Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.1996.00017

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Geschäftsnummer:

VK.1996.00017

Entscheidart und -datum:

Endentscheid vom 22.01.2001

Spruchkörper:

4. Abteilung/4. Kammer

Weiterzug:

Dieser Entscheid ist rechtskräftig.

Rechtsgebiet:

Personalrecht

Betreff:

Besoldung

Gleichstellungsklage der Ergotherapierenden

Formelles:

Zuständigkeit des VGr nach §§79, 80a-c VRG und GlG (E. 1a). Beschwerdelegitimation von Berufsverbänden (E. 1b+c). Feststellungsinteresse der Individualklägerinnen (E. 1d). Streitgegestand (E. 1e).

Materielles:

Tragweite des Diskriminierungsverbots (E. 2). Kognition des VGr (E. 3). Darstellung der Arbeitsbewertungsmethode (E. 4). Glaubhaftmachen der Diskriminierung (E. 5).

Das vom Beklagten gewählte Verfahren zur Arbeitsbewertung an sich (VFA) erweist sich nicht als diskriminierend (E. 6+7).

Das zum Vergleich des Tätigkeitsbereichs der Klägerinnen mit den Polizeisoldaten erstellte Gutachten erweist sich als wissenschaftlich und geeignet um gestützt auf die übrigen Akten die umstrittene Arbeitsbewertung der beiden Berufskategorien zu vergleichen (E. 8).

Die diskriminierende Anwendung des Arbeitsbewertungsverfahrens wurde glaubhaft gemacht und der Beklagte vermag keine sachlichen Gründe darzutun, die eine geschlechtsspezifische Motivierung widerlegen würden. Die Einreihung der Ergotherapierenden ins Besoldungssystem erfolgte in diskriminierender Weise (E. 9+10).

Die Leistungsklagen sind mangels genügender Belege einstweilen sistiert (E. 11).

Die weiteren Privilegien sowie die 'Laufbahnbeförderung' der Polizeibeamten stellen eine Ausnahme im kt. Lohngefüge dar und erweisen sich nicht als geschlechtsdiskriminierend (E. 12).

Eine indirekte Diskriminierung durch das damalige Überführungsmodell ist nicht glaubhaft gemacht (E. 13). Da die Besoldungserhöhung ausschliesslich die noch bestehende Diskriminierung auszugleichen hat, kann diese heute nicht der damaligen Überführungsregelung unterworfen werden (E. 15).

Teilweise Gutheissung der Klage.

Stichworte:

ARBEITSBEWERTUNG

BEURTEILUNGSSPIELRAUM

DISKRIMINIERUNG

ERGOTHERAPEUT/-IN

FESTSTELLUNGSINTERESSE

GLEICHBERECHTIGUNG

GLEICHBERECHTIGUNG VON MANN UND FRAU

LEGITIMATION

LOHNGLEICHHEIT

ÜBERFÜHRUNGSREGELUNG

Rechtsnormen:

§ 4 lit. II ABV

Art. 8 lit. III BV

Art. 5 lit. I c GlG

Art. 7 lit. I GlG

§ 50 lit. II VRG

§ 79 VRG

§ 80a VRG

Publikationen:

- keine -

Gewichtung:

(1 von hoher / 5 von geringer Bedeutung)

Gewichtung: 1

I. Am 1. Juli 1996

reichte der ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz, Sektion Zü­rich sowie der

Schweizerische Verband des Personals öffentlicher Dienste (VPOD) beim

Verwaltungsgericht eine Gleichstellungsklage gegen den Kanton Zürich ein mit

den fol­genden Anträgen:

"1. Es

sei festzustellen, dass die Einreihung der Ergotherapeutinnen im Ein-

reihungsplan

(Anhang zur Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und

Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst.

2. Es

sei festzustellen, dass die Überführung der Ergotherapeutinnen von der alten

in die neue Besoldung gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 GlG

verstösst.

Unter

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

Gleichentags reichten

neun Ergotherapeutinnen Klage mit folgenden Anträgen ein:

"1. Es sei festzustellen,

dass die Einreihung der Klägerinnen im Einreihungsplan (Anhang zur

Angestelltenverordnung) gegen Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3

Abs. 1 und 2 GlG verstösst.

2. Es seien den Klägerinnen für

die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 fol­gende Lohnguthaben

(zuzüglich 5% Zins ab mittlerem Verfalldatum) zu be­zahlen:

Klägerin 1:

Fr.

26'709.50

Klägerin 2:

Fr.

42'262.10

Klägerin 3:

Fr.

53'439.35

Klägerin 4:

Fr.

13'661.55

Klägerin 5:

Fr.

21'304.95

Klägerin 6:

Fr.

41'244.55

Klägerin 7:

Klägerin 8:

Klägerin 9:

Fr.

Fr.

Fr.

28'084.80

55'708.20

156'572.15

3. Es sei festzustellen, dass

die Überführung von der alten in die neue Besol­dungsverordnung gegen

Art. 4 Abs. 2 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG ver­stösst.

4.

Eventualiter:

Die Überführung sei neu vorzunehmen und es seien

den Klägerinnen für die Zeit vom 1.7.1991 bis zum 30.6.1996 die folgenden

Beträge nachzuzahlen:

- Klägerin 6:

Fr. 19'615.10

- Klägerin 8:

Fr. 20'754.80

- Klägerin 9:

Fr. 53'536.20

Unter

Entschädigungsfolgen zu Lasten des Beklagten."

In verfahrensmässiger

Hinsicht beantragten die Klagenden die Edition der Unterla­gen und Ergebnisse

der Arbeitsbewertung im Zusammenhang mit der Strukturellen Besol­dungsrevision.

II. Für den beklagten

Kanton Zürich beantragte die Direktion der Finanzen nach zweimaliger

Fristerstreckung mit Klageantwort vom 31. Januar 1997 die vollumfängliche

Abweisung der Klagen, soweit darauf einzutreten sei, unter Entschädigungsfolge

zu Lasten der Klagenden. In prozessualer Hinsicht ersuchten sie eventualiter,

die Leistungsklagen bis zum Entscheid über die Feststellungsklagen einstweilen

zu sistieren.

III. Mit Verfügung vom

22. März 1997 wurden die Klageverfahren vereinigt, und es wurde Frist für

die Erstattung der Replik angesetzt. Diese ging nach dreimaliger Frister­streckung

am 8. September 1997 beim Gericht ein.

IV. Die Duplik ging nach

zweimaliger Fristerstreckung am 31. März 1998 beim Ge­richt ein. Die

Parteien

hielten in Replik und Duplik an ihren ursprünglich gestellten Anträ­gen

fest.

V. Am 10. Juni 1998

beschloss das Gericht das Einholen eines Gutachtens über das Verhältnis der

Arbeitswerte der Funktionen "Ergotherapeut/in" und

"Polizeibeamte/r" und nahm als Expertin Professorin Gudela Grote vom

Institut für Arbeitspsychologie der ETH Zürich in Aussicht. Während der

Beklagte auf eine Stellungnahme verzichtete, ging eine solche seitens der

Klagenden innert erstreckter Frist am 21. Juli 1998 ein.

VI. Mit Beschluss vom

23. September 1998 wurde Gudela Grote als Gutachterin bestellt. Aus einem

anderen damals beim Verwaltungsgericht hängigen Gleichstellungs­prozess

(PK.1998.00012 betr. Besoldung der Handarbeits- und Haushaltungslehrkräfte)

wurden in Kopie das Handbuch der Vereinfachten Funktionsanalyse (VFA) und

Wertungs­hilfen sowie die Beilagen zum Schlussbericht zu Teilprojekt 21

vom 18. Mai 1989 beige­zogen. Der Beklagte wurde ausserdem zur Edition

diverser Unterlagen aufgefordert.

Mit Schreiben vom

19. Oktober 1998 hielt der Beklagte daran fest, dass sich bereits

sämtliche relevanten Unterlagen bei den Akten befänden, weshalb auf die

Einreichung wei­terer Belege verzichtet werde.

VII. Mit Schreiben vom

22. Oktober 1998 erfolgte die Instruktion beziehungsweise Fragestellung an

die Gutachterin.

Am 29./30. Oktober

1998 stellten die klagenden Parteien den Antrag, die Fragen an die Expertin

anders zu formulieren, nämlich in dem Sinn, dass die Expertin bei ihrer Beur­teilung

der Arbeitswerte nicht an die vom Kanton angewandte Methode der Vereinfachten

Funktionsanalyse zu binden sei. Mit Beschluss vom 18. November 1998 wurde

dieser An­trag abgewiesen.

Am 18. Januar 1999

unterbreitete die Gutachterin dem Gericht telefonisch verschie­dene Varianten

bezüglich der Erstellung der Expertise. Es wurde vereinbart, dass eine

schriftliche Offerte mit Kostenvoranschlag erfolgen würde. Das Gutachten wurde

per Herbst 1999 in Aussicht gestellt. Die Offerte wurde am 4. Februar 1999

unterbreitet. Am 11. Februar 1999 wurde der Gutachterin telefonisch

mitgeteilt, welche Variante vom Ge­richt bevorzugt werde.

Mit Schreiben vom

23. September 1999 teilte die Gutachterin dem Gericht mit, dass die

Fertigstellung des Gutachtens per Ende Oktober 1999 nicht möglich sei, da sie

bisher keinen Zugang zur Kantonspolizei gehabt habe. Das Gutachten wurde auf

Ende Jahr in Aussicht gestellt. Am 1. November 1999 wurde der Direktion

für Soziales und Sicher­heit des Kantons Zürich seitens des Gerichts

mitgeteilt, welche Abklärungen die Gutachte­rin zwecks Erstellung der Expertise

bei der Kantonspolizei noch zu treffen habe. Mit Schreiben vom

15. November 1999 wurde der Gutachterin von der Direktion für Soziales und

Sicherheit unter anderem mitgeteilt, an wen sie sich für ihre weiteren

Abklärungen wenden könne. Am 27. Januar 2000 erfolgte eine Nachfrage bei

der Expertin, wann das Gutachten erstellt sei. Diese stellte die Expertise per

März 2000 in Aussicht. Das Gutach­ten ging sodann am 31. März 2000 ein.

VIII. Am 5. April

2000 forderte das Gericht die Gutachterin zur Rücksendung der Akten auf, worauf

den Parteien am 12. April 2000 Frist zur Stellungnahme zum Gutachten

angesetzt werden konnte. Nach Fristerstreckungsgesuchen der Parteien wurde mit

Präsidi­alverfügung vom 18. Mai 2000 die Frist zur Stellungnahme zum

Gutachten letztmals bis zum 15. Juni 2000 erstreckt. Gleichzeitig wurden

die Anträge der klagenden Parteien auf Aktenergänzung und späterer neuer

Fristansetzung einstweilen abgewiesen.

Am 31. Mai 2000 fand

eine Besprechung zwischen der Gutachterin und ihrem Mit­arbeiter sowie den

Mitgliedern des Gerichts betreffend Erläuterung des Gutachtens statt. Am

15. bzw. 16. Juni 2000 gingen die Stellungnahmen der Parteien zum

Gutachten ein.

IX. Mit Schreiben vom

22. Juni 2000 ersuchte das Gericht die Expertin, das Gut­achten in einigen

Punkten zu erläutern. Die Erläuterungen wurden am 28. Juli 2000 ver­fasst,

worauf die Parteien erneut Frist zur Stellungnahme erhielten. Die Stellungnahme

des Beklagten ging am 8. September 2000 beim Gericht ein, jene der

Klagenden am 19. Sep­tember 2000. Mit Bezug auf die Leistungsklagen wird

beantragt, den klagenden Ergothera­peutinnen rückwirkend mindestens die der

Besoldungsklasse 16 entsprechenden Lohndiffe­renzen nachzuzahlen.

Ausserdem stellen sie mit Bezug auf die Leistungsklagen den An­trag, dass das

Gericht den Klägerinnen Frist ansetze zu deren Bezifferung, sobald über die

ihnen zustehende Lohnklasse entschieden sei.

Das

Sachverhalt

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1. a) Bezüglich der Gleichberechtigung von

Mann und Frau enthält Art. 8 Abs. 3 der mittlerweile in Kraft

getretenen neuen Bundesverfassung der Schweizerischen Eidge­nossenschaft vom

18. April 1999 (BV) inhaltlich dieselbe Bestimmung wie Art. 4

Abs. 2 der alten Bundesverfassung (aBV) in der Fassung vom 14. Juni

1991 (BGE 126 II 217 E. 4a). Ebenfalls nach der Klageerhebung ist am

1. Januar 1998 die am 8. Juni 1997 revi­dierte Fassung des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG) in Kraft getreten.

Schon nach der alten Fassung dieses Gesetzes war das Verwaltungsgericht zur

Beurteilung der sich auf Art. 4 Abs. 2 aBV stützenden

Besoldungsklagen gemäss § 82 lit. a VRG grundsätzlich zuständig (vgl.

ZBl 85/1984 S. 162; BGE 117 Ia 262 E. 3a und 270 E. 2b je mit

Hinweisen). An dieser Zuständigkeit hat sich mit der Verfassungs- und Geset­zesrevision

nichts geändert. Das Verfahren vor Verwaltungsgericht richtet sich nach den

neuen Vorschriften des VRG, das heisst hier im Wesentlichen nach den §§ 79

und 80a bis c VRG über die personalrechtliche Klage (Art. XV

Abs. 3 des Änderungsgesetzes vom 8. Juni 1997), sofern nicht ohnehin

die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 24. März 1995 über die

Gleichstellung von Frau und Mann (Gleichstellungsgesetz, GlG) vorgehen (BGE 124

Erwägungen

II 409 E. 1d/ii).

b) Organisationen, die nach ihren Statuten

die Gleichstellung von Frau und Mann fördern oder die Interessen der

Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer wahren und seit mindestens zwei Jahren

bestehen, können in eigenem Namen feststellen lassen, dass eine Diskriminierung

vorliegt, wenn der Ausgang des Verfahrens sich voraussichtlich auf eine

grössere Zahl von Arbeitsverhältnissen auswirken wird (Art. 7 Abs. 1

GlG). Diese Voraus­setzungen sind vorliegend in Bezug auf die klagenden

Berufsverbände unbestrittenermas­sen erfüllt, weshalb sie klagelegitimiert sind

(vgl. act. --).

c) Gemäss Art. 7

Abs. 1 Satz 2 GlG müssen Organisationen den betroffenen Arbeit­gebern

Gelegenheit zur Stellungnahme geben, bevor sie eine Schlichtungsstelle anrufen

oder eine Klage einreichen. Der VPOD hat vorliegend mit Schreiben vom

2.

Juni 1995 an die Finanzdirektion unter anderem geltend gemacht, die

Einreihung der Ergotherapieren­den sei in diskriminierender Weise erfolgt,

welche Auffassung vom Beklagten mit Schrei­ben vom 28. Juli 1995

abschlägig beurteilt wurde. Somit sind die Voraussetzungen offen­sichtlich

erfüllt, um auf die Klage des VPOD einzutreten.

Der Schweizerische

ErgotherapeutInnen-Verband ist vor der Klageeinleitung nicht an den Kanton

Zürich gelangt. Seine Klage stimmt indes überein mit der bereits hängigen Klage

des VPOD, zu welcher die abschlägige Antwort des Kantons vorlag. Vor diesem

Hintergrund wäre es überspitzter Formalismus, die Klage des

ErgotherapeutInnen-Ver­bands unter Hinweis auf Art. 7 Abs. 1

Satz 2 GlG nicht Anhand zu nehmen. Auch der Be­klagte ist überdies der

Auffassung, dass der Entgegennahme der Klage unter diesem As­pekt nichts

entgegen stehe; er habe seinen Standpunkt genügend aufgezeigt. Auf die Klage

des ErgotherapeutInnen-Verbands ist somit ebenfalls einzutreten.

d) Einzutreten ist

schliesslich auf die Feststellungsklagen der einzelnen Ergothera­pierenden

(Art. 5 Abs. 1 lit. c GlG). Nur soweit diese nicht mehr in den

Diensten des Be­klagten stehen, fehlt es mit Bezug auf die heutigen

Verhältnisse an der in der genannten Bestimmung vorausgesetzten störenden

Auswirkung. Mit Bezug auf den Zeitraum der An­stellung ist ein

Feststellungsinteresse aber grundsätzlich zu bejahen.

e) Die Verbandskläger wollen festgestellt

haben, dass die "Einreihung der Ergothe­rapeutinnen" im

Einreihungsplan diskriminierend sei, was ungenau ist, da der Einreihungs­plan

den Begriff der Ergotherapeutin für sich allein gar nicht verwendet; vielmehr

gibt es Funktionsketten für die "Therapieassistentin"

(Klassen 10 - 11), für die "Therapeutin"

(Klasse 12), die "Therapeutin mbA" (Therapeutin mit besonderen

Aufgaben; Klas­sen 13 -15) und die "Leitende Therapeutin"

(Klassen 16 - 18). Die gebotene Klärung ergibt sich indessen aus

den Anträgen der Individualklägerinnen. Die Individualklägerinnen wollen neben

den Leistungsklagen ebenfalls festgestellt haben, ihre jeweiligen Einreihungen

ver­stiessen gegen das Diskriminierungsverbot. Diese Klägerinnen sind teils als

Therapeutin­nen, teils als Therapeutinnen mbA und teils als leitende

Therapeutinnen eingereiht, sodass von den Feststellungsbegehren die

Funktionsketten "Therapeutin" (Klasse 12), "Therapeu­tin

mbA" (Klassen 13 - 15) und "Leitende Therapeutin"

(Klassen 16 - 18) betroffen sind.

