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Entscheid

VK.2000.00006

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2000.00006

27. Oktober 2000Deutsch24 min

(URT.2000.5858)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I. Die Gemeinde X schloss am

5./19. November 1973 mit der B einen Vertrag über die Erstellung und den

Betrieb einer Gross-Gemein­schaftsantennen-Anlage (act. --). Die An­lage

wurde im Januar 1980 vollendet. Ab diesem Zeitpunkt bis zum Aufkommen der Sa­telliten-Empfangsanlagen

erfolgte der Empfang von Fernsehsignalen in X grösstenteils über das Kabelnetz.

In Erneuerung dieser Vereinbarung schloss die

Gemeinde X mit der C (einer Rechts­nach­folgerin der B) am 26. November

1990 einen Konzessionsvertrag (act.--), der unter anderem folgende Bestimmungen

enthält: Die Gemeinde erteilt der Gesellschaft für die Dauer dieses Vertrags

das alleinige Recht, auf ihrem Gebiet eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage,

bestehend aus Empfangs- und Verstär­keranlagen sowie Verteilnetzen für UKW und

Fernsehen, auf eigene Rechnung zu erstellen und zu betreiben (Ziff. 1.1.)

Die Gemeinde ermächtigt die Gesellschaft, zur Kostendeckung im Rahmen von

Ziff. 2 dieses Vertrags Anschluss- und Mietgebühren zu erheben (Ziff. 1.2.).

Neben den einmaligen Anschluss­gebühren von Fr. 1'200.- pro Haus bzw.

Fr. 200.- pro Woh­nung sind verschiedene perio­di­sche Leistungen

vorgesehen, welche in den Verträgen mit den Hauseigentümern festzule­gen sind

und welche die Abonnenten (pro Wohnung) der Gesellschaft zu erbringen haben,

nämlich ein monatlicher Abonnementsbetrag von Fr. 12.-, ein monatlicher

Beitrag von Fr. 0.50 für das Regionalfernsehen R und eine monatliche

Konzessionsgebühr von Fr. 0.50 für die Gemeinde X (Ziff. 2.2.). Nach

je fünf Jahren seit Abschluss dieses Vertrages können die Gesellschaft und die

Gemeinde bei wesentlicher Verän­derung der Anschluss- oder Betriebs- und

Unterhaltskosten eine Anpassung der in Ziff. 2.2. festgelegten Gebühren

verlangen (Ziff. 2.5.). Die Gesellschaft ist verpflichtet, das

Gemeindegebiet für Radio und Fernsehen nach wirtschaftlichen Grundsätzen zu

erschliessen (Ziff. 3.1.) und die Anlage nach den modern­sten technischen

Gesichtspunkten, mit hoch­wertigen Materialien sowie entsprechend den

bestehenden Vorschriften zu installieren (Ziff. 3.2.); sie garantiert für

den guten Gang der Anlage unter Bereitstellung eines 24-Stunden-Pikettdienstes

und trägt die Kosten für den Unterhalt bis und mit Hausanschluss

(Ziff. 3.4.). Die Anlage bleibt Eigentum der Gesell­schaft (Ziff. 3.10.).

Die Gemeinde gestattet der Gesellschaft, ohne Kostenverrechnung alle zum

Betrieb der Anlage notwendigen Bau­teile im Einvernehmen mit dem

Gemeindeingenieurbüro auf ihren Strassen und Grundstücken zu montieren; sie ist

berechtigt, von der Gesellschaft auf deren Kosten die Umlegung der Kabel und

Installationen zu verlangen, sofern dies aus technischen Gründen erforderlich

ist (Ziff. 4.2.). Das Vertragsverhältnis kann frühestens fünfzehn Jahre

nach Inkrafttreten unter Einhaltung einer einjährigen Kündigungsfrist

schriftlich gekündigt werden; ohne Kündi­gung verlängert es sich automatisch um

weitere fünf Jahre (Ziff. 6.1.).

In der Folge wurden die in Ziff. 2.2.

des Vertrags vorgesehenen periodischen Ge­bühren verschiedentlich der Teuerung

angepasst sowie um weitere Belastungen wie na­mentlich Urheberrechtsgebühren

ergänzt. Die zugunsten der Gemeinde X festgelegte Konzes­sionsgebühr wurde mit

Wirkung ab 1. Juli 1992 um 1 Rappen auf 51 Rappen pro Monat und

Anschluss erhöht (Klageschrift Ziff. 27).

Anfangs 1998 gelangte die Y,

Rechtsnachfolgerin der C, an die Gemeinde X mit dem Begehren, den bisherigen

Konzessionsver­trag aufzulösen und durch eine Bewilligung zu ersetzen. Sie

begründete dies damit, dass mit der Liberalisierung des Telekommunika­tionsrechts

ab 1. Januar 1998 die Rechts­grund­lage für den Konzessionsvertrag dahin

ge­fallen sei (vgl. Schreiben vom 15. Oktober 1998, 11. Mai 1999,

7. Oktober 1999 und 22. Oktober 1999, act.--). Sie be­rief sich

insbesondere auf Art. 35 des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997

