form von Bezahlung eines Teils an die

Krankenkassengrundversicherung etc. ohne Zweifel Lohnbe­standteile dar. Für das

vorliegende Verfahren ist aber wesentlich, dass nur geschlechtsdis­kriminierende

Lohnbenachteiligungen geprüft werden können. Die den Polizeibeamten zu­kommenden

Privilegien – die zumindest teilweise mittlerweile beseitigt worden sind – stel­len

aber im kantonalen Lohngefüge eine Ausnahme dar und sind somit nicht

geschlechts­dis­kriminierend. Daher ist auch nicht weiter auf das Argument der

Klagenden einzugehen, wonach – wenn schon – die Physiotherapierenden Anspruch

auf Bezahlung eines Anteils der Krankenkassenprämien hätten, könnte doch

derselbe Anspruch auch von anderen nicht frauenspezifischen Berufsgruppen

geltend gemacht werden. Die den Polizeibeamten zu­kom­menden Privilegien sind

somit im vorliegenden Verfahren nicht näher zu untersuchen. Ebenso ist die dem

Polizeiberuf eigene "Laufbahnbeförderung" aus denselben Gründen nicht

weiter zu untersuchen (die Klagenden machen geltend, bei den

Physiotherapierenden erfolge der Stufen- bzw. Klassenaufstieg nicht automatisch

wie bei den Polizeibeamten; vgl. act. --). Immerhin ist in diesem Zusammenhang

aber auf den neuen Bundesgerichts­entscheid zu verweisen, wonach der Kanton

unter Umständen einer Berufsgruppe Bedin­gungen anbieten muss, die attraktiv

genug sind, damit die Betreffenden auf Karrierechan­cen mit entsprechender

Entlöhnung in der Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Aus­richtung auf

den Markt sei jedoch als (notwendige) Ausnahme im Entlöhnungs­raster zu

betrachten und begründe grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der

Entlöhnung von Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft

stünden, nachzuzie­hen (BGE 126 II 217 E. 9b).

13.

a) Die Klagenden halten sodann fest, die

Überführung von der alten in die neue Besoldung sei

geschlechterdiskriminierend. Bei der Überführung auf den 1. Juli 1991 sei

zwischen "absoluten" und "relativen" Aufholern unterschieden

worden. Erstere seien mit ihrer bisherigen Besoldung unter dem Minimum

(Erfahrungsstufe 0) der neuen Einrei­hungs­klasse gelegen, letztere

zwischen dem neuen Minimum und dem neuen möglichen 1. Maximum. Es sei

grundsätzlich in die frankenmässig übernächste höhere Erfahrungs­stufe

überführt worden. Falls dies eine Reallohnerhöhung von über 10 % bewirkt

habe, sei in die nächsttiefere Stufe eingereiht worden. Die anfänglich auf den

1.

Januar 1992 und 1. Ja­nuar 1993 vorgesehenen Stufenanstiege, mit

denen die ursprüngliche Zielstufe hätte erreicht werden sollen, seien aus

finanziellen Gründen hinausgeschoben worden. Die or­dentlichen Stufenanstiege

seien erst auf den 1. Juli 1992 und 1. Juli 1995 gewährt worden.

Damit, dass der alte Lohn als Ausgangsbasis für die Berechnung des neuen Lohnes

ge­nommen worden sei, seien bisherige Diskriminierungen perpetuiert worden.

Anstatt die Angestellten gemäss ihrer Erfahrung in die betreffende

Erfahrungsstufe der neuen Lohn­klasse einzureihen, sei vom bisherigen Lohn

ausgegangen und eine Lohnerhöhung auf ma­ximal 10 % gegenüber dem alten

Lohn beschränkt worden. Somit seien genau jene Berufe, die aufgrund der

Arbeitsplatzbewertung eine bessere Einreihung als früher hätten erzielen

sollen, zurückgebunden worden, was in ganz ausgeprägtem Mass den

Funktionsbereich 4 (zu diesem Funktionsbereich gehören wie erwähnt

medizinische, soziale, erzieherische und Forschungs-Funktionen, vgl. Weisung

vom 21./28. März 1990, act. --) betroffen habe. Die Überführung

erweise sich daher als indirekt geschlechtsdiskriminierend.