2.

a) Gemäss Art. 8

Abs. 3 Satz 1 BV sind Mann und Frau gleichberechtigt. Nach

Satz 3 der Bestimmung haben Mann und Frau Anspruch auf gleichen Lohn für

gleichwer­tige Arbeit. Wer demnach gleichwertige Arbeit wie ein Arbeitnehmer

des anderen Ge­schlechts verrichtet, kann verlangen, gleich entlöhnt zu werden

wie dieser. Dabei handelt es sich um einen im öffentlich- wie im

privatrechtlichen Anstellungsverhältnis direkt durchsetzbaren

individualrechtlichen Anspruch, der eigentlich keiner Konkretisierung durch den

Gesetzgeber bedarf (BGE 124 II 409 E. 1d/hh-ii; 118 Ia 35 E. 2b; 117

Ia 262 E. 2c mit Hinweisen). Auf bundesrechtlicher Ebene erfolgte die

Konkretisierung mit dem Gleichstellungsgesetz, welches vorliegend

uneingeschränkt zur Anwendung gelangt, wur­den doch die Klagen nach dessen

Inkrafttreten anhängig gemacht (vgl. BGE 125 I 71 E. 1a; 124 II 409

E. 1d/ii). Wie die von den Klagenden eingereichten Unterlagen und

Statistiken aufzeigen, handelt es sich zudem beim Beruf der "Ergotherapeutin"

bzw. des "Ergothera­peuten" um einen sogenannten "typischen

Frauenberuf". Dies wird vom Beklagten nicht in Abrede gestellt und

entspricht ferner der Erfahrung in anderen Kantonen (vgl. BGE 125 II 385

E. 3b; 124 II 529 E. 5f-h, vgl. ferner act. --). Da die

typischen Frauenberufe meist we­niger Prestige einbringen und schlechter

entlöhnt sind als typische Männerberufe, hat die Rechtsprechung den Vertretern

und Vertreterinnen dieser typischen Frauenberufe einen umfassenden Vergleich

ihres Lohnes mit demjenigen gleichwertiger Männerberufe ohne weiteres

zuerkannt.

b) Als Diskriminierung aufgrund des

Geschlechts hat sowohl die direkte (explizite Ungleichbehandlung) als auch die

indirekte (formale Gleichbehandlung, aber ungleiche Betroffenheit aufgrund des

Geschlechts) Diskriminierung zu gelten (Art. 3 Abs. 1 GlG; BGE 126 II

217.

E. 4b; 125 I 71 E. 2a.; 125 II 385 E. 3a; 125 II 530

E. 2a; 125 II 541 E. 2a; 124 II 409 E. 7; 124 II 436 E. 6a;

124.

II 529 E. 3a; BGE 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je

mit Hinweisen; Alexandre Berenstein, Der Lohn für gleichwertige Arbeit, in ZBJV

120/1984, S. 508; Schlussbericht der vom Eidgenössischen Justiz- und

Polizeide­partement eingesetzten Arbeitsgruppe Lohngleichheit für Mann und

Frau, Bern 1988, [Schlussbericht], S. 9). Unterschiede in der

Entlöhnung von Mann und Frau verletzen das Verfassungsrecht auf gleichen Lohn

dann nicht, wenn sie auf objektiven Gründen wie Al­ter, Dienstalter, familiäre

Belastungen, Erfahrung, Qualifikationsgrad, Risiken, Art und Dauer der

Ausbildung, Arbeitszeit oder Aufgabenbereich beruhen. Untersagt sind demge­genüber

Lohnunterschiede, die auf geschlechtsspezifische Umstände wie geringere Kör­perkraft,

generell höhere Absenzen, früheres Pensionierungsalter und zugunsten der weib­lichen

Arbeitnehmer geltende Schutzvorschriften abstellen, da diese sich nicht auf die

Ar­beit selbst beziehen (BGE 125 I 71 E. 2c/bb; 124 II 409 E. 8a und

E. 9c; 124 II 436 E. 7a; 121 I 49 E. 4c; 118 Ia 35 E. 2c;

117.

Ia 270 E. 2b; 113 Ia 107 E. 4a = Pra 76/1987 Nr. 254 je mit

Hinweisen).

Der in Art. 8 Abs. 3 BV enthaltene

Begriff "gleichwertige Arbeit" lässt sodann nicht nur einen

Lohnvergleich für gleiche oder ähnliche Arbeiten, sondern auch einen sol­chen

für Arbeiten verschiedenartiger Natur zu. Anders liesse sich etwa eine der

Entlöhnung typischer Frauenberufe innewohnende versteckte Diskriminierung nicht

aufdecken (BGE 125 I 71 E. 2b, c/aa-bb; 125 II 530 E. 2b; 124 II 409

E. 9a-b; 124 II 436 E. 6b und 7a; 117 Ia 270 E. 2b mit

Hinweisen). Die Frage, ob Arbeiten gleichwertig sind, ist schwer zu be­antworten

und zwingt den Richter praktisch, die betreffenden Tätigkeiten einer Arbeits­platzbewertung

zu unterziehen. Beruht der zu überprüfende Lohn auf einer vorausgegange­nen

analytischen Arbeitsbewertung, so sind anhand dieses Hilfsmittels allfällige

Diskrimi­nierungsquellen aufzudecken und die Gleichwertigkeit von Arbeiten

festzustellen (vgl. VGr, 24. August 1990, VK.87.0021, in RB 1990

Nr. 26; Schlussbericht, a.a.O., S. 39). An­hand der Unterlagen der

Arbeitsplatzbewertung ist zu untersuchen, ob und welche Fehler während der

verschiedenen Stufen des Bewertungsverfahrens gemacht wurden und wie sich diese

auf die Klassierung der Frauen auswirken konnten (BGE 117 Ia 262 E. 4c).

3.

a) Dem Verwaltungsgericht steht neben der

Überprüfung der Sachverhaltsfest­stellungen (§ 51 VRG) gemäss § 50

Abs. 2 VRG die Rechtskontrolle, nicht jedoch die Er­messensüberprüfung zu;

eine ausnahmsweise Befugnis zur Ermessensüberprüfung (§ 50 Abs. 3

VRG) lässt sich aus dem Gleichstellungsgesetz nicht herleiten (BGE 125 II 385

E. 5d).

b) Die Bewertung und Einstufung einer

bestimmten Tätigkeit oder Funktion ist we­der eine reine Sach- noch Rechts-

noch Ermessensfrage, sondern enthält Elemente von al­len dreien (BGE 125 II 385

E. 5b). Allerdings handelt es sich dabei nicht um Ermessens­fragen im

engeren Sinn. Das würde nur dann zutreffen, wenn die Verwaltungsbehörde be­fugt

wäre, als gleichwertig beurteilte Tätigkeiten in einem bestimmten (Ermessens-)

Rah­men einer höheren oder tieferen Klasse zuzuweisen. Steht die

Gleichberechtigung von Mann und Frau in Frage, wird jedoch durch Art. 8

Abs. 3 Satz 2 BV gerade dies untersagt; für gleichwertige Arbeit

besteht Anspruch auf gleichen Lohn. Hingegen trifft es zu, dass der unbestimmte

Rechtsbegriff der Gleichwertigkeit (von Arbeitstätigkeiten) Beurteilungs­spielräume

schafft, die in erster Linie die politischen Behörden auszufüllen haben. Auch

wenn Bewertungsfragen, wie das Bundesgericht wiederholt festgehalten hat (BGE

125.

II 385 E. 5c, 118 Ia 35 E. 3b), vom Gericht zu überprüfende

Rechtsfragen darstellen, hat es sich deshalb bei der Nachprüfung der von der

Verwaltungsbehörde vorgenommenen Be­wertungen Zurückhaltung aufzuerlegen. Das

gilt in besonderem Masse, wenn die Verwal­tungsbehörde im Bemühen um ein nach

den herrschenden gesellschaftlichen Auffassungen "gerechtes"

Lohnsystem eine Arbeitsbewertung nach einem anerkannten Verfahren durch­geführt

hat, welches durch den möglichst weitgehenden Einbezug der Betroffenen und ih­rer

Verbände einen hohen Grad von Akzeptanz erreicht hat. Das Gericht besitzt nicht

das von den Projektgremien im Lauf des Verfahrens erworbene und durch

Expertentätigkeit unterstützte Würdigungsvermögen und kann es sich auch mit

Hilfe eines oder einer Sach­verständigen im Nachhinein und ausserhalb des

konkreten Bewertungsprozesses nicht an­eignen. Das Gericht, das ohnehin nicht

die absolute Richtigkeit der Einstufungen, sondern unter dem Gesichtswinkel des

Diskriminierungsverbots unzulässige Unterscheidungen festzustellen hat, hält

sich deshalb zurück bei der Überprüfung von Stelleneinreihungen, die aufgrund

eines arbeitswissenschaftlich einwandfrei und korrekt durchgeführten Bewer­tungsverfahrens

zustande gekommen sind. Das Gericht beschränkt sich auf die Prüfung, ob die

Verwaltung sich an die für das Bewertungsverfahren aufgestellten Regeln

gehalten hat, ob alle massgeblichen Umstände ermittelt und berücksichtigt

worden sind, ob die Wertun­gen nach nachvollziehbaren Kriterien und mit

gleichen Massstäben vorgenommen worden sind und ob Abweichungen gegenüber den

Einreihungen, wie sie sich aufgrund der im analytischen Bewertungsverfahren

erzielten Arbeitswertpunkte ergeben, sachlich gerecht­fertigt und durch die

Verwaltungsbehörde oder die Projektgremien hinreichend begründet worden sind.

4.

a) Die Klagenden

leiten die behauptete Lohndiskriminierung im Wesentlichen aus dem Vergleich mit

der Entlöhnung der Polizisten ab. Während die sich zum Polizeibe­ruf

Ausbildenden in die Lohnklasse 13 der Beamtenverordnung, die

Polizeisoldaten und

-soldatinnen und die Gefreiten in die Klasse 14, die Korporäle bzw.

Korporalinnen in die Klasse 15 und die Wachtmeister und Wachtmeisterinnen

in die Klasse 16 eingereiht wor­den seien, seien die Ergotherapeutinnen im

Rahmen der 1987-91 durchgeführten Struktu­rellen Besoldungsrevision (SBR)

lediglich ab Klasse 12 eingereiht worden. Richtig wäre aber, die

Ergotherapeutinnen ab Besoldungsklasse 15 einzureihen.

b) Diese Einreihungen in die verschiedenen

Kategorien erfolgten aufgrund einer mit Hilfe der "Vereinfachten

Funktionsanalyse" (VFA) vorgenommenen Bewertung aller Ar­beitsfunktionen,

ausgehend von sogenannten "Schlüsselstellen" (SST),

"teilanalytischen Stellen" (TAS) und "Zuweisungsstellen".

Dabei wurden die folgenden sechs Kriterien (K) einer Arbeitsfunktion aufgrund

einer 10-er Skala von 0,5 bis 5 Stufen innerhalb der folgen­den maximalen

Arbeitswertepunktezahl (AWP; Gewichte) bewertet:

K1

Ausbildung

und Erfahrung

320.

Punkte

K2

Geistige

Anforderungen

300.

Punkte

K3

Verantwortung

210.

Punkte

K4

Psychische

Anforderungen / Belastungen

50.

Punkte

K5

Physische

Anforderungen / Belastungen

60.

Punkte

K6

Beanspruchung

der Sinnesorgane / spezielle Arbeitsbe­dingungen

60.

Punkte

Gewichtung und Stufenwertverlauf sehen im

Einzelnen folgendermassen aus:

Stufe

K1

K2

K3

K4

K5

K6

0,5

14,0

13,0

9,0

5,0

2,5

2,5

1,0

32,0

30,0

21,0

10,0

6,0

6,0

1,5

54,0

52,0

35,5

15,0

10,0

10,0

2,0

80,0

75,0

52,5

20,0

15,0

15,0

2,5

110,0

103,0

72,0

25,0

20,5

20,5

3,0

144,0

135,0

94,5

30,0

27,0

27,0

3,5

182,0

170,5

119,5

35,0

34,0

34,0

4,0

224,0

210,0

147,0

40,0

42,0

42,0

4,5

270,0

253,0

177,0

45,0

50,5

50,5

5,0

320,0

300,0

210,0

50,0

60,0

60,0

Ab einem Total von 270 Punkten erfolgte

die Einreihung in die Besoldungs­klas­se 12, ab einem Total von

296.

Punkten in die Besoldungsklasse 13, ab 323 Punkten in die

Lohnklasse 14 und ab 351 Punkten in die Klasse 15. Dabei konnte

jedoch eine Schlüssel­stelle innerhalb eines Arbeitswertbereichs um die

Klassengrenze herum aus Querver­gleichs­­überlegungen der unteren oder oberen

Klasse zugewiesen (Streubereichsentscheid) oder auch eine solche ausserhalb des

Streubereichs aus den gleichen Gründen um eine Klas­se nach oben oder unten

verschoben werden (+/-1 Klasse-Entscheid) (vgl. zum Ganzen die Weisung des

Regierungsrates zur Strukturellen Besoldungsrevision vom 28. März 1990,

act. --).

c) Für die Einreihung der

Grundfunktion des Ergotherapieberufs in Lohnklasse 12 geht der Beklagte

von folgenden Arbeitswertpunkten aus (vgl. Klageantwort S. 33-41):

Stufe

AWP

K1

2,0

80,0

K2

2,0

75,0

K3

2,0

52,5

K4

2,5

25,0

K5

3,0

27,0

K6

2,0

15,0

Total

274,5

d) Für die Kantonspolizei

wurde das "Teilprojekt 32" erstellt mit dem Ziel, die auf­grund

einer schon früher ergangenen analytischen Arbeitsplatzbewertung nach dem

System des Betriebswissenschaftlichen Instituts der ETH Zürich erfolgte

Zuordnung aller Funktio­nen zu den Dienstgraden vom Polizeisoldaten bis zum

Adjudanten in den neuen Einrei­hungsplan des Kantons überzuführen. Dabei geht

der Beklagte zur Einreihung der Grund­funktion in Lohnklasse 14 von

folgenden AWP aus (Klageantwort S. 43-49):

Stufe

AWP

K1

2,5

110,0

K2

2,0

75,0

K3

2,0

52,5

K4

3,5

35,0

K5

3,0

27,0

K6

3,0

27,0

Total

326,5

5.

Aufgrund der klägerischen

Vorbringen ist zu beurteilen, ob die vom Beklagten für die Arbeitsbewertung

verwendete Vereinfachte Funktionsanalyse (VFA) als solche dis­kriminierend ist,

ob bei ihrer konkreten Anwendung diskriminierende Unterscheidungen vorgenommen

wurden und schliesslich ob die Umsetzung der Besoldungsrevision (Über­führung

des alten in das neue Besoldungssystem) oder (in Bezug auf die Leistungsklagen)

die spätere Anwendung (Beförderungspraxis) in diskriminierender Weise erfolgt

sei.

Dabei ist zu beachten,

dass gemäss Art. 6 GlG bezüglich der Aufgabenteilung, Ge­staltung der

Arbeitsbedingungen, Entlöhnung, Aus- und Weiterbildung, Beförderung und

Entlassung eine Diskriminierung vermutet wird, wenn diese von der betroffenen

Partei glaubhaft gemacht wird. Diese Beweislasterleichterung auferlegt als

Folge einer glaubhaf­ten Lohndiskriminierung den Gegenbeweis der beklagten

Partei (Kathrin Klett, Das Gleichstellungsgesetz, ZBl 98/1997, 61 f.;

Botschaft des Bundesrates, BBl 1993 I 1300 f.).

Glaubhaftmachen heisst,

dass das Gericht nicht von der Richtigkeit der aufgestell­ten tatsächlichen

Behauptungen überzeugt zu werden braucht, sondern dass es genügt, ihm aufgrund

objektiver Anhaltspunkte den Eindruck einer gewissen Wahrscheinlichkeit des

Vorhandenseins der in Frage stehenden Tatsachen zu vermitteln, ohne dass es

dabei die Mög­lichkeit ausschliessen muss, dass die Verhältnisse sich anders

gestalten könnten (Bot­schaft, S. 1301 mit Hinweis auf BGE 104 Ia 408

E. 4). Ist also eine Tatsache glaubhaft zu machen, so darf das Gericht

weder blosse Behauptungen genügen lassen noch einen strin­genten Beweis

verlangen (vgl. BGE 120 II 393 E. 4c). Mithin ist Glaubhaftmachen auf der

einen Seite weniger, als wenn Beweis geführt werden müsste. Auf der anderen

Seite ist es aber auch mehr als eine blosse Darlegung der Tatsachen. Das

Gericht hat dabei in werten­der Abwägung der sich gegenüber stehenden

Interessen die behaupteten Tatsachen auf ihre Wahrscheinlichkeit hin zu prüfen

(vgl. BGE 120 II 393 E. 4c; ferner Oscar Vogel, Grund­riss des

Zivilprozessrechts, 6. A., Bern 1999, 10. Kap.

N. 25 f.; Max Guldener, Schweizeri­sches Zivilprozessrecht,

3.

A., Zürich 1979, S. 323 Anm. 27). Bei genauer

Betrachtung bezieht sich der Begriff des Glaubhaftmachens auf zwei

Gesichtspunkte: Einerseits auf die Wahrscheinlichkeit des Vorliegens der

anspruchsbegründenden Tatsachen (Tatfrage), an­dererseits darauf, ob aus diesen

Tatsachen sich der gestellte Anspruch ergibt (Rechtsfrage) (Sabine

Steiger-Sackmann, Der Beweis in Gleichstellungsprozessen, in: Ivo Schwander/

René Schaffhauser [Hrsg.], Das Bundesgesetz über die Gleichstellung von Frau

und Mann, St. Gallen 1996, S. 118 f.). Entsprechend hat das

Bundesgericht die Tatsache, dass eine bestimmte Massnahme, die sich für die

Betroffenen negativ auswirke, einseitig zum Nach­teil eines

geschlechtsspezifischen Berufs getroffen worden sei oder sich so auswirke, als

gewichtiges Indiz für das Vorliegen einer Diskriminierung gewertet (BGE 125 I

71.

E. 4a; 125 II 541 E. 6a).

6.

a) Die Klagenden machen geltend, die Vereinfachte

Funktionsanalyse als solche leide an Mängeln, welche als

geschlechtsdiskriminierend zu werten seien. Sie stützen ihre Auffassung auf ein

Gutachten des Arbeitspsychologen Katz vom 24. Februar 1993 (act. --).