(FMG; SR 784.10) und Art. 40 Abs. 2 des Bundesgesetzes über

Radio und Fernsehen vom 21. Juni 1991 in der Fassung vom 30. April

1997 (RTVG; SR 784.40). Gemäss Art. 40 Abs. 2 RTVG sind

Weiterverbreitungskonzessionäre berechtigt, für Bau und Betrieb von Leitun­gen

den Boden im Gemeingebrauch wie Strassen, Fusswege, öffent­liche Plätze, Flüsse

und Seen sowie Ufer unentgeltlich in Anspruch zu nehmen. Die Gemeinde X

bot in der Folge zu einer gütlichen Verständigung nicht Hand; sie stellte sich

ins­besondere auf den Stand­punkt, die Konzessionsgebühr gemäss Ziff. 2.2.

des Konzes­sions­vertrags vom 26. Novem-ber 1990 sei nach wie vor

geschuldet. Für die auf Fr. Z bezifferte Konzessionsge­bühr des Jahres

1998 leitete sie Betreibung ein. Auf das Rechts­öffnungsbegehren vom

4. Januar 2000 trat das Gerichtspräsidium am 14. Februar 2000 nicht

ein, weil es sich bei dem als Rechtsöffnungstitel angerufenen

Konzessionsvertrag um einen öffent­lichrechtlichen Vertrag handle und für die

sich hieraus ergebende öffentlich­recht­liche For­derung keine provisorische

Rechtsöffnung erteilt werden könne (act.--).

Erwägungen

II. Die Gemeinde X erhob am 10. Juni

2000.

beim Verwaltungsgericht Klage ge­gen die Firma Y mit dem Antrag, die

Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Fr. Z nebst Zins zu 5 %

seit 9. September 1999 und Fr. 120.- Zahlungsbefehlskos­ten aus der

Betrei­bung Nr.... des Betreibungsamtes zu bezahlen, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Beklagten.

Die Firma Y beantragte dem Verwaltungsgericht

am 18. September 2000 Abwei­sung der Klage, unter Kosten- und

Entschädigungsfolgen zulasten der Klägerin.

Das

Verwaltungsgericht zieht in Erwägung:

1.

Das Verwaltungsgericht ist nach § 82

lit. b und zugleich auch nach § 82 lit. k des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959/8. Juni 1997 (VRG)

zur Behandlung der vorliegenden Klage zuständig, sofern es sich beim

"Konzessionsvertrag" vom 26. No­vember 1990, auf den sich die

Klägerin stützt, um einen öffentlichrechtlichen Ver­trag und bei der damit verliehenen

Konzession um eine Sondernutzungskonzession handelt (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kan­tons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 82 N. 3 ff. und

N. 32 ff.). Die Klägerin selber stellt dies in Frage; ihrer

Auffassung nach regelt der genannte Vertrag sowohl privatrecht­liche wie auch

öffentlichrechtliche Verhältnisse und handelt es sich bei der streitbetroffe­nen

Ge­bührenforderung um "eines der privatrechtlichen Elemente". Da das

Verwaltungsge­richt seine Zuständigkeit von Amtes wegen zu prüfen hat

(§ 86 in Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG), ist es

der Klägerin nicht verwehrt, diesen Standpunkt einzunehmen, ob­wohl ihre Klage,

würde er sich als richtig erweisen, nicht zu behandeln wäre. Nach Auffas­sung

der Beklagten ist die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts gestützt auf die

genann­ten Be­stimmungen gegeben.

Das der Beklagten bzw. ihrer

Rechtsvorgängerin in Ziff. 1.1. des Vertrags erteilte Recht, auf dem

Gebiet der Klägerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage zu erstellen und zu

betreiben, umfasst auch und vorab die Berechtigung, alle zum Betrieb der Anlage

not­­wendigen Bauteile auf den Strassen und Grundstücken der Klägerin zu

montieren (Ziff. 4.2.). Damit kennzeichnet sich die eingeräumte Konzession

zumindest hinsichtlich dieser Berechtigung zur Nutzung des öffentlichen Grundes

als Sondernutzungskonzession (Ulrich Häfelin/Georg Müller, Grundriss des

Allgemeinen Verwaltungsrechts, 3. A., Zü­rich 1998, Rz. 2019; Max

Imboden/René A. Rhinow, Schweizerische Verwaltungsrecht­sprechung, 6. A.,

Basel/Frankfurt a.M. 1986, René A. Rhinow/Beat Krähenmann, Schwei­zerische

Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt a.M. 1990, je

Nrn. 119 f.). Schon deswegen – d.h. im Hinblick darauf, dass die

vertraglich zugesicherten Leistungen der Klägerin zur Hauptsache die Erteilung

einer Sondernutzungskonzession beinhalten – ist der Vertrag

öffentlichrechtlicher Natur (BGE 109 II 76 E. 2 f.). Das steht im

Einklang mit den in Lehre und Rechtsprechung entwickelten Grundsätzen zur

Abgren­zung öffentlichrechtlicher und privatrechtlicher Verträge

(Häfelin/Müller, Rz. 848 ff.; Kölz/­Bosshart/ Röhl, § 1

N. 18; RB 1999 Nr. 36; 1997 Nr. 8 ; RB 1990 Nr. 2). Danach

kommt es auf den Gegenstand der dadurch geregelten Rechtsbeziehungen oder

Rechtsver­hältnisse an; der verwaltungsrechtliche Vertrag dient unmittelbar der

Erfüllung öffentlicher Aufgaben, während die bloss mittelbare Wahrung

öffentlicher Interessen eher auf einen pri­vatrechtlichen Vertrag schliessen

lässt. Freilich stellt die Sicherstellung des Empfangs von Radio- und

Fernsehprogrammen durch die Erstellung und den Betrieb von Gross-Ge­meinschaftsantennen-Anlagen

