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Entscheid

VK.2006.00007

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2006.00007

10. Juli 2008Deutsch31 min

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

I.

Die Stadt R als Auftraggeberin und

A als Beauftragter schlossen am 3./8. September 1999 einen Vertrag über

die Abfuhr von Abfällen. Mit diesem Vertrag übertrug die Stadt R A die

Abfallsammeldienste auf dem Gebiet der Stadt R und den Transport dieser Abfälle

zu den von ihr bestimmten Abladeorten. Am 26. Februar 2003 beschloss der

Stadtrat der Stadt R eine Änderung des Abladeortes für die Abfälle mit einer

gleichzeitigen Erhöhung der Entschädigungen für den Mehraufwand. Diese Änderung

des Vertrages trat am 1. Januar 2004 in Kraft. Nachdem Verhandlungen

zwischen den Vertragsparteien über eine Anpassung der Entschädigungsregelung

gescheitert waren, kündigte der Stadtrat R mit Schreiben vom 26. September

2005 den Vertrag. A liess in der Folge am 27. Oktober 2005 beim Bezirksrat

R Rekurs erheben. Mit Schreiben vom 29. November 2005 wandte sich die

Stadt R an A und erklärte allein für den Fall, dass sich die am

26. September 2005 ausgesprochene Kündigung im Rahmen des gerichtlichen

Verfahrens wider Erwarten als ungültig erweisen sollte, die bedingungslose und

unwiderrufliche Kündigung, womit das entsprechende Vertragsverhältnis

spätestens per 31. Mai 2006 ende. Die Stadt R publizierte in der Folge am

9. Januar 2006 das Submissionsverfahren für die Abfuhr von Kehricht,

Grüngut und Karton. Auftragsbeginn sei der 1. Mai 2006, wobei ein späterer

Termin vorbehalten bleibe; Auftragsende sei der 31. Dezember 2010. Die Angebote

seien bis zum 20. Februar 2006 einzureichen. Die Offertöffnung erfolgte am

22. Februar 2006. Schliesslich vergab die Stadt R den Auftrag zu

Abfuhrentsorgung per 1. Mai 2006 der D AG. A zog am 19. Januar 2006

seinen Rekurs vom 27. Oktober 2005 beim Bezirksrat R zurück. Gleichentags

erhob er beim Verwaltungsgericht verwaltungsgerichtliche Klage auf Feststellung

der Ungültigkeit der Vertragskündigung. Mit Entscheid vom 25. Juni 2006

(VK.2006.00003, www.vgrzh.ch) trat das Verwaltungsgericht mangels eines

rechtlichen Interesses an einer Feststellung nicht auf die Klage ein.

Erwägungen

II.

A gelangte am 10. November

2006.

erneut an das Verwaltungsgericht, diesmal mit dem Begehren um Zusprechung

eines Schadenersatzes von Fr. 1'055'198.55 nebst Schadenszins zu 5% seit

dem 1. Mai 2006. Die Stadt R beantragte in ihrer Klageantwort die Abweisung

der Klage. In der Replik vom 17. September 2007 reduzierte A seine Forderung

auf Fr. 1'003'936.50, während die Stadt R am 20. November 2007

weiterhin an ihrem Begehren um Abweisung der Klage festhielt. Mit

Präsidialverfügung vom 18. März 2008 räumte das Verwaltungsgericht dem

Kläger Gelegenheit zur Stellungnahme zu den durch die Beklagte mit der Duplik

eingereichten Beilagen ein. Die Stellungnahme erfolgte fristgemäss am

21.

April 2008. Die Beklagte äusserte sich mit Schreiben vom 19. Mai

2008.

unaufgefordert zur Stellungnahme des Klägers.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1

In Anlehnung an die Funktionstheorie ist

ein Vertrag öffentlichrechtlicher Natur, wenn er unmittelbar die Erfüllung

einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder Materien enthält, die an sich vom

öffentlichen Recht geregelt werden (Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl,

Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A.,

Zürich 1999, § 1 N. 18; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006, Rz. 1058).