Der Beklagte bestreitet, dass die Überführung

diskriminierend sei, und macht gel­tend, es sei darum gegangen, die absoluten

und relativen Aufholer in sinnvoller Weise in das neue Besoldungsgefüge

einzugliedern. Gerade im Funktionsbereich 4 habe es 26.6 % absolute

und 70.3 % relative Aufholer in der Erfahrungsstufe gegeben. Demgegenüber

habe beispielsweise der administrative Bereich nur gerade 0.9 % absolute

und 28 % rela­tive Aufholer gehabt. Schon allein diese Zahlen würden

beweisen, dass von der SBR nicht alle Berufsgruppen im gleichen Masse

profitiert hätten. Gerade im Pflegebereich habe es beträchtliche Lohnerhöhungen

gegeben. Von einer indirekten Diskriminierung könne keine Rede sein. Zu

berücksichtigen sei sodann, dass aus finanzpolitischen Erwägungen ein

Überführungsmodell habe gewählt werden müssen, das wertfrei und richtig, aber

auch praktikabel und finanzierbar gewesen sei. Unter diesen Voraussetzungen sei

es nicht mög­lich gewesen, eine sogenannte Dienstjahresüberführung vorzunehmen,

weil die Jahresstu­fen der alten Besoldungsordnung über die tatsächlichen

Dienstjahre nichts ausgesagt hät­ten. Die frankenmässige Überführung habe

gerade bezweckt, dass sich Privilegien von so genannten Besitzständern im

Rahmen halten sollten. In der frankenmässigen Berechnung seien zum einen schon

dienstaltersbedingte Stufenaufstiege von früher berücksichtigt, zum anderen

habe dem Postulat der SBR, nämlich der neutralen Neubewertung aller Funktio­nen,

besser Nachdruck verschafft werden können. Die Überführung aus der alten in die

neue Besoldungsverordnung sei ein Vorgang und Regelungskomplex für sich

gewesen, der nicht auf dem Dienstjahresprinzip aufgebaut habe, sondern auf

Kostenüberlegungen und auf dem Gedanken, Personal mit grösserem Aufholbedarf,

ohne Rücksicht auf das Ge­schlecht, tendenziell eher besser zu stellen. Der

Anspruch, mit einer bestimmten Zahl von Dienstjahren auch in eine bestimmte

Erfahrungsstufe zu gelangen, gelte unter dem neuen System unabhängig vom

früheren. Schliesslich widerspricht der Beklagte der

klägerischen Behauptung, die Lohnerhöhung sei auf maximal 10 % gegenüber

dem alten Lohn be­schränkt worden. Für die absoluten Aufholer habe die SBR im

therapeutischen und im Pfle­gebereich vielmehr Reallohnerhöhungen von bis zu

17,8 % gebracht.

b) Tatsächlich ist der

gemäss SBR zustehende neue Lohn nicht generell auf den Zeitpunkt des

Inkrafttretens der neuen Besoldungsverordnung gewährt worden. Vielmehr erfolgte

die Erhöhung schrittweise. Dabei wurden im ersten Schritt per 1. Juli 1991

Real­lohnerhöhungen von maximal 10 % gewährt. Die Zieleinreihung erfolgte

mit Verzögerung in zwei weiteren Schritten. Entgegen der Darstellung in den

Klageschriften wurde somit die Reallohnerhöhung im Pflegebereich nicht auf

10.

% gegenüber dem alten Lohn be­schränkt. Die Beschränkung auf 10 %

betraf nur die erste Erhöhung per 1. Juli 1991 (vgl. act. --). Unter Berücksichtigung sämtlicher

Erhöhungsschritte erfolgten Reallohnerhöhun­gen von teilweise weit mehr als

10.