Die Merkmalsauswahl sei ungenügend. So könne die VFA nicht alle

Tätigkeitsmerkmale differenziert genug erfassen. Beispielsweise werde im

Pflegeberuf der psychologische Umgang mit kranken und sterbenden Menschen zu

wenig gewichtet. Auch fehle es am Merkmal "zwischenmenschliche

Beziehungen". Im Rahmen der Merkmalsge­wichtung, welche bei der VFA

angewendet werde, seien die ohnehin stark zusammenhän­genden Kri­terien

"Ausbildung" und "geistige Anforderungen" je sehr hoch

gewichtet wor­den, wäh­rend die übrigen Kriterien je 50 bzw. 60 Punkte

erhalten hätten. Bei den ersteren Kriterien handle es sich um

männerbegünstigende Merkmale, während die frauenbegünsti­genden Merkmale

entweder viel weniger stark gewichtet würden (wie z.B. Kriterium 4,

"Psychi­sche Anforderungen") oder völlig fehlten (z.B. "Zwischenmenschliche

Beziehun­gen"). Das Verfahren der VFA sei zudem wenig transparent, fehle

es doch an Angaben über die Relia­bilität und Validität (Zuverlässigkeit und

Gültigkeit) und könne auch nicht nachvollzogen werden, ob ein sogenannter

Halo-Effekt vorliege, welcher dadurch zustande komme, dass die einzelnen

Merkmale als ähnlicher beurteilt würden als sie effektiv seien. Zudem seien

Beurteilungsfehler dadurch möglich, dass Frauen ihre eigenen Tätigkeiten und

die Anfor­derungen sowie die als weiblich geltenden Fähigkeiten tendenziell zu

gering bewerten würden, während Männer dazu tendieren würden, sich entsprechend

höher einzu­stufen. Auch hätten politische und finanzielle Kriterien bei der

Gewichtung der Merkmale eine entscheidende Rolle gespielt, während die Frage

nach dem eigentlichen Wert der zu beur­teilenden Arbeiten in den Hintergrund

geraten sei. Weiter rügen die Klagenden die perso­nelle Zusammensetzung der

Bewertungskommission sowie andere Rahmenbedingun­gen der Durchführung. Der

VFA-Fachausschuss habe aus fünf Männern und einer Frau bestan­den. Zudem habe

auch in der Bewertungsgruppe für den Funktionsbereich 4, unter welchen die

Pflegeberufe fallen, der Männeranteil überwogen.

b) Das

Verwaltungsgericht hat im Zusammenhang mit anderen Lohngleichheitskla­gen

ausgeführt, dass weder die Auswahl noch die Kriterien der VFA diskriminierend

seien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21

betreffend die Besoldung der Haus­haltslehrerinnen; VGr, 10. Juli 1996,

VK.94.00024 betreffend die Besoldung der Handar­beitslehrerinnen). Zwar würden

Vorwürfe hinsichtlich der personellen Zusammensetzung sowie der fehlenden

Transparenz allgemeine organisatorische Quellen einer möglichen Dis­kriminierung

beschlagen. So könnten etwa sowohl die fehlende Beteiligung qualifizier­ter

Arbeitnehmervertretungen einschliesslich Frauen am Verfahren sowie auch

mangelnde Trans­parenz Diskriminierungsquellen bilden. Jedoch bedeute das

Vorliegen solcher Dis­kriminierungsquellen nicht, dass tatsächlich eine

materielle Diskriminierung vorliege, so­wenig etwa auch eine gleichberechtigte

Partizipation beider Parteien am Beurteilungspro­zess sicherzustellen vermöge,

dass nicht unbemerkte, die eine oder andere Seite bevortei­lende Vor­annahmen

einflössen. Sie bildeten lediglich Hinweis darauf, dass nähere Abklä­rungen

notwendig seien, und grenzten für die Gerichte im Prozess das Feld ab, das es

näher zu untersuchen gelte. Der Nachweis bzw. das Glaubhaftmachen der

Diskriminierung müsse daher im Einzelfall erst noch erbracht werden. Das

Verwaltungsgericht verzichtete auf die nähere Prüfung der inkriminierten

organisatorischen Mängel des Verfahrens mit der Be­grün­dung, es müsse ohnehin

eine detaillierte Auseinandersetzung mit dem durchgeführten Ar­beits­bewertungsverfahren

vorgenommen werden (siehe VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, ­

in RB 1996 Nr. 21 E. 2a mit Hinweisen).

Ebenso hat sich das Bundesgericht wiederholt

zu den verschiedenen Bewertungs­sy­s­temen und damit einhergehend zu dem im

Kanton Zürich auf der VFA basierenden Lohn­ein­stufungsverfahren für das

Staatspersonal geäussert. Das Bundesgericht erachtete die Er­wägungen des

Verwaltungsgerichts, wonach weder die Auswahl der Kriterien noch deren relative

Gewichtung diskriminierend sei, als nicht bundesrechtswidrig (BGE 124 II 409

E. 10d; 125 II 385 E. 4b; 125 I 71 E. 3a-b).

c) Daraus ergibt sich, dass gemäss der

neuesten Rechtsprechung das System der VFA grundsätzlich als nicht

diskriminierend zu qualifizieren ist. Da aber seitens der Kla­genden die VFA

kritisiert wird und dieser Frage im vorliegenden Verfahren ein besonderes

Gewicht zukommt, ist im Folgenden dennoch auf die konkret gewählten

Methoden des Arbeitsbewertungsverfahrens wie Kriterienauswahl und -gewichtung,

Konfundierung so­wie progressiven Stufenverlauf einzugehen, um alsdann

– sollte die VFA auch vorliegend als nicht diskriminierend beurteilt

werden – die konkret vorgenommenen Arbeitsbewertun­gen der hier

interessierenden Berufsfunktionen näher zu untersuchen.

d) aa) An dieser Stelle ist auf die

zutreffenden Ausführungen in der von der Kläger­schaft genannten

Privatexpertise von Katz vom 24. Februar 1993 hinzuweisen, wonach für

sämtliche Arbeitsbewertungsverfahren gelte, dass sie nicht ausschliesslich

Produkt streng wissenschaftlicher Überlegungen im engeren Sinn sein können,

sondern stets die im nähe­ren und weiteren gesellschaftlichen Umfeld der zu

bewertenden Arbeitssysteme herrschen­den Normen und Vorstellungen darüber

widerspiegeln, nach welchen Kriterien sich der "Wert" einer

Arbeitstätigkeit bemessen soll. Arbeitsbewertungsverfahren seien deshalb auch

als das Resultat eines "Aushandlungsprozesses" der an ihrer

Erarbeitung beteiligten Instanzen zu betrachten. Die Akzeptanz eines Verfahrens

hänge letztlich von der Überein­stimmung bzw. der Diskrepanz der

Wertvorstellungen der letztlich betroffenen Personen bzw. Berufsgruppen und der

Instanz ab, die das Verfahren entwickelt habe und einsetze (act. --).

bb) Inhaltlich gleich hat sich die vom

Gericht bestellte Gutachterin geäussert. Auch sie hat festgehalten, dass die

Bewertung von Arbeit und die Festlegung von Löhnen grund­sätzlich nicht

vollständig objektivierbar seien. Gesellschaftliche Einflussfaktoren wie die

mehr oder minder unhinterfragte Wertschätzung bestimmter Anforderungen (z.B.

intellek­tuelle und führungsbezogene Anforderungen eher hoch, physische und

emotionale eher gering) und die Stereotypisierung von Berufsfeldern als

"typisch weiblich" oder "typisch männlich", individuelle

Einflussfaktoren bei allen an der Arbeitsbewertung beteiligten Per­sonen (z.B.

individuelle Stereotype, Selbstdarstellungsbemühen), methodische Einflussfak­toren

(z.B. Auswahl und Gewichtung der Bewertungskriterien, Vorgehen bei der Datener­hebung)

sowie politische und finanzielle Einflussfaktoren auf Arbeitgeber- wie

Arbeitneh­merseite spielten eine wesentliche Rolle. Würden die Lohnfestlegung

und die zugrunde liegende Arbeitsbewertung zum Streitfall, so könne deshalb nur

sehr begrenzt eine Objek­tivierung der Sachverhalte erreicht werden. Statt

dessen werde es meist vor allem darum gehen, den Einfluss der verschiedenen

genannten Faktoren soweit möglich offenzulegen, um zu einer möglichst von allen

und möglichst umfänglich geteilten "gemeinsamen Sub­jektivität" zu

gelangen (act. --).

cc) Es kann somit kein

Arbeitsbewertungsverfahren existieren, welches die sche­matische und

"richtige" Einstufung der verschiedenen Berufsfunktionen zuliesse,

ohne dass letztlich auch Wertungen vorgenommen werden müssten. Daraus folgt,

dass es nicht Auf­gabe des Gerichts sein kann, sich abstrakt und abschliessend

mit den verschiedenen Ar­beitsbewertungssystemen und den Kritiken der

Wissenschaftler zu befassen – genannt seien die Vereinfachte

Funktionsanalyse (VFA) und die Analytische Bewertung von Ar­beitstätigkeiten

nach Katz und Baitsch (ABAKABA) -, sondern vielmehr ist das Augen­merk auf

die konkrete Evaluation der in Frage stehenden Berufsfunktionen zu richten, wo­bei

auch die gewählten Methoden der Arbeitsbewertungsverfahren zu berücksichtigen

sind (zu den wissenschaftlichen Kritiken an den verschiedenen

Arbeitsbewertungsverfahren vgl. z.B. Fred Henneberger/Karin Oberholzer/Susanne

Zajitschek, Lohndiskriminierung und Arbeitsbewertung, Basel und Frankfurt a.M.

1997, insbes. S. 117 ff., sowie Arbeitsbewer­tung und

Lohndiskriminerung von Frauen, Ein Bericht, Eidg. Büro für die Gleichstellung

von Frau und Mann [Hrsg.], Bern 1991, S. 39 ff.).

dd) Insbesondere hat auch das Bundesgericht

festgehalten, die Frage, ob verschie­dene Tätigkeiten als gleichwertig zu

betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich objek­tiv und wertfrei

entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab, die unterschied­lich

ausfallen können. Es gebe verschiedene arbeitswissenschaftliche

Bewertungsverfah­ren, die sich je in der Aufgliederung, Gewichtung und

Bewertung der verschiedenen An­forderungsarten voneinander unterscheiden

würden. Den zuständigen Behörden komme bei der Ausgestaltung eines

Besoldungssystems im öffentlichen Dienst ein erheblicher Gestal­tungsspielraum

zu; sie könnten aus der Vielzahl denkbarer Anknüpfungspunkte die Tatbe­standselemente

auswählen, die für die Besoldung von Beamten massgebend sein sollen. Das

Lohngleichheitsgebot schränke diesen grossen Ermessensspielraum nicht grundsätz­lich

ein; es bedeute nicht, dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die

Bewertung von Arbeitsplätzen zulässig wäre, und lege nicht positiv fest,

welcher Massstab dabei an­zuwenden sei; es verbiete jedoch die Wahl

geschlechtsdiskriminierender Bewertungskrite­rien (BGE

125.

II 541 E. 5c; 125 I 71 E. 2c/aa; 124 II 409 E. 9b; 123 I 1 E. 6b/c; 121 I 49 E. 4c).

7.

a) Die Klagenden argumentieren, die

Kriterien "Ausbildung" und "Geistige An­forderungen" der

VFA seien männerbegünstigend, während Kriterien wie "Zwischen­menschliche

Beziehungen" und "Psychische Anforderungen" frauenbegünstigende

Merk­male seien, welche in der VFA fehlten oder nur teilweise abgedeckt seien,

was zur Ge­schlechterdiskriminierung führe.

Es ist unbestritten, dass die VFA sowohl die

intellektuellen als auch die Führungs­anforderungen stark bewertet, was auch im

Gutachten Grote festgehalten wird (act. --). Das Verwaltungsgericht hat

aber eine dahingehende Auffassung, wonach die Kriterien "Ausbil­dung",

"Geistige Anforderungen" sowie "Physische Anforderungen"

männerbegünstigend seien, verworfen und ausgeführt, eine solche Argumentation

könnte tatsächlich ihrerseits als frauenfeindlich verstanden werden, indem

damit den Frauen a priori eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugeschrieben

würde. Übereinstimmend hätten auch Lehre und Rechtsprechung das Kriterium

"Ausbildung und Erfahrung" oder allge­mein den Qualifika­tionsgrad

wiederholt als ein für die Entlöhnung zulässiges, objektives Kriterium bezeich­net.

So fordere auch der Bericht des Eidgenössischen Büros für die Gleichstellung

von Frau und Mann, dass derartige Merkmale, die einen höheren Schwie­rigkeitsgrad

einer be­stimmten Tätigkeit ausdrücken, bei der Arbeitsbewertung wohl zu

berücksichtigen seien, dass den Frauen aber der Zugang zu den entsprechenden

Positionen durch verbesserte Rahmenbedingungen zu erleichtern sei. Die

'Diskriminierung durch Auslese' müsse direkt an der Quelle und nicht indirekt

über die Lohngestaltung bekämpft werden (VGr, 10. Juli 1996, in

RB 1996 Nr. 21 E. 2 b/aa mit Hinweisen, insbes. Hinweis auf den

Bericht des Eidg. Büros für die Gleichstellung von Frau und Mann, a.a.O.,

S. 52 f.; vom BGr bestätigt in BGE 124 II 409 E. 10d).

An dieser Auffassung ist nach wie vor

festzuhalten. Der von der klägerischen Seite genannte Sachverständige Katz

beanstandet im Privatgutachten denn auch nicht die Merk­male "Ausbildung

und Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" der VFA, sondern

pri­mär das Fehlen von eindeutig tätigkeitsrelevanten,

geschlechtsbegünstigenden Merkmalen, vorliegend des Merkmals

"Zwischenmenschliche Beziehungen". Wenn aber die intellektu­ellen

Anforderungen als geschlechtsunabhängig zu bezeichnen sind, welche Auffassung

auch Katz und Baitsch teilen (vgl. Christian Katz/Christof Baitsch,

Lohngleichheit für die Praxis, Zürich 1996, Hrsg. vom Eidg. Büro für die

Gleichstellung von Frau und Mann, S. 21), so kann es nicht angehen, das

entsprechende Merkmal unter Hinweis auf die Ge­schlechterdiskriminierung zu

entkräften, indem ein anderes Merkmal höher gewichtet wird, um in der Folge die

intellektuellen Anforderungen zu relativieren, hiesse dies doch wieder­um, dass

den Frauen eine geringere Ausbildungsfähigkeit zugestanden wird. Andererseits

heisst dies aber auch nicht, dass unabhängig davon das Fehlen anderer Merkmale

als sol­ches nicht näher zu prüfen wäre, worauf noch näher einzugehen sein

wird.

b) Wie schon ausgeführt, machen die Klagenden

geltend, mittels der Vereinfachten Funktionsanalyse könne der psychologische

Umgang mit kranken und sterbenden Men­schen zu wenig erfasst werden und das

frauenbegünstigende Merkmal "Zwischenmenschli­che Beziehungen" sei

gar nicht enthalten.

Das Verwaltungsgericht hat verneint, dass bei

der VFA frauenbegünstigende Merk­male fehlen würden oder nur teilweise

abgedeckt seien. Das Kriterium "Zwischen­mensch­liche Beziehungen"

mit seinen Aspekten "Kontakt mit anderen", "Äussere Erscheinung/

Auf­treten", "Umgang mit speziellen Personengruppen" sei

teilweise bei den "Geistigen Anforderungen", bei der

"Verantwortung" sowie bei den "Psychischen Anforderungen",

wo ebenfalls die Art der Kontakte und etwa der Einblick in menschliches Elend

in die Be­wertung einfliessen, sowie bei der "Beanspruchung der

Sinnesorgane" berücksichtigt (VGr, 10. Juli 1996, in RB 1996

Nr. 21 E. 2b/aa S. 50). Das Bundesgericht hat in den Erwägun­gen

zu einer staatsrechtlichen Beschwerde bezüglich der gestützt auf die VFA

erfolgten Lohneinreihung der Berner Krankenschwestern festgehalten, dass die

nach Ansicht der Beschwerdeführerinnen untergewichteten psycho-sozialen

Kriterien frauenspezifisch wä­ren sei ebensowenig erstellt wie der Einwand, das

Kriterium "Zwischenmenschliche Be­ziehungen" sei frauenbegünstigend

und deshalb zu wenig berücksichtigt (BGE 125 I 71 E. 3b mit Hinweis auf

BGE 124 II 409 E. 10d am Ende).

In den "Orientierungshilfen für die

Vereinfachte Funktionsanalyse" (act. --) ist fest­gehalten, dass

unter dem Kriterium 2, den "Geistigen Anforderungen", unter

anderem die geistige Regsamkeit zu verstehen sei, das heisst, sich auf

veränderte Sachla­gen, neue Pro­bleme, neue Aufgaben ein- und umstellen zu

können. Eine weitere Kompo­nente der geisti­gen Anforderungen sei die

Ausdrucksfähigkeit, womit die Fähigkeit ge­meint sei, Gedanken oder Erlebnisse

in mündlicher, schriftlicher oder anderer Form wie­derzugeben. Unter dem

Kriterium 3, der "Verantwortung", wird nebst der Führungsverant­wortung

auch die Sach­verantwortung erfasst, worunter unter anderem die Auswirkungen

einer falschen Hand­lungsweise fallen, so zum Beispiel die Gefährdung von

Menschen in physischer und psy­chischer Hinsicht. Das Kriterium 4, die

"psychische Belastung", hat den "Einblick in menschliches

Elend" zum Inhalt, während mit dem Kriterium 6, der "Bean­spruchung

der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen", die notwendige Fähigkeit

ver­standen wird, Informationen mit den Sinnesorganen aufzunehmen und zu verarbeiten.