keine öffentliche Aufgabe dar. Das ist aber im vorliegenden Zusammenhang nicht

ausschlaggebend. Entscheidend für die öffentlichrechtliche Natur des fraglichen

Vertrags ist wie erwähnt, dass er der Beklagten in erster Linie das Recht zum

Son­­dergebrauch des öffentlichen Grundes verleiht; mit dieser Rechtseinräumung

erfüllt die Klägerin eine öffentliche Aufgabe. Entgegen ihrer Auffassung

handelt es sich sodann bei der sogenannten Konzessionsgebühr, deren Abgeltung

hier allein streitig ist, um eine öf­fentlichrechtliche Abgabe; mit ihr soll,

wie schon in der gewählten Bezeichnung zum Aus­druck gebracht wird, die Nutzung

des öffentlichen Grundes abgegolten werden (vgl. dazu im Einzelnen auch

E. 5 b).

Demnach ist das Verwaltungsgericht nach

§ 82 lit. b und lit. k VRG zur Behand­lung der vorliegenden

Klage zuständig. Da auch die weiteren Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Klage einzutreten.

2.

Nach übereinstimmender Darstellung der

Parteien ist die Beklagte die Rechts­nachfolgerin der Firma C. Diese

Rechtsnachfolge vollzog sich in verschiede­nen Schritten über mehrere

Umstrukturierungen, die in der Klageschrift (Ziffern 5 – 11)

dargestellt wer­den. Die Be­klagte anerkennt ihre Passivlegitimation.

3.

a) Die Klägerin stützt ihre Forderung von

Fr. Z (Summe der pro An­schluss und Monat von den Abonnenten erhobenen

Konzessionsgebühren) auf Ziff. 2.2. des Vertrags vom 26. November

1990.

sowie bezüglich der mit Wirkung ab 1. Juli 1992 vereinbarten Erhöhung

dieser Gebühr auf den Gemeinderatsbeschluss vom 9. Dezember 1991 (act.--).

b) Die Beklagte hielt und hält dem im

Wesentlichen entgegen, mit der Revision der bundesrechtlichen

Kommunikationsgesetzgebung (Totalrevision des FMG und Teilrevi­sion des RTVG)

habe die vertraglich zugunsten der Klägerin vereinbarte Konzessionsge­bühr ab

1.

Januar 1998 ihre gesetzliche Grundlage verloren. Gemäss dem revidierten

Art. 40 Abs. 2 RTVG benötige der Weiterverbreitungskonzessionär nicht

mehr eine Son­dernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden, sondern besitze

seit dem 1. Januar 1998 einen bundesrechtlichen Anspruch auf

unentgeltliche Benutzung des Bodens im Ge­meingebrauch zur Verlegung und zum

Betrieb von Leitungen. Auf die nunmehr erforderli­che Bewilligung – eine

Polizeierlaubnis – habe der Konzessionär Anspruch, wenn er nach­weise,

dass die Bewilligungsvoraussetzungen erfüllt seien. Für die Erteilung dieser

Bewil­ligung dürfe lediglich eine kostendeckende Verwaltungsgebühr erhoben

werden. Damit un­terscheide sich die neue Rechtslage grundlegend von der

früheren Ordnung, ge­mäss wel­cher die Gemeinden frei darüber hätten

entscheiden können, ob und zu welchen – insbe­son­dere auch

finanziellen – Bedingungen Kabelnetzbetreibern mittels Sondernut­zungs­kon­zessionen

die Nutzung des öffentlichen Grundes bewilligt werde, was auch die Möglichkeit

eingeschlossen habe, ein solches Nutzungsrecht ausschliesslich einem Betrei­ber

einzuräu­men. Seit Inkraftsetzung der neuen Telekommunikationsordnung erbringe

die Klägerin der Beklagten keine Leistungen mehr, welche Letzterer nicht auch

ohne Konzes­sionsvertrag zu­­stehen würden. Mit der neuen Telekommunikationsordnung

sei der Konzes­sionsvertrag nachträglich fehlerhaft geworden, was zwar nicht zu

dessen Nichtigkeit, aber zu dessen An­fechtbarkeit führe. Indem dem Vertrag

durch das neue Telekommunikations­recht des Bundes eine wesentliche Grundlage

entzogen worden sei, liege ein Anwendungs­fall der clausula rebus sic stantibus

vor. Danach müsse die Aufhebung oder Anpassung vertrag­licher Rechte und

Pflichten dann möglich sein, wenn der einen Vertragspartei die Vertrags­erfüllung

infolge stark veränderter Verhältnisse nicht mehr zumutbar sei. - Im

Weiteren be­rufe sich die Beklagte auf das Unmöglichwerden einer Leistung

gemäss Art. 119 des Obli­ga­tionenrechts (OR): Zwar treffe hier die

nachträgliche Unmöglichkeit der Erfüllung die Klä­gerin, die der Beklagten nach

der neuen bundesrechtlichen Ordnung entgegen dem Ver­trag keine Exklusivität

mehr gewährleisten könne. Sei aber die entspre­chende Verpflich­tung der

Klägerin erloschen, verliere Letztere auch ihre Gegenforderung gegenüber der Be­klagten.