% (vgl. act. --). Wie das von den Klagenden einge­reichte Gutachten

Katz mit Recht ausführt, bewirkte diese Regelung der schrittweisen

Lohnanhebung, dass bisher zu tief eingestuftes Personal nicht sofort den ihm

zustehenden neuen Lohn erhielt (act. --). Wenn somit die Zielstufe gemäss

revidierter Besoldungsver­ordnung zwar erreicht wurde, so doch nur mit

mehrjähriger Verzögerung. Es dürfte deshalb auch zutreffen, dass sich die

Lohndefizite – wie im Gutachten Katz ausgeführt (a.a.O., S. 16) – auf

mehrere Jahre auswirkten. Dies ergibt für eine Übergangszeit, dass Personen mit

grossem lohnmässigen Nachholbedürfnis weiter benachteiligt wurden gegenüber Per­sonen,

deren Löhne nicht oder nur wenig zu er­höhen waren. Oder anders ausgedrückt:

Per­sonen, die bereits vor der SBR für ihre Arbeit angemessen entschädigt

wurden, waren dies auch weiterhin. Personen, welche vor der Revision nicht

entsprechend dem Wert ihrer Ar­beit entschädigt wurden, mussten eine gewisse

Zeit auf eine angemessene Entlöhnung warten.

c) Zu prüfen ist, ob

darin eine indirekte Diskriminierung der Physiotherapierenden aufgrund ihres

Geschlechts liegt. Nach Auffassung des Beklagten bestanden für die schritt­weise

Anhebung der Löhne ausreichende sachliche Gründe. Zur Begründung des gewähl­ten

Überführungsmodells wird im Wesentlichen auf die Komplexität und die Kosten der

SBR verwiesen: "Angesichts dieser Dimension und aufgrund des klar

definierten Finanz­rahmens musste ein Überführungsmodell gewählt werden,

welches einerseits wertfrei und richtig, anderseits auch praktikabel und nicht

zuletzt finanzierbar war." Vor diesem Hinter­grund wird offensichtlich,

dass die Etappierung der gemäss Revision vorgesehenen Lohn­erhöhungen

finanzielle Gründe hatte. Dies ist durchaus plausibel und wird von Seiten der

Klagenden nicht in Abrede gestellt. Es ist davon auszugehen, dass die

finanziellen Mittel nicht vorhanden waren, um die geplante Besoldungsrevision

in einem Schritt zu vollzie­hen – also war sie zu etappieren. Der

Umstand, dass der Beklagte eine Etappierung wählte, war somit sachlich begründet – und

lässt eine Diskriminierung der Physiotherapierenden nicht als glaubhaft

erscheinen. Dass die Etappierung auch für die nachfolgenden Jahre Aus­wirkungen

hat, liegt in der Besoldungsstruktur begründet und vermag den Vorwurf der Dis­kriminierung

ebenfalls nicht zu begründen. Eine Diskriminierung der Physiotherapie­renden

wäre bei diesen Voraussetzungen erst dann anzunehmen, wenn die Art und Weise

der Etappierung unsachlich wäre oder im Speziellen Anzeichen für eine

geschlechtsspezifi­sche Benachteiligung enthielte, was nur dann zutreffen

würde, wenn die mit dem Überfüh­rungsmodell verzögerte Aufholbewegung nur oder

fast ausschliesslich weiblich identifi­zier­te Funktionen betreffen würde. Dies

ist indessen nicht der Fall, hatten doch auch nicht weiblich identifizierte

Berufe im Ausmass ähnliche Aufholbewegungen zu verzeichnen. Zu­dem ist davon

auszugehen, dass der Verwaltungsbehörde – wie bei der Ausgestaltung eines

Besoldungssystems im öffentlichen Dienst (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b mit

Hinwei­sen) – ein erheblicher Spielraum bei der Wahl des

Überführungssystems von einem alten in ein neues Besoldungsgefüge zusteht. Dass

im Rahmen der Überführung in das neue Besol­dungsmodell der finanzielle Rahmen

einerseits und die Ansprüche der verschiedenen Ka­tegorien von Aufholern und

der Besitzständer andererseits koordiniert werden mussten, versteht sich von

selbst, wäre es doch nicht vertretbar gewesen, einseitig zu Lasten der Aufholer

oder der Besitzständer ein Überführungsmodell durchsetzen zu wollen. Eine Dis­kriminierung

der Physiotherapierenden ist insoweit nicht glaubhaft, was in diesem Punkt zur

Abweisung der Klage führen muss.

14.