1.2

Gemäss

Art. 31b des Bundesgesetzes vom 7. Oktober 1983 über den Umweltschutz

(USG) werden Siedlungsabfälle (nebst hier nicht interessierenden weiteren Abfällen)

durch die Kantone entsorgt (Abs. 1 Satz 1). Die Kantone legen für diese

Abfälle Einzugsgebiete fest und sorgen für einen wirtschaftlichen Betrieb der

Abfallanlagen (Abs. 2). Art. 31c USG stellt den Siedlungsabfällen

(sowie den in Art. 31b Abs. 1 Satz 1 USG genannten weiteren

Abfällen) die "übrigen" Abfälle gegenüber, die vom Inhaber zu

entsorgen sind. Mit dieser Regelung wird für die in Art. 31b Abs. 1

Satz 1 USG genannten Abfälle ein kantonales Entsorgungsmonopol statuiert,

was mit der Wirtschaftsfreiheit vereinbar ist (BGE 123 II 359 E. 5b

S. 368; kritisch: Heribert Rausch/Arnold Marti/Alain Griffel, Umweltrecht,

Zürich 2004, Rz. 672). Die Kantone können diesen Entsorgungsauftrag

an die Gemeinden delegieren, von welcher Möglichkeit der Kanton Zürich Gebrauch

gemacht hat. Gemäss § 35 Abs. 1 des Abfallgesetzes vom

25.

September 1994 (AbfallG) sorgen die Gemeinden für Erstellung und

Betrieb von Anlagen für die Behandlung von Siedlungsabfällen. Sie regeln das

Sammelwesen, einschliesslich der getrennten Sammlung bestimmter Abfälle, und

die Behandlung der Siedlungsabfälle in einer Verordnung, die der Genehmigung

durch die Baudirektion bedarf (vgl. VGr, 11. November 2004, VB.2004.00367,

E. 3.1, www.vgrzh.ch; BGr, 6. Juli 2005,1A.11/2005, E. 4.1,

www.bger.ch).

1.3

Die

Beseitigung von Abfällen gehört nach dem Gesagten zu den von der Beklagten

wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben, weshalb der hier vorliegende Vertrag

öffentlichrechtlicher Natur ist. Der Vertrag zwischen den Parteien nennt allerdings

in den Schlussbestimmungen R als Gerichtsstand (Ziff. 6.4 des Vertrags),

was als Indiz hierfür gewertet werden könnte, dass die Parteien anlässlich des

Vertragsschlusses der Meinung waren, einen privatrechtlichen Vertrag

abzuschliessen. Auf den subjektiven Willen der Parteien ist jedoch bei der

Frage, ob es sich um einen verwaltungsrechtlichen oder privatrechtlichen

Vertrag handelt, nicht abzustellen. Vielmehr ist das dominierende Abgrenzungselement

im Vertragsgegenstand und -zweck zu erblicken (RB 1997 Nr. 8 E. 1).

Durch die Zuordnung des vorliegenden Vertrags zum öffentlichen Recht ergibt

sich, dass zur Behandlung von Streitigkeiten aus diesem Vertrag gemäss

§ 82 lit. k VRG das Verwaltungsgericht zuständig ist, womit sich die

Gerichtsstandsklausel als nichtig erweist.

Da auch die übrigen Prozessvoraussetzungen erfüllt sind,

ist auf die Klage einzutreten.

2.

2.1

Die

Beklagte bestreitet jeweils die geltend gemachten Ansprüche der Gegenseite vollumfänglich.

Bestritten werden auch generell sämtliche Sachdarstellungen der Gegenseite,

soweit sie nicht ausdrücklich anerkannt werden (Klageantwort S. 3, Duplik

S. 2). Solche pauschalen Bestreitungen genügen nicht und bleiben unbeachtlich

(vgl. die Androhung in den Präsidialverfügungen, bei Säumnis würde auf Grund

der Akten entschieden; Kölz/Bosshart/Röhl, § 84 N. 2 f. in Verbindung mit § 83

N. 1, 9 ff. und 26; RB 1986 Nr. 114 E. b S. 154).

2.2

Der

Sachverhalt erweist sich, wie nachfolgend aufgezeigt wird, aufgrund der bereits

mit den Rechtschriften eingereichten Beweismittel als umfassend ermittelt,

weshalb auf die Erhebung der von den Parteien zusätzlich zum Beweis ihrer

Sachverhaltsdarstellung angebotenen Beweismittel (Zeugenbefragung, Augenschein

und Expertengutachten) verzichtet werden kann (vgl. Kölz/Bosshart/Röhl, § 7

N. 10).

3.