- Schliesslich berufe sich die Beklagte auf die Rechtsgleichheit: Könne

die Kläge­rin die vertraglich zugesicherte Exklusivität nicht mehr

gewährleisten, verfüge die Beklagte auch nicht mehr über ein faktisches Monopol

und werde sie gegen­über potentiellen Kon­kur­renten rechtsungleich behandelt,

sofern sie gestützt auf den Ver­trag die Konzessions­ge­bühr weiterhin bezahlen

müsse.

4.

In Rechtsprechung und Lehre ist

umstritten, ob und unter welchen Voraussetzun­gen öffentlichrechtliche Verträge

einer Anpassung an geänderte Rechtsnormen unterliegen.

a) Die Rechtsfigur der clausula rebus sic

stantibus, auf die sich die Beklagte vor al­lem beruft, bildet hierfür

keinen geeigneten Ansatzpunkt. Sie ist in erster Linie auf die An­pas­sung von

Verträgen an veränderte tatsächliche Verhältnisse zugeschnitten. Danach

kann eine derartige Änderung in den tatsächlichen Verhältnissen

– nur – dann zu einer Ver­tragsänderung oder –aufhebung führen, wenn

das Verhältnis von Leistung und Gegen­leis­tung infolge ausserordentlicher und

unvorhersehbarer Änderungen der Umstände so gestört ist, dass das Beharren des

Gläubigers auf seinem Vertragsanspruch geradezu eine wuche­ri­sche Ausbeutung

des Missverhältnisses und damit einen offenbaren Rechtsmiss­brauch be­deute

(bezüglich privatrechtlicher Verträge Guhl/Koller, Das Schweizerische Obligatio­nen­recht,

9.

A., Zürich 2000, § 38 Rz. 25 ff.; BGE 122 III 97;

bezüglich öffent­lichrecht­licher Verträge Häfelin/Müller,

Rz. 907 ff. mit Hinweisen auf die Rechtsprechung; VGr, 16. De­zember

1999, VK.1999.00002, E. 5b). Diese Voraussetzung dürfte vorliegend kaum

erfüllt sein: Die Hauptleistung der Klägerin, nämlich die Einräumung der

Sondernut­zung an ihrem öffentlichen Grund, hat ihren Wert an sich behalten.

Dass sie nicht mehr in der Lage ist, der Beklagten weiterhin exklusiv den

Betrieb eines Kabelnetzes zu ermögli­chen, lässt das Beharren auf der weiteren

Vertragserfüllung kaum als ausbeuterisch oder miss­bräu­ch­lich im Sinn der

clausula rebus sic stantibus erscheinen. Letztlich kann aber offen bleiben, ob vorliegend

- in ausdehnender Auslegung dieses ohnehin nur subsidiär zum Zuge kom­menden

Rechtsinstituts - ein Anwendungsfall der clausula rebus sic stantibus

anzunehmen ist. Wie sich aus den nachfolgenden Erwägungen ergibt, ist der

klägerische Anspruch auf Entrichtung der Konzessionsgebühr aus anderen, spezifi­scher

eingreifenden Rechtsgründen weggefallen.

b) Aus intertemporalrechtlicher Sicht stellt

die Anwendung neuen Rechts auf zeit­lich offene Dauersachverhalte lediglich

eine "unechte" Rückwirkung dar. Die unechte Rück­­wirkung ist

grundsätzlich zulässig, sofern ihr nicht ein wohlerworbenes Recht entge­gensteht

und sofern sie mit dem Vertrauensgrundsatz vereinbar ist (Häfelin/Müller, Rz.

273.

ff.). Das muss auch dort gelten, wo ein zeitlich offener Dauersachverhalt

wie hier durch öffentlichrechtlichen Vertrag geregelt wird.

c) Die heute zunehmend als problematisch

eingestufte Rechtsfigur der wohlerwor­benen Rechte ist im Bemühen

entstanden, gewissen Rechtspositionen Privater eine beson­dere

Rechtsbeständigkeit zu verleihen. Solche Rechte stehen unter dem Schutz der

Eigen­tumsgarantie; nach neuerer Rechtsprechung werden sie dort, wo weniger die

sachenrechtli­che Fixierung als die vertrauensbildende Beziehung zwischen Staat

und Bürger dominiert, auch durch den Grundsatz von Treu und Glauben bzw. das

hieraus abgeleitete Vertrauens­prinzip geschützt. Sie sind grundsätzlich auch

durch Gesetz nicht abänderbar (vgl. Häfe­lin/­Müller, Rz. 815;

Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 122 B III).