Die Klagenden

beanstanden weiter die Beförderungs- und Einstufungsregelun­gen des Beklagten

als geschlechterdiskriminierend.

a) Zunächst machen sie

geltend, der Kanton habe für verschiedene Berufsgruppen Spezialregelungen

getroffen. So sei die Beförderungsquote im Jahr 1993 in der Gesund­heitsdirektion

auf 4 %, in der Erziehungsdirektion auf 5 % festgesetzt worden,

während die übrigen Direktionen eine solche von 10 % zur Verfügung gehabt

hätten. Von dieser Spezi­al­regelung seien ganz besonders die Frauen betroffen

gewesen, da diese im Gesundheits- und Erziehungswesen die Mehrheit bildeten.

Ein Feststellungsbegehren

wird von den Klagenden in dieser Hinsicht nicht gestellt. Im Hinblick auf die

spätere Behandlung der Leistungsklagen ist aber anzumerken, dass ge­rade der

Umstand, dass eine geringere Beförderungsquote auch für die Erziehungsdirektion

festgesetzt wurde, gegen eine Diskriminierung spricht. Zwar mag es zutreffen,

dass auch dort mehrheitlich Frauen betroffen waren, doch sind diese dort als

Lehrerinnen in Berufen tätig, die mit Ausnahme von den Handarbeits- und

Haushaltungslehrerinnen männlich iden­tifiziert sind.

b) Sodann wird geltend

gemacht, dass Polizisten grundsätzlich alle drei bis vier Jahre befördert

würden. Demgegenüber bleibe das Pflegepersonal in der ursprünglichen Lohnklasse

stecken, es sei denn, es finde ein Funktionswechsel statt. Zudem werde das neu

eintretende Pflegepersonal mit Bezug auf die Erfahrungsstufen deutlich tiefer

eingestuft als der Polizist. Dem hält der Beklagte unwidersprochen entgegen,

bei der für die Polizeisolda­ten geltenden Regelung handle es sich um eine

Sonderregelung, welche in der Verwaltung einmalig sei. Der Automatismus beim

Polizisten sei eine Besonderheit, die alle anderen Funk­tionen bei der

kantonalen Verwaltung nicht kennen würden.

Tatsächlich können die

Klagenden allein aus einer Schlechterstellung gegenüber den Polizeisoldaten

– und mithin ohne Vergleiche im Lohngefüge als Ganzes – keine ge­schlechtsspezifische

Diskriminierung herleiten. Auf Privilegien, welche einer bestimmten

Berufsgruppe ausnahmsweise zugebilligt werden, besteht unter dem Titel der

Geschlech­terdiskriminierung kein Anspruch für eine bestimmte andere

Berufsgruppe. Die Rüge er­weist sich damit als unbegründet.

15.

Zusammengefasst

erweisen sich die Klagen mit Bezug auf die Feststellungsbe­gehren als teilweise

begründet. Demgemäss ist in teilweiser Gutheissung der Klage festzu­stellen,

dass die derzeitige Einreihung der Physiotherapierenden im Einreihungsplan

gegen Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG

verstösst. Der Umfang der Diskriminierung ergibt sich aus den vorstehenden

Erwägungen. Zudem ist präzisierend festzuhalten, dass die entsprechende

Besoldungserhöhung, da sie ausschliesslich die (noch) bestehende Dis­kriminierung

auszugleichen hat und damit das Ausmass der seinerzeit auch von nicht weib­lich

identifizierten Berufen mitgemachten Aufholbewegung bei weitem übertrifft,

nicht den bei der Strukturellen Besoldungsrevision geltenden Überführungsregeln

unterworfen wer­den kann. Im weiteren Umfang sind die den Zeitraum vom

1.

Juli 1991 bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der

Individualklägerinnen zu sistieren.

16.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

In teilweiser Gutheissung der Klagen

wird festgestellt, dass die Einreihung der Thera­peuten/innen, der

Therapeuten/innen mbA und der Leitenden Therapeuten/innen gegen Art. 8

Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst, und zwar

in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang. Demgemäss wird weiter

festgestellt, dass den Indi­vidualklägerinnen für den Zeitraum ihrer Anstellung

vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang

Besoldungsnachzahlungen zustehen. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die den Zeitraum vom 1. Juli 1991 bis

30.

Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der Individualklägerinnen

werden einstweilen sistiert.

3.

...