3.1

Unbestritten

ist zunächst unter den Parteien, dass die Beklagte am 26. September 2005

beziehungsweise spätestens mit ihrem Schreiben vom 29. November 2005 eine

Kündigung des von ihnen im September 1999 geschlossenen Vertrages ausgesprochen

hat und dass das Vertragsverhältnis in der Folge am 30. April 2006 beendet

worden ist. Unter den Parteien ist aber strittig, ob die Beklagte überhaupt zur

Kündigung berechtigt gewesen war. Diese Frage lässt sich nur durch Auslegung

des Vertrages klären. Öffentlich-rechtliche Verträge sind dabei grundsätzlich

gleich wie privatrechtliche nach den Regeln von Treu und Glauben

(Vertrauensprinzip) auszulegen. Danach ist eine Willenäusserung so auszulegen,

wie sie der Empfänger unter Berücksichtigung des früheren Verhaltens des

Erklärenden und der im Zeitpunkt der Erklärung bekannten Umstände in guten

Treuen vernünftigerweise verstehen und als wirklich gewollt betrachten durfte

und musste. Im Zweifelsfall ist zu vermuten, dass die Verwaltung keine Vereinbarung

treffen wollte, die mit den von ihr zu wahrenden öffentlichen Interessen im Widerspruch

steht und dass auch der Vertragspartner sich hierüber Rechenschaft gibt. Die

Auslegung hat sich primär am Wortlaut zu orientieren; abzustellen ist dabei auf

den normalen Sprachgebrauch, sofern nicht Anhaltspunkte dafür bestehen, dass

die Parteien von einem besonderen Wortsinn ausgegangen sind (René Rhinow/Beat

Krähenmann, Schweizerische Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt

a.M. 1990, Nr. 20 B V; RB 1985 Nr. 98; ZBI 88/1989, S. 82, 87; BGE 109 II

219.

E. 2c S. 224 mit Hinweisen).

3.2

Auszugehen

ist damit vom Wortlauf des Vertrages, dessen Ziff. 4.6 und 4.7 wie folgt

lauten:

4.6

Bei erheblich

veränderten Rahmenbedingungen wie

- starke Zu- oder Abnahme der

Mengen

- veränderte Transportwege

- veränderte Abfuhrintervalle

- veränderte Abfalltechnologie

- Notstandsmassnahmen

kann jede Partei eine Überprüfung der Entschädigungsregelung verlangen.

4.7

Weist eine Partei nach, dass die geltende

Entschädigungsregelung zu einer unzumutbaren finanziellen Übervorteilung führt,

kann sie eine Neuberechnung der Entschädigungsregelung verlangen.

Ziff. 5.1 - 5.3 des

Vertrages betreffen die Vertragsdauer: Demnach trat der vorliegende Vertrag am

1.

Januar 2000 in Kraft und war erstmals kündbar auf den 31. Dezember

2009.

(Ziff. 5.1 des Vertrags). Ziff. 5.2 des Vertrags lautet wie

folgt:

5.2

Ist

einer Vertragspartei aus wichtigen Gründen (wie zum Beispiel Nichtzustandekommen

einer Einigung über die Entschädigung, oder trotz schriftlicher Abmahnung

andauernde Vertragsverletzungen) das Einhalten nachweislich nicht mehr

zumutbar, kann sie ihn jederzeitig einseitig mit einer sechsmonatigen Frist

künden.

3.3

Zusammenfassend

ergibt sich aus dem Wortlaut des Vertrags Folgendes: Vorgesehen war eine feste

Vertragsdauer von 10 Jahren bis zum 31. Dezember 2009. Dennoch war eine

ausserordentliche Kündigung möglich, wenn aus wichtigen Gründen einer Partei

die Fortführung des Vertrages nicht mehr zumutbar war. Dabei wurde ausdrücklich

das Nichtzustandekommens einer Einigung über die Entschädigung als wichtiger

Grund aufgeführt.

Über das Vorhandensein wichtiger Gründe befindet das

Gericht nach seinem Ermessen (VGr, 16. Dezember 1999, VK.1999.00002, E.

5a; 17. Januar 2008, VK 2006.00005, E. 4.2, www.vgrzh.ch).

4.

4.1

Nach der

Rechtsprechung müssen die Parteien bei langfristigen Verträgen damit rechnen,

dass sich die zur Zeit des Vertragsschlusses bestehenden Verhältnisse später

ändern. Sehen die Parteien ausdrücklich oder sinngemäss davon ab, den Einfluss

solcher Änderungen auf die gegenseitigen Leistungen auszuschliessen, so entspricht

es grundsätzlich dem Wesen des Vertrages, dass er so erfüllt wird, wie er

abgeschlossen worden ist (BGE 127 III 300, 305 mit Hinweisen). Die Aufhebung

oder Anpassung vertraglicher Rechte und Pflichten ist möglich, wenn sich die

Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts massgebend sind, seit

Abschluss des Vertrages so stark verändert haben, dass einer Vertragspartei das

Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nach Treu und Glauben

nicht mehr zugemutet werden darf, d.h. wenn das Beharren auf der vereinbarten

Forderung geradezu eine Ausbeutung des Missverhältnisses von Leistung und

Gegenleistung und damit einen Rechtsmissbrauch darstellen würde (BGE 122 I 328,

341). Diese so genannte clausula rebus sic stantibus beruht dabei auf dem

Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr (vgl. Heinrich Honsell,

Basler Kommentar, Zivilgesetzbuch I, 3.A., Art. 2 Rz. 19 mit

Hinweisen). Beim verwaltungsrechtlichen Vertrag wird die clausula rebus sic

stantibus im Allgemeinen weniger restriktiv angewendet als beim privatrechtlichen