Spe­zielle Arbeits­bedingungen würden dort auftreten, wo Arbeiten unter vom

Normalen abwei­chenden äus­seren Bedingungen ausgeführt werden müssten, wobei

nur jene Tätigkeiten bzw. Einflüsse berücksichtigt würden, welche durch den

Stelleninhaber nicht beeinflusst werden können, wie z.B. Lärm, Umgebungsklima

und Unfallgefahr. Selbst wenn man der klägerischen Auffassung folgen wollte,

dass die betreffenden Merkmale "frauenspezifisch" seien (was aber

nicht erstellt ist), so sind diese in den sechs Kriterien, welche bei der VFA

zur An­wendung kommen, grundsätzlich genügend erfasst. Insbesondere ist aber im

Gut­ach­ten Grote festgehalten, dass die zu vergleichenden Arbeitstätigkeiten

allesamt als per­sonenbe­zogene Dienstleistungstätigkeiten einzustufen und als

solche durch ein hohes Mass an so­genannter "Gefühlsarbeit" in

nicht-reziproken Interaktionen gekennzeichnet seien. Die Gutachterin ist zwar

der Meinung, dass alle zum Vergleich anstehenden Tätigkeiten be­züglich

gewisser zentraler Elemente durch die VFA ungenügend abgebildet werden kön­nen,

dass aber, da die für das Gutachten vorrangige Frage keine nach der absoluten

Rich­tigkeit der Bewertungen, sondern nach der relativen Richtigkeit im

Vergleich zwischen den Berufsgruppen sei, die Mängel der VFA, weil sie die zu

vergleichenden Arbeitstätigkeiten gleichermassen betreffen, ausser Acht

gelassen werden können (act. --).

Sowohl gestützt auf die neueste

Rechtsprechung als auch das Gutachten Grote er­gibt sich somit, dass nach wie

vor daran festzuhalten ist, dass die bei der VFA getroffene Auswahl der

Kriterien als solche nicht geschlechterdiskriminierend ist. Auf die Gewich­tung

der einzelnen Kriterien ist im Folgenden einzugehen.

c) Bezüglich der Merkmalsgewichtung halten

die Klagenden fest, diese entziehe sich einer wissenschaftlichen Beurteilung.

Die je sehr hohe Bewertung der Kriterien "Aus­bildung" und

"geistige Anforderungen" bei der Vereinfachten Funktionsanalyse in

Gegen­überstellung zur tieferen Punktezahl, welche bei den übrigen Kriterien erreicht

werden könne, führe zu einer Geschlechtsdiskriminierung, handle es sich doch

bei den Kriterien "Ausbildung/Erfahrung" und "Geistige

Anforderungen" um männerbegünstigende Merk­male. Letztere Auffassung wurde

in den soeben gemachten Ausführungen bereits wider­legt. Es ist somit nur zu

prüfen, inwieweit die tiefere Punktezahl, welche die übrigen Krite­rien maximal

erreichen können, in irgendeiner Form geschlechterdiskriminierend ist. Diese

Frage haben das Bundes- und das Verwaltungsgericht verneint mit der Begründung,

die zweifellos starke Gewichtung der Kriterien "Ausbildung und

Erfahrung" sowie "Geistige Anforderungen" bilde Ausdruck einer

allgemeinen gesellschaftlichen Übereinstimmung, den unterschiedlichen

Anforderungen an die Qualifikation für die verschiedenen Arbeits­plätze mit

grossen Lohndifferenzen zu begegnen und dabei Kopfarbeit allgemein höher als

Handarbeit, Verantwortung höher als Umgebungseinflüsse zu gewichten. Das Verwal­tungs­gericht

hielt fest, diese gesellschaftliche Wertung beschlage jedoch eine grundsätzli­che

Problematik der allgemeinen Lohngerechtigkeit, welche über diejenige der

Geschlech­ter­dis­kri­minierung weit hinausgehe. Gerade beim Kriterium

"Physische Anforderungen/ Belastungen", wo eine ganze Reihe an stark

männerbegünstigenden Aspekten bestehe, sei etwa der frauenbegünstigende Aspekt

"Handfertigkeit/Geschicklichkeit" der "körperlichen

Anstrengung" auf den entsprechenden Stufen gleichgestellt worden. Das

Verwaltungsge­richt kam sodann zum Schluss, es sei nicht ersichtlich, dass bei

der VFA Merkmale, wel­che für "männliche" Arbeitsplätze typisch

seien, stärker gewichtet worden wären als die den "weiblichen", und

verneinte eine Geschlechterdiskriminierung auch in Bezug auf die Gewichtung der

Kriterien (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002, in RB 1996 Nr. 21

E. 2b/bb S. 51).

Auch im vorliegenden Verfahren sind keine

neuen Anhaltspunkte ersichtlich, wel­che hinsichtlich der Merkmalsgewichtung

auf eine Geschlechterdiskriminierung hindeute­ten. Im Privatgutachten von Katz

wird denn auch in diesem Zusammenhang primär bean­standet, dass die

"männerbegünstigenden Merkmale" "Ausbildung und Erfahrung"

und "Geistige Anforderungen" um ein Vielfaches höher gewichtet werden

als das "frauenbe­güns­tigende Merkmal" "Psychische

Anforderungen/Belastungen". Die ersteren beiden Merkmale würden zusammen

maximal 620 von 1000 möglichen Punkten erreichen kön­nen, das letztere

lediglich 50 Punkte. Wenn aber – wie ausgeführt – die ersten

beiden Kri­terien gar nicht als männerbegünstigend zu qualifizieren sind, kann

vorliegend auch nicht unter Hinweis auf eine Geschlechterdiskriminerung die

hohe Gewichtung dieser bei­den Merkmale korrigiert werden. Zudem ergibt sich

gestützt auf die gemachten Ausfüh­rungen, dass auch die anderen Merkmale nicht

als "frauenspezifisch" zu werten sind. Somit bleibt es dabei, dass

– selbst wenn der Gutachterin Grote beigepflichtet wird, wonach bei der Be­wertung

von personenbezogenen Dienstleistungstätigkeiten die sich bei der

"Gefühlsar­beit" stellenden geistigen Anforderungen (soziale und

emotionale Kompetenzen) sowie die da­raus erwachsenden Belastungen durch die

VFA nur unzureichend abgebildet werden – es sich bei der getroffenen

Gewichtung nicht um eine vom Gericht zu korrigierende Ge­schlech­terdiskriminierung

handelt, sondern um eine im Rahmen des den Behörden bei der Ausgestaltung eines

Besoldungssystems zustehenden Gestaltungsspielraums getroffene Auswahl der als

Anknüpfungspunkte in Frage kommenden Tatbestandselemente (vgl. BGE 124 II E. 9b).

d) Die klägerische Seite weist darauf hin,

dass die beiden Merkmale "Ausbildung" und "Geistige

Anforderungen" sehr stark miteinander zusammenhängen. Katz macht in seinem

Privatgutachten darauf aufmerksam, dass in der offiziellen Beschreibung der VFA

auf eine mögliche Korrelation zwischen den Merkmalen "Psychische

Anforderungen/Be­lastungen" und "Verantwortung" Bezug genommen

worden sei, die sich zu Gunsten der Einstufungen des Pflegepersonals auswirken

könnte. Offenbar seien die Beurteilenden auf diesen Sachverhalt speziell

hingewiesen worden, so dass die schwache Gewichtung der Psychischen

Anforderungen eine Reaktion auf diese Korrelation sein könnte. Da das Merk­mal

"Verantwortung" weder frauen- noch männerbegünstigend, sondern

neutral sei, könne es deshalb keinesfalls so hoch mit den "Psychischen

Belastungen" korrelieren wie die bei­den männerbegünstigenden Merkmale

"Ausbildung" und "geistige Anforderungen".

Es wurde schon mehrfach erwähnt, dass die

Kriterien "Ausbildung" und "geistige Anforderungen" nicht

so genannte "männerbegünstigende Merkmale" darstellen würden. Das

Verwaltungsgericht hat denn schon in früheren Entscheiden eine Diskriminierung

durch die allfällige Konfundierung dieser beiden Hauptmerkmale verneint. Auch

wurde festgehalten, dass der ausser beim Kriterium "Psychische

Belastung/Anforderungen" ge­wählte progressive Stufenwertverlauf bei den

anderen Kriterien keinen begründeten Anlass zur Kritik gebe. Letztlich liege

dem ein gesamtgesellschaftlicher Entscheid über die Höhe der gesamten

Lohnamplitude zugrunde, welcher nicht von vornherein auf das Geschlecht des

einzelnen abstelle (VGr, 10. Juli 1996, VK.95.00002 in RB 1996

Nr. 21 E. 2 b/cc S. 51). Es ist daher im Folgenden nur auf das

klägerische Argument einzugehen, es seien die Beurteilenden speziell auf die

Korrelation der Kriterien "Verantwortung" und "Psy­chi­sche

Belastung" hingewiesen worden, was sich zugunsten des Pflegepersonals

auswirken könnte, welches Argument schliesslich eine Reaktion auf die tiefe

Gewichtung des Merk­mals "Psychische Belastung" gewesen sein könnte.

Im "Schlussbericht zu

Teilprojekt 21" der Projektleitung vom 18. Mai 1989 an die

Finanzdirektion ist unter anderem Folgendes festgehalten (act. --):

"Zwar besteht namentlich bei der Bewertung der pflegerischen,

sozialen und er­zie­herischen Funktionen erfahrungsgemäss die Gefahr eines

gewissen kumulativen Ef­fektes, der darin besteht, dass aufgrund des

direkten Bezuges zum Menschen, zu Krankheit und anderen Problemen die Tendenz

zu höheren Einstufungen in den Kri­terien Verantwortung und psychische

Belastung erkennbar ist. Die Projekt­gre­mien waren sich dieser Gefahr bewusst

und prüften wie bereits erwähnt, ob allen­falls zwischen den einzelnen

Funktionsbereichen unterschiedlich bewertet worden sei. Es ist gerade die

Aufgabe des "vertikalen" Vergleichs innerhalb der einzelnen

Funktionsbereiche wie des Quervergleichs zwischen den verschiedenen Bereichen,

eventuelle solche Unebenheiten, die in jeder Arbeitsbewertung vorkommen, auszu­gleichen.

Soweit es sich als angezeigt erwies, wurden daher mehrmals Korrekturen in den

Einstufungen vorgenommen und vom Mittel des Streubereichs und Klassen­entscheides

Gebrauch gemacht. Das vorliegende Bewertungsergebnis ist daher auf mehrfache

und wiederholte Überprüfung in den verschiedenen Gremien abgestützt und

durchaus vertretbar.

Aus diesem Grunde verzichtete die Projektgruppe bei der

Behandlung des konkre­ten ERP auch darauf, einen vom FA für die pflegerischen

Funktionen im Bereich 4 zur Diskussion gestellten sogenannten sektoriellen

Entscheid nach unten zu fällen, der bedeutet hätte, diese SST generell eine

Klasse tiefer einzureihen. (...)"

Gegen horizontale und vertikale Vergleiche

ist im Rahmen einer ganzheitlichen Be­trachtungsweise nichts einzuwenden, auch

nicht bezogen auf die Kriterien "Verantwor­tung"­ und

"Psychische Belastung", zumal in den "Orientierungshilfen für

die Vereinfachte Funktionsanalyse" unter dem Kriterium 4,

"Psychische Belastung", festgehalten ist, diese entstehe – neben

subjektiven Momenten, die nicht berücksichtigt werden können – vor allem

mit der "Übernahme von Verantwortung" (act. --). Eine gewisse

"Überschneidung" der beiden Kriterien ist somit systemimmanent und

bedurfte konsequen­terweise der Erläu­terung im Rahmen der Umsetzung der

Besoldungsrevision. Daraus kann aber keine Ge­schlechterdiskriminierung

abgeleitet werden, zumal die beiden Kriterien nicht nur hin­sichtlich der

Berufe im Pflegebereich als so genannte typische Frauenberufe von Relevanz

sind, sondern ebenso hinsichtlich anderer Berufe mit Aufgabenschwerge­wicht im

zwi­schenmenschlichen Bereich (z.B. Lehrkräfte, Polizeibeamte), ohne dass diese

Berufe als typisch weiblich bezeichnet werden könnten (vgl. BGE 124 II 529

E. 5 h/cc).

e) Nach Auffassung der

Gutachterin ist die VFA für die Arbeitsbewertung leicht zu modifizieren. Es ist

zu prüfen, ob diese im Gutachten vorgeschlagenen Korrekturen das System der VFA

als solches diskriminierend erscheinen lassen.

aa) Zum einen hält es die

Gutachterin für angezeigt, bei der Einstufung der Krite­rien eine feinere

Skalierung anzuwenden, nämlich eine solche mit Schritten von 0,25 statt

0,5 Punkten. Auch wenn die Einführung einer solchen feineren Skalierung

grundsätzlich als wünschbar erscheint im Hinblick auf die Möglichkeit besserer

Differenzierung und auf die Erzielung exakterer Ergebnisse in Einzelfällen

(vgl. etwa BGE 125 II 541 E. 6 f/g), so lässt dies die gröbere

Skalierung von minimal 0,5-Punkte-Abständen, wie sie der VFA zu­grunde liegt,

nicht als diskriminierend erscheinen. Sodann ist zu beachten, dass die nach­trägliche

Benützung einer feineren Skalierung jedenfalls nur insofern zulässig ist, als

es dabei um den gesamten Vergleich der verschiedenen Tätigkeiten aufgrund von

allseits ge­wonnenen neuen Erkenntnissen geht, nicht jedoch bloss zur

nachträglichen Legitimation des einen oder anderen Ergebnisses (vgl. VGr,

10.

Juli 1996, VK.94.00024, E. 7a betr. Be­soldung

Handarbeitslehrkräfte).

bb) Sodann wählte die

Expertin wiederholt zwei verschiedene Bewertungen. Zur Begründung führte sie im

Wesentlichen an, dass bei einem Vorgehen gemäss den Fragen der

Arbeitsumschreibung bzw. gemäss den Wertungshilfen gewisse Mängel aufgetreten

seien. So weist sie zum Beispiel darauf hin, dass der "Einblick in

menschliches Elend" in Kriterium 4 zwar berücksichtigt werde, jedoch

erst auf höheren Bewertungsstufen. Das bedeute, dass eine Auseinandersetzung

mit menschlichem Leid nur bei Vorhandensein von hohen Belastungen/Anforderungen

im Sach- und/oder Führungsbereich eine höhere Be­wertung ergebe. Für die

zweiten bzw. modifizierten Bewertungen weicht die Expertin so­mit nicht

grundsätzlich vom System der VFA ab und schon gar nicht von Auswahl und

Gewichtung der Kriterien. Die modifizierten Bewertungen der einzelnen Kriterien

sind vielmehr das Ergebnis der konkreten Untersuchungen der einzelnen

Berufstätigkeiten durch die Expertin. Das daraus resultierenden Ergebnis ist

somit nicht das Produkt eines anderen Systems, sondern lediglich einer

modifizierten Bewertung des betroffenen Kriteri­ums.

Vor diesem Hintergrund

bleibt es dabei, dass das System der VFA grundsätzlich als nicht

diskriminierend zu qualifizieren ist. Dies schliesst allerdings nicht aus, dass

eine konkrete Bewertung einer frauentypischen Arbeitstätigkeit zu tief ausfiel

und dadurch eine lohnmässige Diskriminierung der entsprechenden

Berufsausübenden zur Folge hat. Darauf ist zurückzukommen.

8.

a) Nachdem sich

gezeigt hat, dass die Vereinfachte Funktionsanalyse als solche nicht

geschlechtsdiskriminierend ist, ist zu prüfen, inwieweit die konkret

vorgenommenen Arbeitsbewertungen der von den Klagenden vertretenen

Berufsfunktion allenfalls diskri­minierende Beurteilungsfehler aufweisen.

Solches machen die Klagenden bezüglich des von ihnen vertretenen Pflegeberufs

hauptsächlich im Vergleich zur Bewertung des Polizis­tenberufs geltend und

verweisen auch hier auf die von ihnen bei Christian Katz eingeholte

"Arbeitsbewertung bei Physiotherapeutinnen, Ergotherapeutinnen und

Krankenschwes­tern". Dabei betrachten sie die Einreihung der

Ergotherapierenden ab Lohnklasse 12 aber auch bei einer Bewertung der

Berufe gemäss VFA als diskriminierend. Nach Meinung der Klagenden sind die

Ergotherapierenden ab Lohnklasse 15 einzureihen (Klageschrift

S. 3 f.). In der letzten Stellungnahme zum Gutachten wird bezüglich

der Leistungsklagen sodann ausgeführt, es sei eine mindestens der

Besoldungsklasse 16 entsprechende Lohndif­ferenz nachzuzahlen

(act. --). Der Beklagte stellt eine Diskriminierung in al­len Teilen in

Abrede und betrachtet die Einreihung der Ergotherapierenden ab Lohnklas­se 12

sowohl gegenüber den ab Lohnklasse 14 eingereihten Polizeisoldaten wie

auch in Relation zum Lohngefüge insgesamt als angemessen.

b) Es besteht

selbstredend keine Pflicht, bei jeder Lohnstreitigkeit kantonaler Ange­stellter

eine umfassende analytische Arbeitsplatzbewertung vorzunehmen (vgl. BGE 121 I

49.

E. 4b). Dies allein schon deshalb nicht, weil die Frage, ob ein System

diskriminierend sei – soweit deren Beurteilung von Rechtsfragen

abhängt –, nicht von arbeitswissenschaft­lichen Experten zu beurteilen ist

(BGE 125 II 385 E. 5b; 124 II 409 E. 4c). Demgegenüber gehören zu den

beweisbedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten

heranzuziehen sind, beispielsweise Fragen nach der Einstufung verschiedener

Funktionen im Vergleich oder nach Wertungswidersprüchen und dergleichen (vgl.

BGE 125 II 541 E. 5d). Eine analytische Arbeitsplatzbewertung kann auch

angeordnet werden, wenn sich dem Gericht tatsächliche Fragen stellen, die wegen

der Komplexität des Besoldungssy­s­tems spezifisches Fachwissen voraussetzen

(vgl. BGE 121 I 49 E. 4b; 117 Ia 262 E. 4c).