Das Bundesgericht ordnet Rechtsansprüche

Privater aus öffentlichrechtlichen Ver­trägen den wohlerworbenen Rechten zu. In

BGE 103 Ia 31 hatte es die Rechtsbeständigkeit eines öffentlichrechtlichen

Erschliessungsvertrags zu beurteilen, der den Grundeigentümer zur Erstellung

einer Kanalisationsleitung verpflichtete und ihn anderseits von der Entrich­tung

einer Kanalisationsanschlussgebühr für bestimmte Grundstücke befreite, für

welche die Gemeinde gestützt auf ein später erlassenes Kanalisationsreglement

gleichwohl An­schlussgebühren erheben wollte. Das Bundesgericht erwog, der

Vertrag sei mit dem Erlass des Kanalisationsreglementes nicht ungültig

geworden; er hätte auch nach Inkrafttreten die­ses Reglements abgeschlossen

werden dürfen und könne daher fortbestehen. Gültig be­gründete subjektive

öffentliche oder private Rechte fielen aber selbst dann nicht eo ipso dahin,

wenn eine gesetzliche Regelung geschaffen werde, mit der sie sich nicht

"vertrü­gen". Selbst wenn es sich daher bei der fraglichen

Vereinbarung um einen seinerzeit gültig begründeten Abgabevergünstigungsvertrag

handeln würde, genösse er den Schutz der wohl­­erworbenen Rechte.

Ein Teil der Lehre stimmt dieser

Rechtsprechung ausdrücklich oder stillschweigend zu (Häfelin/Müller,

Rz. 909; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 46 B XIII und

Nr. 122 B V; René Rhinow, Wohlerworbene und vertragliche Rechte im

öffentlichen Recht, ZBl 80/1979, S. 14 f.). Die Qualität

wohlerworbener Rechte kommt nach dieser Auf­­fassung namentlich den

– häufig nicht durch Verfügung, sondern durch Vertrag verlie­henen -

Konzessionen, auch den Sondernutzungskonzessionen zu (Häfelin/Müller,

Rz. 1898, 2010; Imboden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 119 B

IV), wobei dies allerdings nicht für alle in einer Konzession verurkundeten Rechte

zuzutreffen braucht (Im­boden/Rhinow und Rhinow/Krähenmann, je Nr. 122 B

IV).

Im vorliegenden Fall kann sich die Klägerin

bezüglich der streitigen Konzessions­ge­bühr schon deswegen nicht auf ein

wohlerworbenes Recht berufen, weil mit dieser Rechts­figur – wie mit der

Eigentumsgarantie im Allgemeinen – lediglich Rechtspositionen Privater

gegenüber dem Gemeinwesen geschützt werden.

d) Ein Teil der Lehre lehnt es ab,

vertragliche Rechtsansprüche Privater gegenüber Gesetzesänderungen, die mit

diesen Ansprüchen kollidieren, als wohlerworbene Rechte zu qualifizieren und

ihnen absolute Gesetzesbeständigkeit zuzuerkennen. Nach dieser Auffas­sung

schafft zwar der Vertrag bezüglich solcher Ansprüche eine wirksame Vertrauens­grund­lage

und gebietet das aus dem Grundsatz von Treu und Glauben abgeleitete Vertrau­ensprinzip,

dieses gewichtige Vertrauensinteresse zu berücksichtigen. Indem die vertragli­chen

Ansprüche nicht von vornherein im Sinn von wohlerworbenen Rechten als absolut

ge­setzesbeständig erachtet werden, bleibt jedoch Raum für eine

Interessenabwägung, in welcher dem (bedeutenden) Vertrauensinteresse das

öffentliche und/oder private Interesse an der sofortigen und uneingeschränkten

Durchsetzung des neuen Rechts gegenübergestellt wird (Beatrice Weber-Dürler,

Vertrauensschutz im öffentlichen Recht, Basel und Frankfurt a.M. 1983,

S. 160 f. und 226; im gleichen Sinn Alfred Kölz, Intertemporales

Verwaltungs­recht, ZSR 102/1983 II, S. 181 f.; vgl. auch

Häfelin/Müller, Rz. 537 f.). Bei zwischen Ge­meinwesen und Privaten

abgeschlossenen öffentlichrechtlichen Verträgen sind im Rahmen dieser

Betrachtungsweise beide Vertragspartner grundsätzlich gleichgestellt: Der

Vertrag schafft eine Vertrauensgrundlage nicht nur für den Privaten, sondern

auch für das Gemein­wesen, welches sich ebenso wie der Private auf das

Vertrauensprinzip berufen kann.

Dieser Ansatz (der den Ansprüchen Privater

aus öffentlichrechtlichen Verträgen nicht von vornherein absolute

Gesetzesbeständigkeit im Sinn wohlerworbener Rechte zu­erkennt) findet sich

auch in der verwaltungsgerichtlichen Rechtsprechung. Im Urteil VB.1999.00281

vom 2. März 2000 hatte das Verwaltungsgericht das Begehren eines pri­vaten

Unternehmens um Rückerstattung von Erschliessungskosten zu beurteilen, die auf­grund

1972/73 abgeschlossener öffentlichrechtlicher Verträge geleistet worden waren

und deren Rückerstattung mit der Begründung verlangt wurde, das Gemeinwesen

komme sei­nen Verpflichtungen aus diesen Verträgen nicht nach. Zu beurteilen

war dabei insbeson­dere die vertragliche Pflicht des Gemeinwesens,

Baubewilligungen im fraglichen Gebiet nur unter Auferlegung von

Einkaufsbeträgen nach quartierplanrechtlichen Grundsätzen zu gewähren, sowie

die Pflicht, dermassen eingenommene Einkaufsbeträge an die private Ver­­tragspartnerin

abzuliefern. Ausgehend davon, dass derartige Auflagen in Baubewilli­gungen bzw.