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1124, Stefan Vogel, ZBl 109/2008, S. 307

mit Hinweisen.). Der Kläger macht denn auch sinngemäss geltend, die Parteien

hätten vertraglich unter Ziff. 4.6 und 4.7 eine solche clausula rebus sic

stantibus postuliert und für die Änderung des Vertrages müsse daher die

"Qualität einer clausula rebus sic stantibus" gefordert werden.

4.2

Die

Parteien haben aber im vorliegenden Fall eine eigene Regelung hinsichtlich der

Überprüfung der Rahmenbedingungen des Vertrages getroffen. Es war ihnen somit

bereits im Zeitpunkt des Vertragsschlusses bewusst, dass während der Dauer des

Vertrages Äquivalenzstörungen - das

heisst Störungen im Gleichgewicht von Leistung und Gegenleistung - auftreten könnten und sie wollten bei

erheblichen Störungen den Verhandlungsweg beschreiten. Die getroffene Regelung,

welche die Überprüfung der Entschädigungsregelung bereits bei veränderten

Transportwegen, veränderter Abfalltechnologie oder einer starken Zu- oder

Abnahme der Menge vorsah, zeigt dabei deutlich, dass kein derart offensichtliches

Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung eingetreten sein muss,

welches bei einem Beharren auf der Weiterführung des Vertrages als

rechtsmissbräuchlich erscheinen würde, damit die Entschädigungsregelung neu

verhandelt werden kann. Diesen vertraglich vorgesehenen Weg sind die die

Parteien denn auch schon einmal gegangen, als im Jahre 2003 ein neuer Abladeort

bestimmt wurde - was nichts anderes als

veränderte Transportwege im Sinne von Ziff. 4.6 des Vertrages bedeutete - und gleichzeitig die Erhöhung der

Entschädigung als Anhang 3 zum Vertrag vereinbart wurde. Das vertraglich vorgesehen

Verfahren greift und griff daher schon bei einer milderen Störung von Leistung

und Gegenleistung Platz, als dies unter den privatrechtlichen Voraussetzungen

der clausula rebus sic stantibus der Fall wäre, die geradezu ein

rechtsmissbräuchliches Beharren auf den Vertrag verlangen. Folglich sind die Fragen

betreffend die Voraussetzungen der clausula rebus sic stantibus vorliegend

nicht zu prüfen.

4.3

Zu prüfen

ist hingegen, wie die Ziffn. 4.6 und 4.7 zu verstehen sind. Ziff. 4.6 verlangt

erheblich veränderte Rahmenbedingungen, damit eine Partei eine Überprüfung der

Entschädigungsregelung verlangen kann. Weist eine Partei nach, dass die

geltende Entschädigungsregelung zu einer unzumutbaren finanziellen Übervorteilung

führt, kann sie nach Ziff. 4.7 eine Neuberechnung der Entschädigungsregelung

verlangen. Wie der Kläger zu Recht geltend macht und von der Beklagten nicht

bestritten wird, sind die Ziffn. 4.6 und 4.7 des Vertrages kumulativ

anzuwenden. Gemeinsam regeln sie, wann die Entschädigungsregelung anzupassen

ist, wenn sich die Verhältnisse nach Vertragsschluss geändert haben. Damit

erhellt sich aber, dass entgegen der Auffassung des Klägers der in Ziff. 4.7

des Vertrages verwendete Begriff der "finanziellen Übervorteilung"

nicht auf Art. 21 des Obligationenrechts (OR) verweist. In jener Norm wird

nämlich nicht die Anpassung eines Vertrages aufgrund veränderter Verhältnisse

geregelt, sondern die Ausnützung einer Schwächelage einer Partei bei

Vertragsschluss, welche sie in eine unterlegene Verhandlungsposition versetzt

(Peter Gauch et al., Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 8.

A., Zürich etc. 2003, N. 738). Demnach beschlägt Art. 21 OR die Situation

bei Vertragsschluss, während Ziff. 4.7 in Verbindung mit Ziff. 4.6 des

Vertrages sich auf Verhältnisse bezieht, die erst nach Vertragsschluss

eingetreten sind. Folglich ist der im Vertrag verwendete Begriff der

"finanziellen Übervorteilung" eigenständig auszulegen. Dabei ist

offensichtlich, dass damit ein Missverhältnis zwischen der Leistung des Klägers

und der finanziellen Gegenleistung der Beklagten gemeint ist. Dieses muss nach

dem gewöhnlichen Sprachgebrauch – von welchem ja bei der Auslegung auszugehen

ist (vgl. E. 3.1) - zudem beträchtlich sein.