Allein aus dem Umstand,

dass eine beigezogene Fachperson Berufsgruppen anders bewertet als die der

angefochtenen Entlöhnung zugrundeliegende Bewertung, kann aller­dings noch

nicht auf eine Diskriminierung geschlossen werden. Denn nicht nur beim ge­wählten

System (vgl. oben E. 6d/dd), sondern auch bei der konkreten Bewertung der

Ar­beitsplätze nach dem angewendeten System muss der Behörde ein erheblicher

Spielraum zukommen. Eine Bewertung hat deshalb erst dann die Vermutung der

Diskriminierung für sich, wenn sie auch unter Berücksichtigung des weiten

Ermessens, wie es einer Verwal­tungsbehörde im Rahmen ihrer Besoldungsstruktur

zusteht, sachlich nicht mehr vertretbar ist. Insoweit sind dem Ermessen der

Behörden aber immerhin Grenzen gesetzt: Eine im Vergleich zu anderen

Berufskategorien sachlich nicht vertretbare Einreihung typischer Frauenberufe

ist diskriminierend. Anders zu entscheiden hätte die Konsequenz, dass die

behördliche Tieferbewertung eines frauentypischen Berufes im Rahmen des

Lohngefüges und im Vergleich zu einem nicht geschlechtstypischen Beruf immer

zulässig wäre, soweit nur die Auswahl und Gewichtung der Kriterien nicht

geschlechtsspezifisch gewählt sind. Mit Bezug auf die Bewertung einer

beruflichen Tätigkeit hat das Bundesgericht denn auch ausdrücklich

festgehalten, dass sie nicht willkürlich oder rechtsungleich erfolgen und keine

geschlechtsdiskriminierende Elemente enthalten darf (BGE 125 II 385

E. 5b).

Dabei kann nicht die Höhe

einer Besoldung an sich unzulässig sein, sondern nur eine ungerechtfertigte

Lohndifferenz zu einer andern, als gleichwertig beurteilten Tätigkeit beim

selben Arbeitgeber oder in einem von diesem abhängigen System (vgl. BGE 125 I

71.

E. 4d/bb; BGE 124 II 436 E. 11a; 121 I 49 E. 3c; Elisabeth

Freivogel, in: Kommentar zum Gleichstellungsgesetz, Basel 1997,

Rz. 105 zu Art. 3).

c) Von Seiten der

Klagenden wird zur Begründung der Klagen im Wesentlichen der Vergleich mit den

Polizeisoldaten herangezogen und aus diesem Vergleich auf eine dis­kriminierende

Besoldungseinreihung geschlossen. Die beiden zur Hauptsache angerufenen Berufe

unterscheiden sich im Tätigkeitsbereich teilweise erheblich, so dass die

Verglei­chung der Tätigkeiten spezifisches Fachwissen voraussetzt. Dies machte

es unentbehrlich, die Tätigkeit der verschiedenen Berufsgruppen durch eine

Fachperson beobachten, be­schreiben und im Vergleich zueinander fachlich

beurteilen zu lassen (vgl. BGE 125 II 541 E. 5d; 121 I 49 E. 4b; 117

Ia 262 E. 4c; ferner ZBl 85/1984 S. 166). Wenn auch die Arbeit des

Polizeisoldaten naturgemäss nicht annähernd deckungsgleich mit jener der

Therapeu­ten/innen ist, so lassen sich die beiden Arbeiten – wie das

Gutachten Grote aufzeigt – durch­aus substanziell und aussagekräftig

vergleichen. Dass dabei Wertungen vorzunehmen sind und ein objektives Ergebnis

nur annäherungsweise erreicht werden kann, ist selbstver­ständlich, ändert aber

nichts an der grundsätzlichen Vergleichbarkeit der Arbeitswerte bei­der Berufe.

d) Vor der Überprüfung der kantonalen Arbeitsplatzbewertung ist auf

grundsätzli­che Einwände der Parteien gegen das Gutachten einzugehen.

aa) Die Klagenden stellen sich auf den

Standpunkt, es dränge sich der Verdacht auf, dass die Gutachterin nicht die

Arbeit des Polizeisoldaten untersucht und bewertet habe, sondern diejenige von

Polizeibeamten mit anspruchsvolleren und dementsprechend höher bewerteten

Aufgaben. Auch frage sich, ob die Bewertungen der beiden Tätigkeiten unter den

gleichen bzw. gleichwertigen Voraussetzungen zustande gekommen seien. So habe

die Gutachterin mehr Polizisten und diese offenbar während eines längeren

Zeitraumes beob­achtet als die Ergotherapierenden. Entsprechend hätten es die

Klagenden vorgezogen, wenn die Gutachterin nicht nur eine Ergotherapierende

während ca. drei Stunden beobachtet hätte, sondern mehrere über einen längeren

Zeitraum. Die Gutachterin habe auch Beamte aus der Fahndung, demnach eine nicht

zu bewertende Berufsgruppe, auf Betreiben des Per­sonalverantwortlichen

beobachten müssen, was offensichtlich den Zweck gehabt habe, die Bewertung der

Tätigkeit des Polizeisoldaten positiv zu beeinflussen. In diesem Zusam­menhang

beantragen die Klagenden das Einholen entsprechender Auskünfte und Belege

(act. --).

Der Beklagte bringt demgegenüber vor, dem

Gutachten könne nicht der Stellenwert einer fundierten Expertise zukommen. So

habe die Gutachterin Quervergleiche, welche zur definitiven Einreihung geführt

hätten, ausser Acht gelassen und nur den ersten Schritt, nämlich die Einstufung

auf Grund der Wertungshilfen, vollzogen. Zudem habe es sich die Gutachterin zu

einfach gemacht, wenn sie nur zwei konkrete Arbeitsplätze bei den Ergo­therapierenden

desselben Spitals untersucht habe (act. --).

bb) Die Gutachterin hat in ihren

Erläuterungen zum Gutachten ausgeführt, im All­gemeinen seien nach diversen

Vorgesprächen in den verschiedenen Berufsbereichen je­weils mindestens zwei

Personen für eine Beobachtung ihrer Tätigkeit und eine Befragung entlang der

VFA-Arbeitsumschreibung ausgewählt worden. Es sei dabei nicht darum ge­gangen,

die konkrete Tätigkeit der befragten Person zu beschreiben, sondern anhand der

Beobachtung und der VFA-Fragen eine Beschreibung der für die Grundeinstufung

rele­vanten Tätigkeiten zu erarbeiten. Es seien demnach auch keine

Arbeitsumschreibungen für jede der beobachteten Personen ausgefüllt worden. Zum

Teil seien bei den im Anschluss an die Beobachtungen durchgeführten Interviews

neben der beobachteten Person auch noch die jeweiligen Vorgesetzten anwesend

gewesen. Bei der Kantonspolizei habe zunächst keine Bereitschaft bestanden, das

Gutachten direkt durch Vermittlung der gewünschten Information und

Beobachtungspersonen zu unterstützen. Statt dessen sei die Einhaltung des

Dienstwegs in Form eines Auftrags des Verwaltungsgerichts an die der Kantonspolizei

vorgesetzte kantonale Direktion gefordert worden. Nach entsprechendem Schreiben

des Gerichts sei kantonspolizeiintern eine vorbereitende Sitzung zwischen den

mit dem Gut­achten Beauftragten und dem Personalverantwortlichen sowie dem Chef

Kommandobe­reich der Kantonspolizei organisiert worden. Auf Anregung des

Personalverantwortlichen sei entschieden worden, nicht nur in der

Grundeinstufung entlöhnte Polizisten im Bereit­schaftsdienst, sondern auch

Polizisten bei der Verkehrspolizei und in der Fahndung einzu­beziehen, um ein

grösseres Spektrum polizeilicher Tätigkeit kennenzulernen. Die konkre­ten

Personen seien polizeiintern ausgewählt und kontaktiert worden. Dabei sei

jeweils nur eine Beobachtung und allgemeine Diskussion über die Tätigkeit möglich

gewesen. Inter­views entlang der VFA-Arbeitsumschreibung hätten nicht

durchgeführt werden können, da vom Personalchef die Weisung vorgelegen habe, in

gar keinem Fall zu gestatten, dass vor Ort eine Analyse mit der VFA

durchgeführt werde. Die erhaltenen Informationen seien im Gutachten in die

VFA-Kategorien umgesetzt worden. Es seien vier Polizeisoldaten des

Sicherheitspolizei-Bereitschaftsdienstes und ein Gefreiter sowie ein Korporal

der Ver­kehrs­polizei beobachtet worden. Die ergänzende Beobachtung in der

Fahndung sei durch eine ganztägige Begleitung des Chefs Fahndung erfolgt, wobei

der Grossteil des Tages Überwachungen und Verhaftungen von Verdächtigen

beinhaltet habe. Es sei keine Person bei ihrer Tätigkeit beobachtet worden,

sondern Mitglieder der Fahndungsgruppe der Kan­tonspolizei in verschiedenen

Zusammensetzungen. Deshalb werde auf eine Auflistung von Dienstgraden,

Lohnklassen und Berufserfahrung einzelner Personen verzichtet.

cc) Wie erwähnt

hat auch das Bundesgericht festgehalten, die Frage, ob verschie­dene

Tätigkeiten als gleichwertig zu betrachten seien, könne nicht wissenschaftlich

objek­tiv und wertfrei entschieden werden, sondern hänge von Beurteilungen ab,

die unterschied­lich aus­fallen können. Das Lohngleichheitsgebot bedeute nicht,

dass nur noch eine ganz bestimmte Methode für die Bewertung von Arbeitsplätzen

zulässig wäre; es verbiete je­doch die Wahl geschlechtsdiskriminierender

Bewertungskriterien (BGE 124 II 409 E. 9b mit Hinweisen). Es versteht sich

von selbst, dass auch für die Vornahme einer Begutach­tung unter Anwen­dung

eines bestimmten Bewertungsverfahrens – hier wurde die VFA

herangezogen – unter­schiedliche Vorgehensweisen denkbar sind und es

diesbezüglich keine "bestimmten" Muster gibt, die es einzuhalten

gilt. Nachdem die Gutachterin im Rahmen ihres Auftrags nicht nur

Ergotherapierende und Polizeisoldaten zu beobachten hatte, sondern auch

Diplomierte Schwestern/Pfleger, Krankenpflegelehrkräfte sowie Phy­siotherapeutinnen,

erscheint es als nachvollziehbar, dass für die Vornahme ihrer Bewertung die

Beobachtung von zwei Ergo­therapeutinnen (vgl. act. --; also nicht bloss

von einer, wie dies die Klagenden meinen) ein genügend umfassendes Bild

vermitteln konnte, konnte doch die Gutachterin auch aus der Beobachtung der

anderen Funktionen im medizinischen Bereich Erkenntnisse, z.B. bezüg­lich der

Spitalstruktur, miteinfliessen las­sen. Im Gegensatz dazu musste sie sich bei

der Untersuchung der Tätigkeit der Polizeisol­daten mit der dortigen Hierarchie

neu befassen, weshalb die vorgenommene Beobachtung mehrerer Polizeisoldaten im

Gegensatz zur Mei­nung der Klagenden nicht zu beanstanden ist. Im Übrigen war

sich die Gutachterin bewusst, dass die in der Fahndung tätigen Polizis­ten

nicht zu bewerten waren, weshalb sie auf ent­sprechende Weiterungen in ihrem

Gut­achten verzichtet hat. Entsprechend erübrigt es sich, in diesem

Zusammenhang weitere Belege etc. beizuziehen, wie dies von den Klagen­den bean­tragt

wird. Nachdem die Gut­achterin vier Polizeisoldaten beobachtet hat, kann auch

davon ausgegangen werden, dass sie ohne weiteres zwischen der Tätigkeit der

Polizeisolda­ten und der Fahnder unterschei­den konnte. Bezüglich des Einwands,

die Gutachterin habe keine VFA-Interviews mit den Polizeisoldaten durchführen

können, weshalb eine Ungleich­be­handlung bei der Analyse der beiden zu

untersuchenden Tätigkeiten bestanden habe, ist festzuhalten, dass die Gut­achterin

die Ergebnisse in die VFA-Kategorien umgesetzt hat, so dass die Möglichkeit des

Vergleichs der beiden Berufskategorien gewährleistet wurde. Auch lässt sich das

Gutach­ten nicht dadurch entkräften, dass die Sachverständige auf Betreiben der

Kantonspolizei den sogenannten Dienstweg einzuhalten hatte, das heisst von der

vorge­setzten kantonalen Direktion einen entsprechenden Auftrag benötigte. Es

ist gerichtsnoto­risch, dass gewisse Amtsstellen bei der Erteilung von

Auskünften bzw. Gewährung von Einblicken an Aussen­stehende in ihre Tätigkeit

strengen Wert auf die Einhaltung des Dienstweges legen und aus

Verantwortlichkeitsüberlegungen heraus auch legen müssen. Daraus kann aber

nicht auf ein mangelhaftes Gutachten geschlossen werden. Ebenso ist zu

beachten, dass die Gutach­terin nicht die einzelnen beobachteten

Ergotherapeutinnen oder Polizeisoldaten, sondern lediglich gestützt auf ihre

aus der Beobachtung gezogenen Er­kenntnisse die von den streit­betroffenen

Funktionen typischerweise ausgeübten Tätigkeiten bewertet hat (vgl.

act. --). Dass sich dabei auch Vorgesetzte der Beobachteten zu Wort mel­deten,

wirkt sich nicht zu Ungunsten der Qualität des Gutachtens aus, war sich doch

die Gutachterin einerseits bewusst, welche Funktion die Betreffenden

innehatten, und konnten andererseits auf diese Weise allfällige Unklarheiten

durch entsprechende Auskünfte geklärt werden. Unter diesen Umständen ist auch

nicht weiter von Relevanz, dass die Beob­achtung im Spital im Sommer bzw. um

die Mittagszeit stattgefunden hat. Wie erwähnt hat ja die Gutachterin nicht die

Beobachteten als solche bewertet. Entsprechend waren die Beob­ach­tungen auch

nur ein Teil der gutachterlichen Tätigkeit und für die gutachterlichen Schluss­folgerung

nicht allein massgebend. Zum Einwand des Beklagten, die Gutachterin habe keine

Quervergleiche mit anderen Berufsgruppen und konkret mit der Spitalhierarchie

gemacht, ist festzuhalten, dass die Gutachterin gar nicht dazu beauftragt

wurde. Ob aufgrund solcher Überlegungen andere Einreihungen vorgenommen werden

durften, als sie sich auf­grund der Summe der Arbeitswertpunkte ergaben,

insbesondere ob sie auf nachvollziehbaren und widerspruchsfreien Überlegungen

beruhten und den Beurteilungsspielraum der Verwal­tungsbehörde nicht

überdehnten, ist eine vom Gericht zu beurteilende Rechtsfrage. An dieser Stelle

ist auf die bundesgerichtliche Rechtsprechung zu verweisen, wonach zu den

beweis­bedürftigen Sachfragen, zu deren Beantwortung allenfalls Experten

herangezogen werden können, etwa Fragen gehören, auf welchen Kriterien die

Lohneinstufung erfolgt, wie die Einstufung verschiedener Funktionen im

Vergleich ist, ob sich dabei Wertungswidersprüche zeigen oder ob durch die

vorgenommene Bewertung eine geschlechtsspezifische Funktion benachteiligt wurde

(BGE 125 II 541 E. 5d mit Hinweis). Entsprechend sind die an die Sach­verständigen

zu formulierenden Fragen möglichst klar umgrenzt zu stellen; insbeson­dere

obliegt es nicht den Sachverständigen, Rechtsfragen zu beantworten.

Die Begutachtung erweist

sich somit zusammengefasst als wissenschaftlich ausge­wiesen und mithin als

geeignet, um gestützt darauf und auf die übrigen Akten die umstrit­tene

Arbeitsbewertung der in Frage stehenden Berufskategorien zu beurteilen.

e) Im Lauf des Verfahrens sind seitens der

Klagenden diverse Akteneditionsbegeh­ren ergangen. So beantragten sie, es sei

der Beklagte zu verpflichten, die Unterlagen und Ergebnisse der

Arbeitsbewertung der Ergotherapierenden im Zusammenhang mit der SBR sowie die

Resultate und Unterlagen der analytischen Arbeitsbewertung der Kantonspolizei

zu edieren (Klageschrift S. 2; Replik S. 20). Der Beklagte wurde mit

Beschluss vom 23. Sep­­tember 1998 zur Edition von gewissen relevanten

Unterlagen aufgefordert. Wie bereits erwähnt stellte sich der Beklagte in der

Folge auf den Standpunkt, sämtliche not­wendigen Akten lägen bereits im Recht,

und kam insofern der Editionsauflage nicht weiter nach. Dies ist, soweit ihn die Behauptungs- und Beweislast trifft,

androhungsgemäss zu seinem Nachteil zu würdigen. Ausserdem beantragten die

Klagenden den Beizug der dem gerichtlich eingeholten Gutachten zugrunde

liegenden Unterlagen. Letzteres Begehren wurde mit Präsidialverfügung vom

18.

Mai 2000 einstweilen abgewiesen. An dieser Ab­weisung ist auch heute

festzuhalten, wird doch der massgebliche Sachverhalt durch das Gutachten, die

Erläuterungen und durch die übrigen Akten in ausreichendem Mass erstellt.

9.

a) Zur Beurteilung der

strittigen Arbeitsbewertung enthält das Gutachten Grote wichtige und

überzeugende Hinweise und Grundlagen. Das Gutachten hat abgesehen von der

Darstellung und dem Vergleich der beiden in Frage stehenden Berufsgruppen eine

Be­wertung der beiden Funktionen vorgenommen, wobei die sich nach der VFA

ergebenden Stufenwerte mit entsprechender Begründung teilweise modifiziert

wurden. Dabei ergaben sich folgende Resultate:

Polizei­soldat/in

Ergotherapeut/in

Stufe VFA

Stufe mo­difiziert

AWP mo­difiziert

Stufe VFA

Stufe mo­difiziert

AWP mo­difiziert

K1

2,75

2,25

94,5

2,75

2,75

127,0

K2

2,0

2,25

89,0

2,5

2,5

103,0

K3

2,0

2,5

72,0

2,5

2,5

72,0

K4

2,0

3,0

30,0

2,5

3,0

30,0

K5

3,0

3,0

27,0

3,0

3,0

27,0

K6

3,0

3,0

27,0

2,5

2,5

20,5

Total

339,5

379,5

Die Gutachterin kommt

somit für die Ergotherapierenden auf einen Arbeitswert, der deutlich über

demjenigen des Polizeisoldaten liegt. Die für die Polizeisoldaten errechnete

Punktzahl entspricht der Lohnklasse 14, was der tatsächlichen Einreihung

der Polizeisol­daten im Lohngefüge entspricht. Demgegenüber ergibt sich für die

Ergotherapierenden gemäss Gutachten als angemessene Einreihung

Lohnklasse 15, wogegen die tatsächliche Einreihung in Lohnklasse 12

erfolgt.