entsprechende Bauverweigerungen nach neuerem Recht (Planungs- und Bau­gesetz

vom 7. September 1975; Bundesgesetz über die Raumplanung vom 22. Juni

1979) widerrechtlich gewesen wären und daher die vertraglich vereinbarte

Leistung der Gemein­de im Sinn von Art. 119 OR unmöglich geworden sei, hat

das Gericht geprüft, welche Fol­gen sich aus dem Unmöglichwerden der Leistung

ergäben. Mit der (analogen) Anwendung von Art. 119 OR ist das Gericht

stillschweigend davon ausgegangen, dass der private Ver­tragspartner keinen

Anspruch darauf habe, dass das Gemeinwesen seine vertraglich be­grün­­­deten,

jedoch gesetzwidrig gewordenen Leistungspflichten erfülle.

e) Die Frage der Anpassung von

öffentlichrechtlichen Verträgen an neue Rechts­normen stellt sich freilich nur

dort, wo das neue Recht, auf das sich die vertragsmüde Par­tei beruft, mit

einer vertraglichen Verpflichtung kollidiert. Ob Letzteres zutrifft, ist

im Zweifelsfall aufgrund einer Auslegung des Vertrags einerseits und des

angerufenen neuen Rechts anderseits zu beurteilen. In BGE 122 I 328 hatte das

Bundesgericht das Entschädi­gungsbegehren eines Privaten bezüglich eines

Grundstücks zu beurteilen, das bei einer frü­heren Zonenplanrevision von der

Grünzone einer Bauzone und bei einer späteren Zonen­planrevision der

Landwirtschaftszone zugewiesen worden war; mit der früheren Zuweisung zur

Bauzone war eine Bedingung eines Vertrags erfüllt worden, mit welchem der

Eigentü­mer der Gemeinde ein anderes Grundstück verkauft hatte, und in welchem

bei der Festset­zung des Kaufpreises der Mehrwert des dem Eigentümer

verbleibenden, der Bauzone zu­zu­weisenden Grundstücks berücksichtigt worden

war. Das Bundesgericht kam zum Schluss, die spätere Zuweisung des zweiten

Grundstücks zur Landwirtschaftszone sei nicht ver­trags­­widrig; eine

willkürfreie Auslegung des Vertrags ergebe, dass die Gemeinde ihre ver­traglichen

Pflichten vollständig erfüllt und keine über das Jahr 1982 hinausreichende Ga­ran­tie

für die Beständigkeit des Zonenplans oder eine entsprechende Wertgarantie für

das betreffende Grundstück übernommen habe. Im Urteil vom 20. September

1995.

(ZBl 98/1997, S. 272 E. 4) hatte das Bundesgericht die

Rechtsbeständigkeit einer durch Dienst­barkeitsvertrag begründeten Zusicherung

der Gemeinde betreffend Überbaubarkeit eines damals in der Kernzone liegenden

Grundstückteils gegenüber späteren Änderungen der kom­munalen Nutzungsplanung

zu beurteilen. Das Bundesgericht hiess die vom Eigentü­mer erhobene

staatsrechtliche Beschwerde unter anderem mit der Begründung gut, seit der

Zusicherung im Vertrag sei keine Rechtsänderung erfolgt, welche die Tragweite

des Orts­bild- und Landschaftsschutzes in einem anderen Licht erscheinen

liesse, weshalb das Ver­trauenssschutzinteresse gegenüber dem öffentlichen

Interesse an der Festsetzung des ange­fochtenen Plans überwiege.

5.

a) Der Vertrag vom 26. November 1990

enthält - wie jeder Vertrag, der zur Haupt­sache die Erteilung einer

Konzession (Sondernutzungs- oder Monopolkonzession) beinhaltet - einen

verfügungsmässigen und einen vertraglichen Teil (zur gemischten Rechtsnatur der

Konzessionserteilung vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2009; Imboden/Rhinow und

Rhinow/Krähenmann, je Nr. 46 IV a). Der Vertrag legt für beide Parteien

verschiedene Leistungspflichten bzw. entsprechende Ansprüche fest. Den

wichtigsten Bestandteil und zugleich den verfügungsmässigen Teil bildet die

Erteilung der Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.1. – 4.5.).

Gegenüber diesem Teil des Vertrags erscheint das in Ziff. 1 unter dem

Titel "Konzession" erteilte alleinige Recht der Beklagten, auf dem

Gebiet der Klägerin eine Gross-Gemeinschaftsantennen-Anlage auf eigene Rechnung

zu erstellen und zu be­trei­ben, in mehrfacher Hinsicht als untergeordnet: Zum

einen bedurfte es schon nach dem bei Abschluss des Vertrags vom

26.

November 1990 geltenden Bundesrecht für den Be­trieb ei­ner solchen

Gemeinschaftsantenne einer bundesrechtlichen Konzession

(Art. 78 ff. der Ver­­ordnung I vom 17. August 1983 zum Telegrafen-

und Telefonverkehrsgesetz vom 14. Ok­tober 1922; AS 1983 1783 ff.).

Zum andern setzte die Erteilung dieser bundesrecht­lichen Konzession voraus,

dass der Bewerber das Recht auf Benützung des öffentlichen Grundes besass (so

auch noch Art. 40 lit. b RTVG in der ursprünglichen Fassung vom

21.