Hingegen muss es nicht derart offensichtlich sein, dass das Beharren auf die

Weiterführung des Vertrages geradezu als rechtsmissbräuchlich erschiene (vgl. dazu

auch die Ausführungen in E. 4.2).

Zusammengefasst besteht gemäss den Ziffn. 4.6 und 4.7 des

Vertrages ein Anspruch auf Anpassung der Entschädigung, wenn sich die

Rahmenbedingungen einerseits erheblich verändert haben und wenn anderseits

diese Veränderungen dazu führen, dass ein beträchtliches Missverhältnis

zwischen Leistung und Gegenleistung entsteht.

5.

5.1

Es ist

daher im Folgenden zu klären, ob sich die Rahmenbedingungen seit dem Vertragsschluss

so erheblich verändert haben, dass ein beträchtliches Missverhältnis zwischen

der Leistung des Klägers und der finanziellen Entschädigung durch die Beklagte

entstanden ist.

Von vornherein keine Veränderung der Rahmenbedingungen

sind bei einem festen Vertragsverhältnis die von der Beklagten geltend

gemachten geänderten Marktbedingungen und damit auch das Ergebnis der Submission

nach der Kündigung des streitbetroffenen Vertragsverhältnisses. Nach dem

Grundsatz "pacta sunt servanda" sind Verträge prinzipiell so zu

halten, wie sie geschlossen wurden, und es gehört nachgerade zum Wesen von Verträgen

mit langer Laufzeit, dass die Parteien vorhersehbare Kosten und Entschädigungen

dem Risiko von veränderten Marktpreisen vorziehen.

Ohne Belang für die Beurteilung, ob eine Änderung der

Rahmenbedingungen vorliegt, ist schliesslich auch der Unternehmerlohn des

Klägers. Anders zu entscheiden hiesse, dass eine Steigerung der Produktivität

durch unternehmerische Entscheide nicht mehr dem Unternehmer zu Gute käme und

damit die Eigeninitiative eines Entsorgungsunternehmers gelähmt würde. Sinn und

Zweck der Bestimmungen von Ziff. 4.6 und 4.7 des Vertrages war aber nur

der Ausgleich von Äquivalenzstörungen, welche durch Änderungen hervorgerufen

wurden, die von den Parteien nicht beeinflusst werden konnten. Die Parteien vereinbarten

mit anderen Worten eine Korrekturmöglichkeit, wenn exogene Faktoren das Vertragsgleichgewicht

stören würden (vgl. auch E. 4.3).

5.2

In ihrem

Kündigungsschreiben vom 26. September 2005 begründete die Beklagte die

Kündigung des Vertrages unter anderem damit, dass die Abgeltung für die Abfuhr

von Haushalt- und Gewerbekehricht aufgrund der Koppelung an die Grundgebühren

und die massive Zunahme der Haushalte in der Stadt, eine Entwicklung genommen

habe, die in keinem Verhältnis mehr zu den erbrachten Leistungen stehe. Damit

machte sie sinngemäss geltend, dass sich die Rahmenbedingungen erheblich

geändert hätten.

5.2.1

Die

Entschädigung für den Haus- und Gewerbekehricht wurde auf der Basis der erhobenen

Grundgebühren festgelegt und damit an die Anzahl Haushalte gekoppelt. Sie betrug

bei Vertragsbeginn Fr. 39.-. Zusätzlich wurden dem Kläger per

1.

Januar 2004 pro eingelieferter Tonne Kehricht Fr. 11.- für

Mehrkosten vergütet, da aus verschiedenen Gründen ein neuer Abladeort bestimmt

wurde. Für den übrigen Kehricht (Grüngut und Karton) sowie eine separate

Gewerbekehrichttour wurde die Entschädigung an den Tonnenpreis gemäss dem Tarif

des Schweizerischen Nutzfahrzeugverbandes (ASTAG) geknüpft. Dieses System hatte

zur Folge, dass Schwankungen in der Abfallmenge beim Haus- und Gewerbekehricht

keine Auswirkungen auf die Entschädigung – wohl aber auf den Aufwand – des

Klägers hatten, während eine Zunahme der Haushalte sich direkt in den

Entschädigungen niederschlug.