Wie dargelegt bedeutet

dieses Ergebnis allerdings noch keineswegs das Vorliegen einer

diskriminierenden Ungleichbehandlung in diesem Umfang. Vielmehr bleibt zu be­achten,

dass die Bewertung des Beklagten nur dort diskriminiert und somit zu

korrigieren ist, wo diese im Vergleich zur Bewertung der Vergleichsgruppe und

im Rahmen des beste­henden Besoldungssystems unhaltbar ist.

b) Kriterium 1

(Ausbildung und Erfahrung):

aa) Das Gutachten

bewertet K1 bei den Ergotherapierenden mit Stufe 2,75 und bei den

Polizeisoldaten modifiziert mit 2,25. Zur Begründung der Höhereinstufung der

Ergo­therapierenden wird zunächst darauf verwiesen, dass für den Antritt der

Ausbildung eine Matura oder Berufslehre und die Erreichung des

20.

Altersjahrs vorausgesetzt sei. Hierauf folge die 3-jährige

Ergotherapie-Lehre. Für die Polizeisoldaten sei eine Berufslehre vor­ausgesetzt,

worauf die einjährige Ausbildung in der Polizeischule erfolge. Die Einstiegs­voraussetzungen

für die Ausbildung seien bei beiden Ausbildungsgängen als Zweitausbil­dungen charakterisiert.

Somit resultiert die Tieferbewertung für die Polizeisoldaten im We­sentlichen

aus dem Umstand, dass die Grundausbildung bei der Polizei nur ein Jahr daure,

bei der Ergotherapie-Lehre dagegen drei Jahre.

Der Beklagte hält dem im

Wesentlichen entgegen, dass der Beruf der Ergothera­peutin zum massgeblichen

Zeit der SBR vom Schweizerischen Roten Kreuz nicht geregelt gewesen sei und im

Kanton Zürich keine schriftlichen Aufnahmebedingungen vorhanden gewesen seien.

So habe man sich an die Richtlinien 1990 für die Physiotherapeutinnen

angelehnt. Ein Mittelschulabschluss sei nicht erforderlich gewesen und auch nur

von einer Minderheit vorgewiesen worden. Sollte sich erweisen, dass bereits

damals die Ausbildung zur Ergotherapeutin eine Zweitausbildung gewesen sei, so

sei eine Bewertung mit höch­stens Stufe 2,5 vorzunehmen. Der Beklagte

weist auch darauf hin, dass die Polizeischule eine ausgesprochene

Leistungsschule sei.

Die Klagenden machen

geltend, dass die Ausbildung zur Ergotherapeutin unter an­derem das

Mindestalter 20 Jahre, eine über die obligatorische Schulpflicht

hinausgehende Schulbildung von mindestens 11 Schuljahren oder eine

abgeschlossene Berufslehre vor­aussetze. Hernach erfolge die dreijährige

Ausbildung, welche mit einer Diplomarbeit abzu­schliessen sei. Diese längere

berufsbezogene Ausbildung sei von zentraler Bedeutung. Daraus ergebe sich eine

Bewertung von 2,5 bis 3,0 Punkten. Zum Einwand des Beklagten in zeitlicher

Hinsicht wird ausgeführt, dass die erwähnten Voraussetzungen faktisch schon im

Zeitpunkt der Besoldungsrevision verlangt worden seien.

bb) Wie sich aus den

Richtlinien für die vom ErgotherapeutInnen-Verband Schweiz anerkannten

Ausbildungsstätten für Ergotherapie ergibt, setzt die Zulassung zur Ausbil­dung

neben anderem das 20. Altersjahr, eine abgeschlossene Mittelschule (Diplom

oder Matura) oder eine abgeschlossene Berufslehre und ein 3-monatiges

Vorpraktikum im Pfle­gebereich voraus (act. --). Wohl sind diese

Aufnahmebedingungen erst auf den 1. Januar 1992 in Kraft gesetzt worden.

Es besteht allerdings kein Grund zur An­nahme, dass diese Anforderungen von dem

abwichen, was in jener Zeit faktisch bereits gegolten hat. Dabei ist auch zu

berücksichtigen, dass die SBR annähernd zu selben Zeit zum Greifen

kam – die erste Lohnanpassung erfolgte ein halbes Jahr zuvor, nämlich

auf den 1. Juli 1991. Der Einwand des Beklagten, es sei auf andere

Zulassungsbedingungen abzustellen, vermag somit nicht zu überzeugen.

cc) Mithin stehen sich

Polizeisoldaten und Ergotherapierende mit Bezug auf die Vorbildung in etwa

gleich. Auch bezüglich Erfahrung sind keine wesentlichen Unter­schiede

auszumachen, nachdem beide Ausbildungen erst mit Erfüllung des

20.

Altersjahrs begonnen werden kann. Auffällig ist jedoch die deutlich

längere Dauer der berufsspezifi­schen Ausbildung für die Ergotherapierenden:

Während die Ausbildung zum Polizeisolda­ten lediglich ein Jahr dauert, umfasst

die Ergotherapie-Ausbildung drei Jahre. Vor diesem Hintergrund sind die

Anforderungen an Ausbildung und Erfahrung bei den Ergotherapie­renden höher zu

werten, was nicht dadurch aufgewogen werden kann, dass bei den männli­chen

Bewerbern für den Polizeiberuf das Absolvieren der Rekrutenschule vorausgesetzt

wird. Angesichts der somit insgesamt leicht höheren Anforderungen in K4 bei den

Ergo­therapierenden ist deren tiefere Einstufung gegenüber den Polizeisoldaten

unhaltbar. Sach­liche Gründe dafür sind nicht ersichtlich. Das Erfordernis von

11.

Schuljahren läuft faktisch auf das Erfordernis des

Mittelschulabschlusses (Matura oder Diplommittelschule) hinaus. Es bleibt daher

im Ergebnis nicht relevant, wenn die Richtlinien den Abschluss der Mittel­schule

nicht formell verlangen. Angesichts der sachlich nicht begründbaren Tieferbewer­tung

der Ergotherapierenden gegenüber den Polizeisoldaten in K1 ist die Bewertung

als eine Diskriminierung der Ergotherapierenden zu qualifizieren. Die

Tiefereinstufung ist damit zu korrigieren. Zu prüfen bleibt, welche Stufe den

Ergotherapierenden im Vergleich zu den Polizeisoldaten und im Gesamtgefüge des

Besoldungssystems – um die Diskrimi­nierung zu beseitigen – minimal

zugewiesen werden muss.

Nach Meinung der

Klagenden sind die Ergotherapierenden mit 3,0 zu bewerten. Dieser Wert wird

selbst im Gutachten nicht erreicht. Es besteht aber auch kein Anlass, um die

von der Gutachterin vorgeschlagene Viertelstufe 2,75 zu wählen; wie bereits erwähnt ist es unzulässig, den insgesamt etwas höheren

Anforderungen für den Ergotherapieberuf durch die punktuelle Einführung einer

feineren Skalierung Rechnung zu tragen (VGr, 10 Juli 1996, VK.94.00024,

E. 7a betr. Besoldung Handarbeitslehrkräfte). Im

Rahmen des gesamten Lohngefüges und auch im Vergleich mit den Polizeisoldaten

erscheint Stufe 2,5 für Ergotherapierenden als vertretbar bzw. liegt noch

knapp im Rahmen dessen, was der Beklagte in Ausübung seines Ermessens ohne

Verletzung des Diskriminierungsverbots hätte wählen können. Dasselbe gilt für

die vom Kanton gewählte Stufe 2,5 für die Polizei­soldaten. Zwingende

Gründe für eine Tiefereinstufung der Polizeisoldaten auf die ausser­gewöhnliche

Viertelstufe 2,25, wie sie das Gutachten bei der modifizierten Variante

vor­schlägt, bestehen nicht.

Zusammengefasst sind die

Ergotherapierenden in K1 somit zur Beseitigung der be­stehenden Diskriminierung

auf minimal 2,5 einzustufen. Die vom Kanton für die Polizei­soldaten

gewählte Einstufung von 2,5 ist vertretbar.

c) Kriterium 2

(Geistige Anforderungen):

Betreffend das

Kriterium 2 wurden im Rahmen der SBR beide Berufskategorien gleich

eingestuft, nämlich mit 2,0. Die Klagenden stellen sich auf den Standpunkt, die

Er­gotherapierenden hätten mindestens mit 3,0 bewertet werden müssen. Das

Gutachten geht bei den Ergotherapierenden von der Stufe 2,5 aus, bei den

Polizeisoldaten modifiziert von 2,25. Zur Begründung verweist die Gutachterin

bei den Ergotherapierenden auf die selb­ständige Planung und Durchführung von

Therapien aufgrund individuell erarbeiteter The­rapiekonzepte. Die ärztlichen

Anweisungen beschränkten sich auf die Verordnung der The­rapie, ohne genauere

Angaben zu Zielen oder auszuführenden Handlungen. Die Kontrolle erfolge in

Besprechungen mit der Ergotherapie-Leitung und in wöchentlichen ärztlichen

Rapporten. Weiter müssten die Ergotherapierenden die Situation der Patienten

ganzheitlich erfassen und beurteilen. Sodann oblägen den Ergotherapierenden

verschiedene Organisati­onstätigkeiten und hätten sie häufige, auch

anspruchsvolle Kontakte zu Patienten und ande­ren Institutionen. Die Tätigkeit

der Polizeisoldaten schildert die Gutachterin dagegen als ausführend mit selbständigen

Elementen, wobei letztere zum Beispiel beim Patrouillen­gang vorkämen; dabei

sei in unvorhergesehenen Situationen zu entscheiden. Die Kontrolle der Arbeit

erfolge fast 100%ig durch die Vorgesetzten anhand der schriftlichen Berichte.

Notwendig sei eine hohe geistige Regsamkeit für rasche Einschätzung von Situationen

und Entscheidung über richtiges Vorgehen in Berücksichtigung der Polizeitaktik.

Zur Höher­bewertung gelangt die Gutachterin zusammengefasst hauptsächlich, weil

die Tätigkeit der Ergotherapierenden mehr eigenständige Arbeit mit groben

Zielvorgaben und wenig eher indirekter Kontrolle beinhalte.

Der Beklagte macht

demgegenüber geltend, die Ergotherapierenden würden häufig im Team unter der

Leitung einer Ergotherapeutin arbeiten. Es handle sich deshalb um grösstenteils

ausführende Tätigkeit mit zum Teil vermehrt selbständiger Sachbearbeitung. Dagegen

habe sich der Polizist in der Praxis den verschiedensten Anforderungen unvorbe­reitet

zu stellen und selbständig zu entscheiden. Mit diesen Einwendungen lassen sich

die tatsächlichen Feststellungen im Gutachten, wonach die Ergotherapierenden

die Therapien selbständig planen, evaluieren und durchführen, und den

Polizeisoldaten eine ausführende Tätigkeit mit selbständigen Elementen obliegt,

in keiner Weise widerlegen. Es ist von den Feststellungen im Gutachten

auszugehen.

Die vom Beklagten für die

Ergotherapierenden gewählte Stufe 2,0 – und damit die Gleichstellung

mit den Polizeisoldaten – ist auch in Berücksichtigung des Ermessens auf

Seiten der Beklagten nicht vertretbar. Sie widerspricht denn auch klarerweise

den Wer­tungshilfen, wonach Stufe 2,0 für grösstenteils ausführende

Tätigkeit und nur zum Teil selbständiger Sachbearbeitung vorgesehen ist,

Stufe 2,5 dagegen für weitgehend selbstän­dige Sachbearbeitung in einem

Sachgebiet und weniger ausführenden Tätigkeit. Die Hö­herbewertung der

Ergotherapierenden in die Stufe 2,5 ist daher zwingend. Die vom Be­klagten

für die Polizeisoldaten vorgesehene Stufe 2,0 erscheint als angemessen.

d) Kriterium 3

(Verantwortung):

In Kriterium 3

bewertet die Gutachterin beide Berufsgruppen nach modifizierter Lösung

gleichwertig, nämlich auf Stufe 2,5. Gemäss Einreihung des Beklagten

erreichen beide Berufsgruppen 2,0 Punkte. Zur Begründung verweist das

Gutachten auf die Selb­ständigkeit der Ergotherapierenden, auf deren hohe

Fachverantwortung in der Behandlung der Patienten, wo eine falsche Behandlung

negative Auswirkungen auf die Sicherheit der Patienten haben könne. Ferner wird

vermerkt, dass die Ergotherapierenden teilweise An­leitungsfunktion (fachliche

Führungsverantwortung für Praktikantinnen und Leitungsfunk­tion bei

Gruppentherapien) hätten. Bei den Polizeisoldaten erwähnt das Gutachten nament­lich

die Möglichkeit von Fehlern mit grosser Tragweite (Schusswaffengebrauch). Aus

die­sen potenziell drastischen Auswirkungen von Fehlern beim Polizeiberuf

schliesst das Gut­achten für die Polizeisoldaten gemäss der modifizierten

Bewertung trotz der im Übrigen begrenzten Verantwortung auf die gleiche

Bewertung wie bei den Ergotherapierenden.

Die Klagenden wenden

dagegen im Wesentlichen ein, dass die Ergotherapeutin selbständig und nur ganz

selten auf Einzelanweisung hin arbeite. Alle Ergotherapierenden würden

Praktikantinnen betreuen. Der Polizeisoldat komme im Übrigen kaum je in die

Lage, alleine unvorhersehbare Situationen zu bewältigen, arbeite

ausschliesslich ausfüh­rend und unter vollständiger Kontrolle. Für die

Ergotherapierenden erachten die Klagenden die Stufe 3,0 als richtig.

Soweit damit Einwendungen

gegen die Sachverhaltsdarstellung der Gutachterin gemacht werden, vermögen sie

nicht durchzudringen. Bei der Bewertung ist zu beachten, dass die deutlich

höhere Selbständigkeit der Ergotherapierenden vorab in K2 zu berück­sichtigen

ist (vgl. Wertungshilfen). Sodann kann zwar eine fachliche Führungsverantwor­tung

gegenüber Praktikantinnen vorhanden sein. Wie sich aus dem Gutachten ergibt,

ist dies jedoch nur teilweise der Fall (vgl. auch act. --).

Eine Gleichbewertung

zwischen Ergotherapierenden und Polizeisoldaten lässt sich daher im Ergebnis

vertreten. Nachdem der Beklagte für die Polizeisoldaten Stufe 2,0 ge­wählt

hat, erscheint die Wahl derselben Stufe für die ähnlich hoch zu bewertende

Funktion der Ergotherapierenden nicht als diskriminierend. Wurde der nicht

typisch weibliche Beruf des Polizeisoldaten mit 2,0 bewertet, so stellt dies im

Quervergleich einen sachlichen Grund dar, um die Ergotherapierenden gleich

einzustufen. Auch in Beachtung der Wer­tungshilfen liegt die Funktion der

Ergotherapierenden noch nicht in der Stufe 2,5, weshalb die Wahl der

Stufe 2,0 nicht vertretbar ist.

Zusammengefasst lässt

sich die vom Kanton gewählte Stufe 2,0 nicht als diskrimi­nierend

bezeichnen.

e) Kriterium 4

(Psychische Anforderungen/Belastungen):

Die Expertin setzt in

Kriterium 4 beide Berufsgruppen modifiziert auf die Stufe 3,0. Sie

verweist bei beiden Tätigkeiten auf den häufigen Einblick in menschliches Elend

sowie auf die emotional anspruchsvolle Kontakte, bei den Ergotherapierenden zu

den Patienten und bei den Polizeisoldaten zu Arrestanten. Bei den

Ergotherapierenden komme noch die vergleichsweise höhere Sachverantwortung

hinzu.

Nach Meinung der

Klagenden sind die Ergotherapierenden in K4 mit 3,0 bis 3,5 zu bewerten, da

ihre Arbeit psychisch belastender sei als diejenige der Polizeisoldaten. Nach

Meinung des Beklagten rechtfertigt sich im Quervergleich eine Gleichstellung

der Ergothe­rapierenden mit den Krankenschwestern nicht. Der Kontakt der

Ergotherapierenden mit den Patienten konzentriere sich auf kürzere, zeitlich

abgegrenzte Intervalle. Eine Ausein­andersetzung mit dem Tod erlebten die

Ergotherapierenden in einem gegenüber der Funk­tion der Krankenschwester

deutlich weniger ausgeprägtem Mass. Der Beklagte geht von einer Einstufung der

Ergotherapierenden im Bereich zwischen 2,5 und 3,0 aus. Für die Po­lizeisoldaten

hält er an der Stufe 3,5 fest und macht geltend, dass die Arbeit des

Polizeisol­daten überwiegend negativ geprägt und in vielen Fällen ausgesprochen

zermürbend sei. Ferner verweist er auf eine ausgesprochene Exponiertheit

gegenüber der öffentlichen Kri­tik.

Der höheren

Fachverantwortung auf Seiten der Ergotherapierenden stehen die häu­figen

Aussenkontakte der Polizeisoldaten unter den Augen der Öffentlichkeit

gegenüber. Wenn auch insgesamt eine identische Einstufung, wie sie die

Gutachterin vorschlägt, an­gemessen scheint, so ist es doch nicht unhaltbar,

die psychischen Anforderungen der Poli­zeisoldaten um maximal eine halbe Stufe

höher zu werten. Sachlich nicht mehr vertretbar ist dagegen die kantonale

Differenzierung um eine ganze Stufe. Ausgehend von der ver­tretbaren

Stufe 3,5 für die Polizeisoldaten sind die Ergotherapierenden demnach

jedenfalls mit 3,0 einzustufen. Die tiefere Stufe erweist sich als

diskriminierend. Mit der Stufe 3,0 bleiben die Ergotherapierenden zudem um

0,5 Punkte tiefer als die kantonale Bewertung der Krankenschwestern, so

dass auf den erwähnten Einwand des Beklagten, eine Gleich­stellung der

Ergotherapierenden mit den Krankenschwestern in K4 sei unberechtigt, nicht

weiter einzugehen ist.

f) Kriterium 5

(Physische Anforderungen/Belastungen):

Die Gutachterin kommt

hier bei beiden Berufsgruppen auf Stufe 3,0. Zur Begrün­dung wird zunächst

auf die Tätigkeit der Ergotherapierenden verwiesen, welche häufig grosse

Handfertigkeit und Geschicklichkeit verlange. Dazu komme gelegentlich körperli­che

Anstrengung. Die Tätigkeit der Polizeisoldaten beinhalte gelegentlich hohe

körperliche Anstrengung und Geschicklichkeit/Handfertigkeit. Während bei den

Polizeisoldaten die körperliche Anstrengung und Geschicklichkeit eher in

Extremsituationen gefordert sei, umfasse die ergotherapeutische Tätigkeit zwar

routinemässig, aber weniger extremen kör­perlichen Einsatz.