Juni 1991). Dieses Recht musste dem Bewerber der bundesrechtlichen

Kabelnetzkon­zession in Form einer Sondernutzungskonzession durch die Gemeinde

erteilt werden, wor­auf er – dem Wesen der Sondernutzungskonzession

entsprechend - keinen Anspruch hatte. Kraft dieses faktischen

Verteilungsmonopols (Häfelin/Müller, Rz. 1995 ff.) konnte die Klä­gerin

der Rechtsvorgängerin der Beklagten das "alleinige" Recht auf

Sondernutzung zum genannten Zweck einräumen. So betrachtet handelt es sich bei

den weiteren vertragli­chen Pflichten der Beklagten, wie diese zutreffend

geltend macht (Klageantwort Ziff. 25), um Nebenbestimmungen der

Sondernutzungskonzession. Wäre diese Konzession nicht ver­traglich, sondern

verfügungsmässig eingeräumt worden, hätten diese weiteren Pflichten in der Form

von Auflagen statuiert werden können.

b) Nach der neuen, ab 1. Januar 1998

geltenden bundesrechtlichen Regelung sind Weiterverbreitungskonzessionäre

berechtigt, für den Bau und Betrieb von Leitungen den Bo­den im Gemeingebrauch

unentgeltlich in Anspruch zu nehmen (Art. 40 Abs. 2 RTVG in der

Fassung vom 30. April 1997). Sie benötigen damit keine

Sondernutzungskonzession der betroffenen Gemeinden mehr, sondern lediglich eine

Polizeibewilligung, für deren Er­teilung lediglich eine kostendeckende

Verwaltungsgebühr erhoben werden darf (Art. 40 Abs. 2 RTVG in

Verbindung mit Art. 35 Abs. 4 FMG). Beide Parteien (Klageschrift

Ziff. 28 f.; Klageantwort Ziff. 42 ff.) gehen von dieser

Rechtslage aus (vgl. Häfelin/Müller, Rz. 2016a).

Die Klägerin macht jedoch geltend, das neue

Recht stehe nicht in unmittelbarem Wi­­derspruch zum Vertrag vom

26.

November 1990; es sei der Beklagten auch nach der neu­en Rechtslage

nicht verwehrt, mit der Gemeinde einen Vertrag abzuschliessen, der zu deren

Gunsten eine Entschädigung – etwa dafür, dass die Gemeinde keine eigene

Anlage betreibe – vorsehen könnte. Bei der vereinbarten Konzessionsgebühr

handle es sich nicht um das Entgelt für das der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin

eingeräumte Recht, den öf­fentlichen Grund für die Verlegung und den Betrieb

der Leitungen zu benutzen (Klage­schrift Ziff. 32). Das ergebe sich schon

daraus, dass der Gemeinderat für diese Berechtigung lediglich eine einmalige

Gebühr von höchstens Fr. 3'750.- hätte verlangen dürfen und dass eine

jährlich wiederkehrende Abgabe in der Grössenordnung von Fr. 50'000.- dem

Äqui­valenzprinzip widersprechen würde (Klageschrift Ziff. 22).

Dieser Auffassung kann nicht beigetreten

werden. Zum einen widerspricht die der Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin

eingeräumte Sondernutzungskonzession (vgl. Ziff. 4.2. des Vertrags) dem

neuen Recht jedenfalls insoweit, als sie der Beklagten die al­leinige,

andere Weiterverteilungskonzessionäre ausschliessende Berechtigung verleiht.

Zum andern ist aufgrund der gewählten Vertragsgestaltung die in Ziff. 2.2.

des Vertrags vorgesehene Konzessionsgebühr von Fr. 0.50 pro Monat und

Wohnung in erster Linie als Entgelt für das der Beklagten bzw. ihrer

Rechtsvorgängerin eingeräumte Recht, den öffent­lichen Grund für die Verlegung

und den Betrieb der Leitungen zu benutzen, vereinbart wor­den. Das ergibt sich

schon aus der Berücksichtigung der Rahmenbedingungen des bei Vertragsabschluss

geltenden objektiven Rechts (vgl. Erwägung 5 a). Der Vertrag enthält

keine Bestimmungen, welche dieser Auslegung klar entgegenstehen würden; in

ihrem Ge­samtzusammenhang sprechen die Bestimmungen des Vertrags für die

Auslegung der Be­klagten. Aus Ziff. 4.2. des Vertrags bzw. der dort

verwendeten Formulierung "ohne Kos­tenverrechnung" lässt sich nichts

anderes ableiten; damit soll lediglich klargestellt werden, dass für die mit

den Installationen verbundene Nutzung des öffentlichen Grundes von der

Beklagten bzw. ihrer Rechtsvorgängerin ausser der vereinbaren Konzessionsgebühr

kein (weiteres) Entgelt verlangt werde. Die Klägerin zeigt denn auch mit ihrem

Ausführungen nicht konkret auf, für welche andere Leistung (als die Einräumung

der Sondernutzungs­kon­zession gemäss Ziff. 4 des Vertrags) die

streitbetroffene Konzessionsgebühr das Entgelt bil­den soll. Die Verpflichtung

der Beklagten zur Entrichtung der in Ziff. 2.2 des Vertrags festgelegten

Konzessionsgebühr steht daher in unmittelbarem Widerspruch zum neuen Recht, das

den Weiterverbreitungskonzessionären einen Anspruch auf unentgeltliche

Nut­zung des öffentlichen Grundes einräumt.