Der Kläger hält dagegen, dass die Bevölkerung nur

unmassgeblich zugenommen habe, während die Siedlungsabfälle massiver zugenommen

hätten. In Bezug auf die Veränderungen der Rahmenbedingungen ist jedoch nicht

massgeblich, ob eine wesentliche Zunahme der Bevölkerung stattfand, sondern

einzig, ob eine solche bezüglich der Anzahl Haushalte vorlag und ob die damit

verbundene Zunahme der Entschädigungen auch mit einer adäquaten Zunahme des

Aufwandes einherging.

5.2.2

In der

Stadt R wurden in den (Vertrags-)Jahren 2000 ‑ 2005 insgesamt 114 Baugesuche

für Einfamilienhäuser und 143 für Mehrfamilienhäuser eingereicht. Der Wohnungsbestand

erhöhte sich von 6321 Wohnungen (Ende 1999) auf deren 7400 (Ende 2005), mithin

um 1079 Einheiten, was einer durchschnittlichen Wohnungsbautätigkeit von 215

Wohnungen pro Jahr entsprach. Dabei fällt vor allem die markante Steigerung um

305.

Wohnungen im Jahre 2004 und sogar um 394 Wohnungen im Jahre 2005 auf. Im

Lichte der Entwicklung in den 9 Jahren vor dem Vertragschluss, in welchen

durchschnittlich 76 Wohnungen pro Jahr erstellt wurden, muss dieses Wachstum,

das nahezu einer Verdreifachung der durchschnittlichen bisherigen Bautätigkeit

entspricht, als eine sehr erhebliche Veränderung der Rahmenbedingungen

qualifiziert werden. Diesen Umstand schmälert auch der Einwand des Klägers

wenig, dass sich der Leerwohnungsbestand erhöht hat, denn die Quote an nicht

bewohnten Wohnungen stieg von 1% im Jahr 1999 nur auf 3.1% im Jahre 2005.

Dieser leichte Anstieg fällt angesichts der der Erhöhung des Wohnungsbestandes

um 17% in der gleichen Periode nur wenig ins Gewicht.

5.2.3

Die

stetige Zunahme der Haushalte zeigt sich denn auch in der starken Zunahme des

Entgeltes für den Kläger aus der Entsorgung des Haushalt- und Gewerbekehrichts.

Zu berücksichtigen ist hier allerdings der bereits erwähnte Wechsel des

Abladeortes ab dem Jahre 2004, welcher durch einen Zuschlag von Fr. 11.-

pro Tonne entschädigt wurde. Die Entgelte für die Entsorgung des Haushalt- und

Gewerbekehrichts beliefen sich während der Vertragsdauer auf folgende Beträge:

Jahr

2000.

2001.

2002.

2003.

2004.

2005.

Entgelt in Fr.

397'864

424'024

428'868

436'404

479'631

507'918

ohne Zuschlag

447’635

474’860

Damit erhöhten sich die Entschädigungen der Beklagten an

den Kläger für die Entsorgung des Haushalt- und Gewerbekehrichts insgesamt

während der Vertragsdauer auch unter Nichtanrechnung des Zuschlages um über 19

%. Unter Berücksichtigung des Zuschlages waren es sogar 27.6%. Der Kläger geht

dabei selber von einer Steigerung der Bruttoentschädigungen um 23% aus. Dabei

ist ein klarer Trend zur Erhöhung der Entgelte festzustellen.

Der Preis pro Tonne für die Entsorgung des Haushalt- und

Gewerbekehrichts entwickelte sich wie folgt:

Jahr

2000.

2001.

2002.

2003.

2004.

2005.

Tonnenpreis

in Fr.

138.

138.

139.

146.

163.

165.

ohne

Zuschlag

152.

154.

Der Tonnenpreis für den Haushalt- und Gewerbekehricht hat

sich somit um 11.5% erhöht. Unter Berücksichtigung des Zuschlages von 11.- pro

Tonne hat sich der Preis sogar um 19.5% gesteigert. Auch hier ist über die

Vergleichsjahre ein klarer Trend zur Erhöhung feststellbar.

5.3

5.3.1

Eine

Zunahme der Wohnbauten hatte zwangsläufig auch eine Zunahme des Aufwandes auf

Seiten des Klägers zur Folge. Diese drückt sich grundsätzlich in der zu entsorgenden

Abfallmenge aus, aber auch in der Zunahme des Fahrweges, der die Neubauten

erschliesst. Es ist daher zu prüfen, ob der Erhöhung der Entgelte auch eine

äquivalente Erhöhung des Aufwandes entgegen stand.

Die gesamte Abfallmenge für Haushalt und Gewerbe schwankte

in den Jahren 2000 ‑ 2005 wie folgt:

Jahr

2000.

2001.

2002.

2003.

2004.

2005.

Tonnen

2907.

3084.

3045.