Die Klagenden stellen

sich auf den Standpunkt, die Ergotherapierenden seien nicht nur gelegentlich,

sondern häufig körperlichen Anstrengungen ausgesetzt. Die Tätigkeit sei zum

Teil äusserst anstrengend. Die Bewertung 3.5 dränge sich deshalb auf. Der Beklagte

verweist namentlich darauf, dass sich der Polizeisoldat dauernd körperlich fit

zu halten habe, um für den Notfall vorbereitet zu sein. Der Beklagte bewertete

K5 bei beiden Be­rufsgruppen mit 3,0.

Gestützt auf die

tatsächlichen Feststellungen im Gutachten sind die beiden Berufe als in etwa

gleichwertig zu beurteilen. Auch wenn einzelne Tätigkeiten der Ergotherapie­renden

sehr anstrengend sein mögen, genügt dies noch nicht, um eine Höhereinstufung

gegenüber den Polizeisoldaten als zwingend anzunehmen. Dies namentlich auch

unter Be­rücksichtigung der Notwendigkeit der Polizeisoldaten, sich im Hinblick

auf einen Ernstfall fit zu halten. Die identische Einstufung beider

Berufsgruppen auf 3,0 ist vertretbar.

g) Kriterium 6

(Beanspruchung der Sinnesorgane/spezielle Arbeitsbedingungen):

Das Gutachten bewertet

die Ergotherapierenden mit Stufe 2,5, die Polizeisoldaten mit 3,0 und hält

fest, dass bei beiden Berufsgruppen alle Sinnesorgane gefordert werden. Bei den

Ergotherapierenden bestehe sodann teilweise Ansteckungsgefahr. Für die Polizei­soldaten

sei eine Ansteckungs- und Verletzungsgefahr vorhanden. Zudem werde Nacht-,

Wochenend- und Schichtarbeit gefordert. Namentlich deshalb bewertet sie die

Polizeisol­daten um eine halbe Stufe höher. Diese Beurteilung durch die

Gutachterin entspricht bei den Polizeisoldaten der kantonalen Wertung; die

Ergotherapierenden stufte der Beklagte dagegen mit 2,0 ein.

Die Klagenden erachten

für die Ergotherapierenden die Stufe 2,0 bis 3,0 als ange­messen und

verweisen namentlich auf häufigere Immissionen am Arbeitsplatz als bei den

Polizeisoldaten. Auch bestehe eine Verletzungsgefahr. Insgesamt sei die

Tätigkeit gleich­wertig mit derjenigen der Polizeisoldaten. Tatsächlich ist

davon auszugehen, dass die Tä­tigkeit der beiden Berufsgruppen in K6 an sich

von ähnlichem Wert ist. Unter Berück­sich­tigung der im Gutachten angeführten

regelmässigen Schicht- und Nachtarbeit ist eine Hö­hereinstufung der

Polizeisoldaten aber ausgewiesen. Wenn die von der Gutachterin vor­geschlagene

Differenz von einer halben Stufe zwar als angemessen erscheint, kann der vom

Beklagten gewählte Unterschied von einer ganzen Stufe noch nicht als geradezu

un­haltbar bezeichnet werden. Eine diskriminierende Ungleichbehandlung liegt

deshalb noch nicht vor.

h) Nimmt man für die

Bewertung der ergotherapeutischen Arbeit in jedem der sechs Kriterien die

minimal vertretbare Stufe gemäss vorstehenden Erwägungen, so ergibt sich

folgendes Bild:

Stufe

AWP

K1

2,5

110,0

K2

2,5

103,0

K3

2,0

52,5

K4

3,0

30,0

K5

3,0

27,0

K6

2,0

15,0

Total

337,5

Diese Gesamtpunktezahl

von 337,5 AWP entspricht Lohnklasse 14. Eine Diskrimi­nierung der

Ergotherapierenden ist somit durch den Vergleich mit der Bewertung des Poli­zeisoldaten

insoweit glaubhaft gemacht, als sie tiefer als Klasse 14 eingereiht

wurden. Auch in Berücksichtigung des Wertungsermessens, welches den kantonalen

Behörden zu­steht und welches bei der vorliegenden Bewertung der einzelnen

Kriterien bereits gebüh­rend berücksichtigt worden ist, lässt sich ein

Höhereinstufung der Polizeisoldaten durch keinerlei sachlichen

Bewertungsüberlegungen rechtfertigen. Es liegt darin eine Diskrimi­nierung der

Funktion der Ergotherapierenden als typischer Frauenberuf.

10.

Weicht der

Arbeitgeber vom Bewertungsergebnis einer Funktionsanalyse zum Nachteil eines

typisch weiblichen Berufs ab, so ist das begründungsbedürftig und führt in der

Regel zur Vermutung einer Diskriminierung (vgl. BGE 125 I 71 E. 4a; 125 II

541.

E. 6a). Es ist dann Sache des Arbeitgebers, für eine Abklassierung

sachliche Gründe dar­zutun, womit sich die zu vermutende geschlechtsspezifische

Motivierung widerlegen lässt.

a) Der Beklagte macht

zwar geltend, es sei auf die Spitalhierarchie Rücksicht zu nehmen

(act. --). Mit diesen Ausführungen wird allerdings in keiner Weise Bezug

genom­men auf die Funktion der Ergotherapierenden, weshalb sie von vornherein

nicht relevant sind. Unbehelflich ist auch der Hinweis auf fehlende

Quervergleiche. Mit Bezug auf die Polizeisoldaten ist ein Quervergleich

wissenschaftlich fundiert erfolgt. Für seine allge­meine Behauptung, mit

Quervergleichen ergebe sich ein anderes Bild, hat der Beklagte weder

substanziierte Tatsachen vorgebracht, noch Beweismittel genannt. Nach­dem die

Diskriminierung angesichts der Tiefereinreihung klarerweise glaubhaft ist, wäre

es am Be­klagten gewesen, die Vermutung zu widerlegen. Denn dem Kanton obliegt

die Be­grün­dungslast für die Ungleichbehandlung und die Beweislast für das

Vorliegen der Tatsa­chen, aus denen er die sachliche Rechtfertigung der hier in

Frage stehenden Lohnunter­schiede herleitet. Dem ist er nicht nachgekommen.

Auch der Hinweis, dass das Gutachten politi­sche und finanzielle

Einflussfaktoren bei der Erstellung der Expertise nicht einbezo­gen habe

(act. --), kann dem Beklagten nichts nützen. Inwiefern politische und

finanzielle Gründe die tiefere Grundeinreihung der Ergotherapierenden

rechtfertigen würden, ist vom Beklagten nicht aufgezeigt oder anderweitig

ersichtlich.

b) Im Rahmen der SBR des

Beklagten wurden sogenannte Streubereichsentscheide sowie Plus- oder

Minusklassenentscheide gefällt. Erstere betreffen Arbeitswerte innerhalb von

10.

% der Klassengrenzen. Plus- und Minusklassenentscheide lagen vor, wenn

eine Funktion in eine gegenüber dem punktemässigen Resultat der

Arbeitsbewertung höheren bzw. niedrigeren Klasse eingereiht wurde.

Nach Meinung der

Klagenden liegt ein solcher Minusklassenentscheid für den Be­reich der

Ergotherapierenden vor. Die für die SBR untersuchte Schlüsselstelle

"Ergothera­peutin mbA" habe 357 AWP erreicht und zwei

teilananalytische Stellen 341 bzw. 274,5 AWP. Die mit 274,5 AWP

bewertete Stelle sei indes von einer Aktivierungsthera­peutin besetzt worden,

deren Ausbildung (lediglich 1,5 Jahre) und Tätigkeit weniger an­spruchsvoll

sei. Entweder habe der Beklagte für die Ergotherapierenden fälschlicher­weise

auf die Stellenbewertung dieser Aktivierungstherapeutin abgestellt oder einen

Mi­nus-2-Klassen-Entscheid getroffen. Denn die andere teilanalytische Stelle

(TAS 4235) habe 341 AWP ergeben, was Besoldungsklasse 14 entspreche.

Dabei habe es sich entgegen der Bezeichnung nicht um eine leitende

Ergotherapeutin gehandelt.

Der Beklagte macht

geltend, die für die Aktivierungstherapeutin erfolgte Bewer­tung könne auch für

die Ergotherapierenden herangezogen werden. Zwar räumt er ein, dass die

Inhaberin der TAS 4235 eine Ergotherapeutin ohne besondere Aufgaben

gewesen sei. Sie sei jedoch bewusst als Beispiel für eine Ergotherapeutin mit

besonderen Aufgaben be­wertet worden, ohne das dazu erforderliche

Anforderungsprofil tatsächlich zu besitzen. So sei sie bei K3 und K2 mit 2,5

wie eine leitende Funktion und nicht mit 2,0 wie eine Grund­funktion eingestuft

worden, obwohl sie keine Unterstellten gehabt habe. Ein Minusklassen­entscheid

sei somit nicht getroffen worden. Demzufolge sowie unter Berücksichtigung von

Quervergleichen seien die Ergotherapierenden von Anfang an ab Klasse 12

eingereiht wor­den. Für die Therapierenden mbA seien die Klassen 13-15 und

für die leitenden Therapie­renden die Klassen 16-18 bestimmt worden. Der

Beklagte macht weiter geltend, die Ergo­therapeutin mit dem kleinsten Aufgabengebiet

und ohne Führungsaufgaben stehe im Stel­lenge­füge unter anderem auf gleicher

Höhe wie die am höchsten eingereihte Verwal­tungs­sekre­tärin. Ebenfalls in

Klasse 12 eingereiht seien der Flughafen-Sicher­heits­po­lizist und der

Ret­tungssanitäter in Ausbildung. Diese Funktionen seien gleichwertig, während

dieje­nige des in Klasse 14 eingereihten Polizeisoldaten entgegen den

Behauptungen der Kla­genden mit der Grundfunktion der Ergotherapierenden nicht

gleichwertig ist, wohl aber mit derje­nigen einer Ergotherapeutin mbA mit der

Einreihung in Klasse 14 (Duplik S. 14).

c) Die pauschalen

Hinweise auf andere Berufsgruppen sind nicht geeignet, die Ein­reihung der

Ergotherapierenden in Lohnklasse 12 plausibel zu machen. Die Darstellung

des Beklagten, wonach die TAS 4235 bewusst als Beispiel für eine

Ergotherapeutin mit beson­deren Aufgaben bewertet worden, ohne das dazu

erforderliche Anforderungsprofil tatsäch­lich zu besitzen, erscheint als

plausibel. So war die Stelle bereits in der Bewertungstabelle vom April 1989

als leitende ausgewiesen worden (act. --). Es ist auch belegt, dass es Er­gotherapierende

gibt, welche keine Praktikantinnen zu betreuen haben (act. --).

Vor diesem Hintergrund

erscheint die Vornahme eines Minus-Klassen-Entscheids wenig glaubhaft. Ob ein

Minus-Klassen-Entscheid von Klasse 14 in Klasse 12 tatsächlich

vorlag, kann indessen offen bleiben. Denn wie gesehen, ist die Grundfunktion

der Ergothe­rapierenden aufgrund der korrigierten Arbeitsplatzbewertung ohnehin

ab Lohnklasse 14 einzureihen – und war die Lohnklasse 12

(in welche die Ergotherapierenden im Falle eines seinerzeitigen

Minus-Einklassen-Entscheids versetzt worden wären) somit jedenfalls dis­kriminierend.

d) Dem

Feststellungsbegehren ist somit stattzugeben, und es ist festzustellen, dass

die Einreihung der Ergotherapierenden gegen Art. 8 Abs. 3 BV und

Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst. Die Einreihung der

Ergotherapierenden hat zur Vermeidung einer ge­schlechterdiskriminierenden

Entlöhnung mindestens ab Besoldungsklasse 14 zu erfolgen. Wie eingangs erwähnt bezieht sich jedoch das klägerische

Feststellungsbegehren nicht nur auf die Einreihung der "Therapeutin",

sondern auch auf die Funktionsketten "Therapeutin mbA" und

"Leitende Therapeutin". Es ist deshalb im Folgenden zu prüfen, welche

Auswir­kungen die festgestellte Diskriminierung auf die einzelnen

Funktionsketten hat.

Auszugehen ist von der Einreihung der

untersuchten Funktion der Therapeutin in Klasse 14. Aus dieser Einreihung

der Grundfunktion ergibt sich für die "Therapeutin mbA" folgerichtig

die Einreihung in die Klassen 15 - 17. Es ist von keiner Seite

geltend gemacht worden, das Verhältnis der streitbetroffenen Funktionsketten

untereinander sei fehlerhaft, und der Beklagte (Klageantwort S. 57) hat

eingeräumt, dass die Anhebung der Grund­funk­tion zu einer entsprechenden

Aufwärtsbewegung der gesamten Hierarchie im Pflege Be­reich führen müsste.

Auch die geltend gemachte Diskriminierung der

"Leitenden Therapeuten" leiten die Klagenden ausschliesslich aus

derjenigen der Funktion "Therapeut/in" ab. Das ist insofern

zutreffend, als insbesondere die höhere Bewertung des Therapieberufs in den

Kriterien K1 und K2 zwingend auch zu entsprechenden Korrekturen bei der

Leitungsfunktion führen muss. Allerdings nimmt dabei angesichts der insgesamt

höheren Arbeitswertpunkte die relative Bedeutung dieser zur Vermeidung der

Diskriminierung gebotenen Korrektur ab, so dass bei den Leitungsfunktionen die

Korrektur um eine Einreihungsklasse als ausreichend erscheint.

Den Klagenden stehen somit Lohnnachzahlungen

zu, die sich auf den folgenden Einreihungsgrundlagen errechnen.

Therapeut/in 14

Therapeut/in mbA 15 16 17

Leitende/r Therapeut/in 17 18 19

11.

a) Als Folge der geltend gemachten

Diskriminierung verlangen die Klagenden unter anderem rückwirkende

Lohnzahlungen für die Zeit vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996.

Das Bundesgericht hat die nachträgliche

Geltendmachung des Anspruchs auf dis­kriminierungsfreien Lohn als im Rahmen der

fünfjährigen Verjährungsfrist für bundes­rechtskonform erachtet. In dem vom

Bundesgericht zu beurteilenden Fall waren Lohnnach­zahlungen seit dem Jahr 1990

geltend gemacht worden. Das Bundesgericht erwog, dass zum damaligen Zeitpunkt

Art. 4 Abs. 2 Satz 3 aBV bereits in Kraft gestanden sei. Werde

er auf die Jahre seit 1990 angewendet, so liege darin keine Rückwirkung,

sondern eine Über­prüfung der damals geltenden und angewendeten kantonalen

Besoldungsregelung auf ihre Vereinbarkeit mit dem damals (bereits) in Kraft

stehenden Verfassungsrecht (BGE 124 II 436 E. 10f). Es erklärte die

Verjährungsvorschriften des Obligationenrechts als analog an­wendbar

(Art. 128 Ziff. 3 OR) (BGE 124 II 436 E. 10k).

Nach Art. 128 Ziff. 3 OR verjähren

periodische Forderungen aus dem Arbeitsver­hältnis nach fünf Jahren. Diese

Frist war für die geltend gemachten Lohnnachforderungen im Zeitpunkt der

Klageeinreichung nicht abgelaufen.

b) Allerdings erweist sich die genaue

Berechnung der Lohnguthaben der einzelnen Klagenden aufgrund der Akten als

nicht durchführbar, wären doch dafür diverse weitere Belege erforderlich. So

fehlen die entsprechenden Lohnbelege über den ganzen Zeitraum, welche über das

tatsächlich bezogene Gehalt und die Erfahrungsstufe Auskunft geben. Zu­dem

gehen die von den Klagenden ins Recht gelegten Berechnungen entgegen den

Schlussfolgerungen des Verwaltungsgerichts von einer Einreihung ab

Lohnklasse 15 aus.

Im Weiteren ist die in den Einzelfällen

erfolgte Überführung in die betreffende Er­fahrungsstufe strittig, worauf noch

zurückzukommen ist. Auch in diesem Zusammenhang fehlen Belege. Aufgrund der

Akten ist nicht eruierbar, wie die Einzelklagenden vor der Besoldungsrevision

entlöhnt worden waren, in welcher Stufe sie eingereiht waren bzw. wie viele

Dienstjahre sie damals auswiesen. Somit kann auch nicht abgeleitet werden, nach

welchen Grundsätzen bei ihnen die Überführung in die neue Besoldungsordnung

erfolgt ist. Alles in allem erweist sich daher die Klage als im Quantitativ

noch nicht spruchreif.

c) Aus verfahrensökonomischen Gründen

rechtfertigt es sich, im heutigen Zeitpunkt auf die Berechnung der klägerischen

Lohnguthaben zu verzichten und vorerst lediglich einen Teilentscheid über die

vorstehend behandelte Grundsatzfrage des Diskriminierungs­umfangs zu treffen.

Bei Rechtskraft des Grundsatzentscheids wird in erster Linie die Fi­nanzdirektion

dazu berufen sein, die detaillierten Lohndifferenzen für die einzelnen Kla­genden

zu berechnen. Auf dieser Grundlage sollte eine aussergerichtliche Einigung in

Be­tracht kommen.