Schliesslich widerspricht der Vertrag dem

neuen Recht auch insoweit, als die Klä­gerin als Vertragspartner darin Einfluss

auf die Tarifgestaltung zwischen dem Weiterver­breitungskonzessionär und dessen

Abonnenten (einmalige Grundgebühren und monatliche Abonnementsbeträge gemäss

Ziff. 2.2. des Vertrags) genommen hat. Mit Art. 40 Abs. 2 RTVG

hat der Bundesgesetzgeber in Ausschöpfung seiner verfassungsrechtlichen Kom­petenzen

(Art. 92 und Art. 93 Abs. 1 der Bundesverfassung vom

18.

April 1999) abschlies­send normiert, unter welchen Voraussetzungen der

Weiterverbreitungskonzessionär den Boden im Gemeingebrauch für den Bau und

Betrieb von Leitungen in Anspruch nehmen darf. Er darf dieses Recht

unentgeltlich beanspruchen und muss der in Art. 35 Abs. 3 FMG

vorgesehenen Koordinationspflicht genügen. Darüber hinausgehende Bedingungen

– na­­­men­tlich auch solche betreffend die Tarifgestaltung – wären

verfassungswidrig.

c) Beim Auftreten anderer Bewerber ist die

Klägerin nicht mehr in der Lage, den vertraglichen Rechtsanspruch der Beklagten

auf ausschliessliche Nutzung des öffentlichen Grundes zur Verlegung von

Leitungen für die Weiterverbreitung durchzusetzen. Solche an­dere Bewerber

müssten sich die vertragliche Regelung nicht entgegenhalten lassen. Das be­deutet,

dass der Vertrag jedenfalls in dieser Hinsicht vor dem neuen Recht nicht stand­hält.

Damit entfällt allerdings nicht ein Anspruch der Klägerin, sondern ein solcher

der Be­klag­ten. Weil die Erfüllung dieses Anspruchs durch die Klägerin

unmöglich geworden ist, ver­liert jedoch Letztere ihre noch nicht erfüllte

Gegenforderung (vgl. Art. 119 Abs. 2 OR). Aus diesem Grund müsste die

Beklagte ab 1. Januar 1998 jedenfalls insoweit von der Ent­richtung der

Konzessionsgebühr entbunden werden, als diese als Entgelt für die Aus­schliess­­lichkeit

der fraglichen Berechtigung zu betrachten ist. Soweit mit der Konzessions­gebühr

die Nutzungsberechtigung als solche (und nicht deren Ausschliesslichkeit)

abgegol­ten wird, kann die Beklagte allerdings aus Art. 119 Abs. 2 OR

nichts zu ihren Gunsten ab­leiten. Zu beachten ist jedoch, dass das Festhalten

an der Konzessionsgebühr dann zu einer rechtsungleichen Behandlung der

Beklagten führte, wenn andere Weiterverbreitungskon­zes­­­sionäre auf dem

Gemeindegebiet der Klägerin tätig würden.

d) Im Rahmen der nach dem Gesagten in

Anknüpfung an das Vertrauensprinzip er­forderlichen Interessenabwägung (vgl.

Erwägung 4 d) fällt in Betracht: Die Klägerin be­hauptet nicht, sie

habe aufgrund des Konzessionsvertrags vom 29. November 1990 oder des

vorangehenden Vertrags vom 5./19. November 1973 irgendwelche oder sogar

erhebli­che Investitionen getroffen. Die Vertrauensbetätigung ist zwar dort, wo

ein – ursprünglich fehlerfreier – verwaltungsrechtlicher Vertrag die

Vertrauensgrundlage bildet, keine zwin­gende Voraussetzung des

Vertrauensschutzes (Weber-Dürler, S. 96 ff.), muss aber im Rah­men

der Interessenabwägung berücksichtigt werden. Mangels erfolgter Investitionen ist

das Interesse der Klägerin an der Aufrechterhaltung der vertraglichen

Verpflichtung der Be­klag­­­ten zur Entrichtung der Konzessionsgebühr rein

fiskalischer Art. Gegen die Aufrecht­erhaltung dieser vertraglichen

Verpflichtung spricht das private Interesse der Beklagten, welche jedenfalls

das Recht zur ausschliesslichen Nutzung des öffentlichen Grundes ver­liert und

zumindest insoweit von der hierauf entfallenden Gegenleistung entbunden werden

muss. Sie hat inskünftig eine Konkurrenzierung durch andere Weiterverbreitungskonzes­sionäre

zu befürchten, welche Anspruch auf unentgeltliche Nutzung des öffentlichen Grun­des

haben (vgl. vorn Erwägung 5 c). Gegen die Aufrechterhaltung des

vertraglichen Ge­bührenanspruchs der Klägerin gegenüber der Beklagten spricht

sodann das öffentliche In­teresse des Bundes an der sofortigen und

uneingeschränkten Durchsetzung des neuen Rechts. Gesamthaft gesehen überwiegen

die öffentlichen und privaten Interessen an der Durchsetzung des neuen Rechts

die entgegenstehenden fiskalischen Interessen der Klägerin an der

Aufrechterhaltung ihres vertraglichen Anspruchs.

6.

...

Demgemäss

entscheidet das Verwaltungsgericht:

1.

Die Klage wird abgewiesen.

...