2947.

2908.

3005.

Der Kläger und auch die Beklagte nennen in ihren

Rechtschriften verschiedentlich die Menge von 3105 Tonnen im Jahr 2005. Der

Kläger hat aber selber in seiner Abrechnung für das Jahr 2005 der Beklagten die

Entsorgung von 2512.4 Tonnen Haushalt- und Gewerbekehricht in Rechnung gestellt

und die Menge an separatem Gewerbekehricht betrug gemäss einer von der

Beklagten eingereichten und vom Kläger nicht bestrittenen Aufstellung 492.8

Tonnen, so dass von einem Total von 3005 Tonnen im Jahr 2005 auszugehen ist. Zu

berücksichtigen ist immerhin, dass auch der Kläger während der Vertragsverhandlungen

von gleich bleibenden Abfallmengen und nicht von einer markanten Steigerung derselben

ausging, indem er seinen Berechnungen für seine Offerte und damit für die Weiterführung

des Vertrages eine Menge von 2908 Tonnen zu Grunde legte.

Der Durchschnitt der Abfallmenge betrug folglich in den

Vertragsjahren 2982 Tonnen pro Jahr und somit nur 2.5% mehr als bei

Vertragsbeginn, wobei kein Trend zu Erhöhung der Menge im Laufe der Zeit

erkennbar ist. Selbst wenn von der Abfallmenge des Jahres 2005 im Vergleich zu

derjenigen des Jahres 2000 ausgegangen würde, wäre lediglich ein Anstieg von

3.

% zu verzeichnen. Eine erhebliche Veränderung der Abfallmenge ist damit

trotz der starken Zunahme der Wohnungsbauten nicht eingetreten, und ein Trend

in eine Richtung ist nicht auszumachen.

5.3.2

Zu prüfen ist sodann, ob der Kläger durch den Neubau von Strassen einen

erheblichen Mehraufwand zu tragen hatte. Während wie erwähnt 1079 Wohneinheiten

neu erstellt wurden, hat die Beklagte aber nur 1080 Meter Strasse neu gebaut.

Dies entspricht einer Zunahme des vom Kläger zu befahrenden Gemeinde- und

Staatsstrassennetzes von weniger als 2%. Die offensichtlich sehr verdichtete

Überbauungsweise resultierte zum grössten Teil aus Arealüberbauungen im Sinne

von § 69 ff. des Planungs- und Baugesetzes vom 7. September 1975

(PBG). Aber auch im neuen Einfamilienhausgebiet "P" wurden überwiegend

Reihen- oder Doppeleinfamilienhäuser erstellt.

Es ist gerichtnotorisch, dass die Entsorgung von Abfällen

bei Reiheneinfamilienhäusern und Mehrfamilienhäusern durch die aufgestellten

Sammelcontainer (vgl. § 249 Abs. 1 und Abs. 2 PBG) wesentlich

effizienter erfolgt als in Einfamilienhausgebieten. Die Entsorgungslösung

erfordert für die Beurteilung einer Arealüberbauung zudem spezielle Beachtung

(vgl. § 71 Abs. 2 PBG). Auch wenn zu berücksichtigen ist, dass nicht

alleine auf den sehr kurzen Mehrweg abgestellt werden kann, um den zusätzlichen

zeitlichen Aufwand des Klägers zu bemessen, ergibt doch eine Gesamtbetrachtung,

dass durch die stark verdichtete Überbauung in Arealbauweise und die gute

Erschliessung in den Neubaugebieten "N/O-Platz" und "P"

eine sehr effiziente Entsorgung der Abfälle möglich war.

5.3.3

Eine

Analyse der Aufwandentwicklung, die sich sie aus den vom Kläger selber eingereichten

Gewinn- und Verlustrechnungen ergibt, kann sodann einen Hinweis auf den Umfang

des zusätzlichen Aufwandes bieten. Zu beachten ist aber immerhin, dass eine verhältnismässig

geringe Aufwandsteigerung in der Rechnung des Klägers auch auf eine verbesserte

Arbeitsweise zurückgeführt werden kann, welche ihm als Unternehmer zu Gute

kommen muss (vgl. auch oben Ziff. 5.1) und damit nicht notwendigerweise

den gesamten zusätzlichen Aufwand widerspiegelt.