12.

a) Die bisherigen Ausführungen bezogen

sich auf die gestützt auf die VFA er­zielten Ergebnisse der beiden

Berufskategorien. Die Klagenden weisen aber auch darauf hin, dass die

Polizeibeamten im Gegensatz zu den Ergotherapierenden in Form von Kran­kenkassenbeiträgen,

Quartiergeld, Funktions- und Dienstzulagen noch weitere finanzielle Vorteile

erhielten, was ebenfalls mit einer geschlechtsspezifischen Benachteiligung zu

tun habe. Wenn schon müsste die von ihnen vertretene Berufsgruppe in den Genuss

von Kran­kenkassenprämien-Subventionen kommen. Der Beklagte bestreitet, dass

diese Privilegien für das Polizeikorps etwas mit einer geschlechtsspezifischen

Benachteiligung zu tun habe. Die von den Klagenden gerügte Besserstellung

bestehe, wenn schon, gegenüber allen ande­ren Staatsangestellten.

b) Unter Lohn im Sinn von Art. 4

Abs. 2 Satz 3 aBV bzw. Art. 8 Abs. 3 Satz 3 BV ist

nach der Rechtsprechung nicht nur der Geldlohn im engeren Sinn zu verstehen,

sondern jedes Entgelt, das für geleistete Arbeit entrichtet wird. Dazu gehören

nach der Lehre auch soziale Lohnkomponenten wie ein Anspruch auf Kinderzulagen.

Die Leistung muss aller­dings einen engen Zusammenhang mit der Arbeit aufweisen

(BGE 126 II 217 E. 8a mit Hinweisen). Somit stellen die den Polizeibeamten

zukommenden Privilegien in Form von Bezahlung eines Teils an die

Krankenkassengrundversicherung etc. ohne Zweifel Lohnbe­standteile dar. Für das

vorliegende Verfahren ist aber wesentlich, dass nur geschlechtsdis­kriminierende

Lohnbenachteiligungen geprüft werden können. Die den Polizeibeamten zukommenden

Privilegien – die zumindest teilweise mittlerweile beseitigt worden

sind – stellen aber im kantonalen Lohngefüge eine Ausnahme dar und sind

somit nicht ge­schlechtsdiskriminierend. Daher ist auch nicht weiter auf das

Argument der Klagenden einzugehen, wonach – wenn schon – die

Ergotherapierenden Anspruch auf Bezahlung ei­nes Anteils der

Krankenkassenprämien hätten, könnte doch derselbe Anspruch auch von anderen

nicht frauenspezifischen Berufsgruppen geltend gemacht werden. Die den Polizei­beamten

zukommenden Privilegien sind somit im vorliegenden Verfahren nicht näher zu

untersuchen. Ebenso ist die dem Polizeiberuf eigene

"Laufbahnbeförderung" aus denselben Gründen nicht weiter zu

untersuchen (die Klagenden machen geltend, bei den Ergothera­pierenden erfolge

der Stufen- bzw. Klassenaufstieg nicht automatisch wie bei den Polizei­beamten;

vgl. act. --). Immerhin ist in diesem Zusammenhang aber auf den neuen

Bundes­gerichtsentscheid zu verweisen, wonach der Kanton unter Umständen einer

Berufsgruppe Bedingungen anbieten muss, die attraktiv genug sind, damit die

Betreffenden auf Karriere­chancen mit entsprechender Entlöhnung in der

Privatwirtschaft verzichten. Diese teilweise Ausrichtung auf den Markt sei

jedoch als (notwendige) Ausnahme im Ent­löhnungsraster zu betrachten und

begründe grundsätzlich keine Pflicht für den Kanton, mit der Entlöhnung von

Berufsgruppen, die nicht in Konkurrenz mit der Privatwirtschaft stün­den,

nachzuzie­hen (BGE 126 II 217 E. 9b).

13.

a) Die Klagenden halten sodann fest, die Überführung

von der alten in die neue Besoldung sei geschlechterdiskriminierend. Bei der

Überführung auf den 1. Juli 1991 sei zwischen "absoluten" und

"relativen" Aufholern unterschieden worden. Erstere seien mit ihrer

bisherigen Besoldung unter dem Minimum (Erfahrungsstufe 0) der neuen Einrei­hungsklasse

gelegen, letztere zwischen dem neuen Minimum und dem neuen möglichen

1.

Maximum. Es sei grundsätzlich in die frankenmässig übernächste höhere

Erfahrungs­stufe überführt worden. Falls dies eine Reallohnerhöhung von über

10.

% bewirkt habe, sei in die nächsttiefere Stufe eingereiht worden. Die

anfänglich auf den 1. Januar 1992 und 1. Ja­nuar 1993 vorgesehenen

Stufenanstiege, mit denen die ursprüngliche Zielstufe hätte erreicht werden

sollen, seien aus finanziellen Gründen hinausgeschoben worden. Die or­dentlichen

Stufenanstiege seien erst auf den 1. Juli 1992 und 1. Juli 1995

gewährt worden. Damit, dass der alte Lohn als Ausgangsbasis für die Berechnung

des neuen Lohnes ge­nommen worden sei, seien bisherige Diskriminierungen

perpetuiert worden. Anstatt die Angestellten gemäss ihrer Erfahrung in die

betreffende Erfahrungsstufe der neuen Lohn­klasse einzureihen, sei vom

bisherigen Lohn ausgegangen und eine Lohnerhöhung auf ma­ximal 10 %

gegenüber dem alten Lohn beschränkt worden. Somit seien genau jene Berufe, die

aufgrund der Arbeitsplatzbewertung eine bessere Einreihung als früher hätten

erzielen sollen, zurückgebunden worden, was in ganz ausgeprägtem Mass den

Funktionsbereich 4 (zu diesem Funktionsbereich gehören wie erwähnt

medizinische, soziale, erzieherische und Forschungs-Funktionen, vgl. Weisung

vom 21./28. März 1990, act. --) betroffen habe. Die Überführung

erweise sich daher als indirekt geschlechtsdiskriminie­rend.

Der Beklagte bestreitet, dass die Überführung

diskriminierend sei, und macht gel­tend, es sei darum gegangen, die absoluten

und relativen Aufholer in sinnvoller Weise in das neue Besoldungsgefüge

einzugliedern. Gerade im Funktionsbereich 4 habe es 26.6 % absolute

und 70.3 % relative Aufholer in der Erfahrungsstufe gegeben. Demgegenüber

habe beispielsweise der administrative Bereich nur gerade 0.9 % absolute

und 28 % rela­tive Aufholer gehabt. Schon allein diese Zahlen würden

beweisen, dass von der SBR nicht alle Berufsgruppen im gleichen Masse

profitiert hätten. Gerade im Pflegebereich habe es beträchtliche Lohnerhöhungen

gegeben. Von einer indirekten Diskriminierung könne keine Rede sein. Zu

berücksichtigen sei sodann, dass aus finanzpolitischen Erwägungen ein

Überführungsmodell habe gewählt werden müssen, das wertfrei und richtig, aber

auch praktikabel und finanzierbar gewesen sei. Unter diesen Voraussetzungen sei

es nicht mög­lich gewesen, eine sogenannte Dienstjahresüberführung vorzunehmen,

weil die Jahresstu­fen der alten Besoldungsordnung über die tatsächlichen

Dienstjahre nichts ausgesagt hät­ten. Die frankenmässige Überführung habe

gerade bezweckt, dass sich Privilegien von so genannten Besitzständern im

Rahmen halten sollten. In der frankenmässigen Berechnung seien zum einen schon

dienstaltersbedingte Stufenaufstiege von früher berücksichtigt, zum anderen

habe dem Postulat der SBR, nämlich der neutralen Neubewertung aller Funktio­nen,

besser Nachdruck verschafft werden können. Die Überführung aus der alten in die

neue Besoldungsverordnung sei ein Vorgang und Regelungskomplex für sich

gewesen, der nicht auf dem Dienstjahresprinzip aufgebaut habe, sondern auf

Kostenüberlegungen und auf dem Gedanken, Personal mit grösserem Aufholbedarf,

ohne Rücksicht auf das Ge­schlecht, tendenziell eher besser zu stellen. Der

Anspruch, mit einer bestimmten Zahl von Dienstjahren auch in eine bestimmte

Erfahrungsstufe zu gelangen, gelte unter dem neuen System unabhängig vom

früheren. Schliesslich widerspricht der Beklagte der

klägerischen Behauptung, die Lohnerhöhung sei auf maximal 10 % gegenüber

dem alten Lohn be­schränkt worden. Für die absoluten Aufholer habe die SBR im

therapeutischen und im Pflegebereich vielmehr Reallohnerhöhungen von bis zu

17,8 % gebracht.

b) Tatsächlich ist der

gemäss SBR zustehende neue Lohn nicht generell auf den Zeitpunkt des

Inkrafttretens der neuen Besoldungsverordnung gewährt worden. Vielmehr erfolgte

die Erhöhung schrittweise. Dabei wurden im ersten Schritt per 1. Juli 1991

Real­lohnerhöhungen von maximal 10 % gewährt. Die Zieleinreihung erfolgte

mit Verzögerung in zwei weiteren Schritten. Entgegen der Darstellung in den

Klageschriften wurde somit die Reallohnerhöhung im Pflegebereich nicht auf

10.

% gegenüber dem alten Lohn be­schränkt. Die Beschränkung auf 10 %

betraf nur die erste Erhöhung per 1. Juli 1991 (vgl. act. --). Unter Berücksichtigung sämtlicher

Erhöhungsschritte erfolgten Reallohnerhöhun­gen von teilweise weit mehr als

10.

% (vgl. act. --). Wie das von den Klagenden einge­reichte

Gutachten Katz mit Recht ausführt, bewirkte diese Rege­lung der schrittweisen

Lohnanhebung, dass bisher zu tief eingestuftes Personal nicht sofort den ihm

zustehenden neuen Lohn erhielt (act. --). Wenn somit die Zielstufe gemäss

revidierter Besoldungsver­ordnung zwar erreicht wurde, so doch nur mit

mehrjähriger Verzögerung. Es dürfte deshalb auch zutreffen, dass sich die

Lohndefizite – wie im Gutachten Katz aus­geführt (a.a.O.,

S. 16) – auf mehrere Jahre auswirkten. Dies ergibt für eine

Übergangszeit, dass Personen mit grossem lohnmässigen Nachholbedürfnis weiter

benachteiligt wurden gegenüber Per­sonen, deren Löhne nicht oder nur wenig zu

erhöhen waren. Oder anders ausgedrückt: Per­sonen, die bereits vor der SBR für

ihre Arbeit angemessen entschädigt wurden, waren dies auch weiterhin. Personen,

welche vor der Re­vision nicht entsprechend dem Wert ihrer Ar­beit entschädigt

wurden, mussten eine gewisse Zeit auf eine angemes­sene Entlöhnung warten.

c) Zu prüfen ist, ob

darin eine indirekte Diskriminierung der Ergotherapierenden aufgrund ihres

Geschlechts liegt. Nach Auffassung des Beklagten bestanden für die schritt­weise

Anhebung der Löhne ausreichende sachliche Gründe. Zur Begründung des gewähl­ten

Überführungsmodells wird im Wesentlichen auf die Komplexität und die Kos­ten

der SBR verwiesen: "Angesichts dieser Dimension und aufgrund des klar

definierten Finanz­rahmens musste ein Überführungsmodell gewählt werden,

welches einerseits wert­frei und richtig, anderseits auch praktikabel und nicht

zuletzt finanzierbar war." Vor diesem Hinter­grund wird offensichtlich,

dass die Etappierung der gemäss Revision vorgesehenen Lohn­erhöhungen

finanzielle Gründe hatte. Dies ist durchaus plausibel und wird von Seiten der

Klagenden nicht in Abrede gestellt. Es ist davon auszugehen, dass die

finanziellen Mittel nicht vorhanden waren, um die geplante Besoldungsrevision

in einem Schritt zu vollzie­hen – also war sie zu etappieren. Der

Umstand, dass der Beklagte eine Etappierung wählte, war somit sachlich

begründet – und lässt eine Diskriminierung der Ergotherapie­renden

nicht als glaubhaft erscheinen. Dass die Etappierung auch für die nachfolgenden

Jahre Auswirkungen hat, liegt in der Besoldungsstruktur begründet und vermag

den Vor­wurf der Diskriminierung ebenfalls nicht zu begründen. Eine

Diskriminierung der Ergothe­rapieren­den wäre bei diesen Voraussetzungen erst

dann anzunehmen, wenn die Art und Weise der Etappierung unsachlich wäre oder im

Speziellen Anzeichen für eine geschlechts­spezifische Benachteiligung

enthielte, was nur dann zutreffen würde, wenn die mit dem Überfüh­rungsmodell

verzögerte Aufholbewegung nur oder fast ausschliesslich weiblich identifi­zierte

Funktionen betreffen würde. Dies ist indessen nicht der Fall, hatten doch auch

nicht weiblich identifizierte Berufe im Ausmass ähnliche Aufholbewegungen zu

verzeich­nen. Zudem ist davon auszugehen, dass der Verwaltungsbehörde

– wie bei der Ausgestal­tung eines Besoldungssystems im öffentlichen

Dienst (vgl. BGE 124 II 409 E. 9b mit Hin­wei­sen) – ein erheblicher

Spielraum bei der Wahl des Überführungssystems von einem alten in ein neues

Besoldungsgefüge zusteht. Dass im Rahmen der Überführung in das neue Besol­dungsmodell

der finanzielle Rahmen einerseits und die Ansprüche der verschie­denen Ka­tegorien

von Aufholern und der Besitzständer andererseits koordiniert werden mussten,

versteht sich von selbst, wäre es doch nicht vertretbar gewesen, einseitig zu

La­s­ten der Aufholer oder der Besitzständer ein Überführungsmodell durchsetzen

zu wollen. Eine Dis­kriminierung der Ergotherapierenden ist insoweit nicht

glaubhaft, was in diesem Punkt zur Abweisung der Klage führen muss.

14.

Die Klagenden

beanstanden weiter die Beförderungs- und Einstufungsregelun­gen des Beklagten

als geschlechterdiskriminierend.

a) Zunächst machen sie

geltend, der Kanton habe für verschiedene Berufsgruppen Spezialregelungen

getroffen. So sei die Beförderungsquote im Jahr 1993 in der Gesund­heitsdirektion

auf 4 %, in der Erziehungsdirektion auf 5 % festgesetzt worden,

während die übrigen Direktionen eine solche von 10 % zur Verfügung gehabt

hätten. Von dieser Spezi­alregelung seien ganz besonders die Frauen betroffen

gewesen, da diese im Gesundheits- und Erziehungswesen die Mehrheit bildeten.

Ein Feststellungsbegehren

wird von den Klagenden in dieser Hinsicht nicht gestellt. Im Hinblick auf die

spätere Behandlung der Leistungsklagen ist aber anzumerken, dass gerade der

Umstand, dass eine geringere Beförderungsquote auch für die Erziehungsdirek­tion

festgesetzt wurde, gegen eine Diskriminierung spricht. Zwar mag es zutreffen,

dass auch dort mehrheitlich Frauen betroffen waren, doch sind diese dort als

Lehrerinnen in Berufen tätig, die mit Ausnahme von den Handarbeits- und

Haushaltungslehrerinnen männ­lich identifiziert sind.

b) Sodann wird geltend

gemacht, dass Polizisten grundsätzlich alle drei bis vier Jahre befördert

würden. Demgegenüber bleibe das Pflegepersonal in der ursprünglichen Lohnklasse

stecken, es sei denn, es finde ein Funktionswechsel statt. Zudem werde das neu

eintretende Pflegepersonal mit Bezug auf die Erfahrungsstufen deutlich tiefer

eingestuft als der Polizist. Dem hält der Beklagte unwidersprochen entgegen,

bei der für die Polizeisol­daten geltenden Regelung handle es sich um eine

Sonderregelung, welche in der Verwal­tung einmalig sei. Der Automatismus beim

Polizisten sei eine Besonderheit, die alle ande­ren Funktionen bei der

kantonalen Verwaltung nicht kennen würden.

Tatsächlich können die

Klagenden allein aus einer Schlechterstellung gegenüber den Polizeisoldaten

– und mithin ohne Vergleiche im Lohngefüge als Ganzes – keine ge­schlechtsspezifische

Diskriminierung herleiten. Auf Privilegien, welche einer bestimmten

Berufsgruppe ausnahmsweise zugebilligt werden, besteht unter dem Titel der

Geschlech­terdiskriminierung kein Anspruch für eine bestimmte andere Berufsgruppe.

Die Rüge er­weist sich damit als unbegründet.

15.

Zusammengefasst

erweisen sich die Klagen mit Bezug auf die Feststellungsbe­gehren als teilweise

begründet. Demgemäss ist in teilweiser Gutheissung der Klage festzu­stellen,

dass die derzeitige Einreihung der Ergotherapierenden im Einreihungsplan gegen

Art. 8 Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG

verstösst. Der Umfang der Diskriminierung ergibt sich aus den vorstehenden

Erwägungen. Zudem ist präzisierend festzuhalten, dass die entsprechende

Besoldungserhöhung, da sie ausschliesslich die (noch) bestehende Dis­kriminierung

auszugleichen hat und damit das Ausmass der seinerzeit auch von nicht weib­lich

identifizierten Berufen mitgemachten Aufholbewegung bei weitem übertrifft,

nicht den bei der Strukturellen Besoldungsrevision geltenden Überführungsregeln

unter­worfen wer­den kann. Im weiteren Umfang sind die den Zeitraum vom

1.

Juli 1991 bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der

Individualklägerinnen zu sistieren.

16.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

In teilweiser Gutheissung der Klagen

wird festgestellt, dass die Einreihung der Thera­peuten/innen, der

Therapeuten/innen mbA und der Leitenden Therapeuten/innen gegen Art. 8

Abs. 3 BV und Art. 3 Abs. 1 und 2 GlG verstösst, und zwar

in dem sich aus den Erwägungen ergebenden Umfang. Demgemäss wird weiter

festgestellt, dass den Indi­vidualklägerinnen für den Zeitraum ihrer Anstellung

vom 1. Juli 1991 bis 30. Juni 1996 in diesem Umfang

Besoldungsnachzahlungen zustehen. Im Übrigen werden die Klagen abgewiesen,

soweit darauf eingetreten wird.

2.

Die den Zeitraum vom 1. Juli 1991

bis 30. Juni 1996 betreffenden Leistungsklagen der Individualklägerinnen

werden einstweilen sistiert.

3.

...