Bei der Aufstellung der Aufwandpositionen in dieser

Kontrollrechnung ist zudem zu beachten, dass der Kläger im Geschäftsjahr 2005

Aufwand verbucht hat, der im Zusammenhang mit der vorliegenden Streitsache

liegt. Damit die dem Kläger aus den veränderten Rahmenbedingungen erwachsene

Aufwandsteigerung richtig beurteilt werden kann, müssen diese Positionen

korrigiert werden. So sind insbesondere die Prozessrückstellungen und die

Rechtberatungskosten nicht zu berücksichtigen. Hinsichtlich der getätigten Abschreibungen

sind diese nur wie in den Jahren 2000 ‑ 2004 zuzulassen, mithin im Umfang

von durchschnittlich Fr. 24'000.-, da die insgesamt verbuchten

Abschreibungen der Fahrzeuge aufgrund der Auflösung des Vertragsverhältnisses

ausserordentlicher Natur sind. Eine Gegenüberstellung des Aufwandes aus dem

Geschäftsjahr 2000 mit demjenigen des Geschäftsjahres 2005 ergibt

zusammengefasst folgendes Bild:

2000.

2005.

in Fr.

in Fr.

Wareneinkauf

56203.

72234.

Garagenmiete

6420.

Unterhalt

und Reparaturen

64302.

82861.

Löhne

und Gehälter

228826.

241703.

Sozialversicherung

71087.

59123.

Raumkosten

5400.

18973.

Abschreibungen

40586.

103752.

Verwaltungsaufwand

12179.

100212.

Sonstiger

Aufwand

22698.

4200.

Zinsen

28560.

Total

Aufwand

507701.

711618.

Korrektur

a.o. Aufwand

Prozessrückstellungen

-80000

Rechtsberatung

-7000

Abschreibungen

-79000

Total

Aufwand

nach Korrekturen

(gerundet)

507000.

545000.

Der ordentliche Aufwand des Klägers hat sich folglich in

den Jahren 2000 bis 2005 – korrigiert um die ausserordentlichen

Aufwandpositionen – nur um 7.5% erhöht. Dies entspricht auch ungefähr den

Angaben des Klägers, wonach die Veränderungen mit einem Plus von 8% zu Buche

schlügen. Auffällig ist zudem insbesondere, dass sich der Aufwand für Löhne und

Gehälter nur um 5.6% erhöht hat, drückt sich doch in ihrer Steigerung vorwiegend

die Zunahme der zeitlichen Belastung für die Erledigung des übertragenen Auftrages

aus. Da sämtliche vom Kläger vorgebrachten Mehrkosten - vor allem die allgemeine Teuerung, die Steigerung der

Treibstoffkosten, die Erhöhung der Leistungsabhängigen Schwerverkehrsabgabe und

die höhere zeitliche Belastung - in den

Aufwandpositionen berücksichtigt sind, widerspiegelt der Unterschied zwischen

der grossen Zunahme der Entgelte und der bescheidenen Aufwandsteigerung die

erhebliche Veränderung der Rahmenbedingungen und "finanzielle Übervorteilung"

im Sinne der Ziffn. 4.6 und 4.7 des Vertrages. Der gesteigerte Aufwand

umfasst aber auch die Mehrleistungen, welche aus dem Wechsel des Abladeortes im

Jahre 2004 resultierten und ist daher im Verhältnis zu der gesamten Zunahme der

Entgelte zu setzen, welche insgesamt 27% betragen hat (vgl. oben 5.2.3). Die

relativ geringe Aufwandsteigerung von 7.5% kontrastiert damit noch stärker mit

der Zunahme der Entgelte.

5.4

Der Kläger

macht schliesslich geltend, dass noch per 1. Januar 2004 das Verhältnis zwischen

Leistung und Gegenleistung aus dem Vertrag als äquivalent beurteilt worden sei,

da eine Vertragsanpassung von Fr. 11.- pro Tonne aufgrund des geänderten

Abladeortes vereinbart worden sei. Dass der Vertrag von der Beklagten auch im

Zeitpunkt der Anpassung noch als äquivalent beurteilt wurde, ist

offensichtlich. Hingegen kann der Kläger nichts aus dieser Beurteilung zu

seinen Gunsten ableiten. Der Stadtratsbeschluss, welcher eine Änderung des

Abladeortes und eine Erhöhung der Entschädigung um Fr. 11.- pro Tonne

vorsah, datiert vom 26. Februar 2003. Dabei war die Höhe der Entschädigung

gar nicht Gegenstand der Beratungen. Der Kläger bringt zudem selber vor, dass

das Gebiet "N/O-Platz" im Verlauf der 90er Jahre erschlossen wurde.

Während aber in den 90er Jahren und insbesondere auch bis zum Vertragsabschluss

im Jahr 1999 keine im Vergleich zu den Vorjahren aussergewöhnliche Bautätigkeit

zu verzeichnen war, erfolgte eine starke Zunahme der Bautätigkeit bei den Mehrfamilienhäusern

erst im Jahre 2002 und vor allem 2003, als insgesamt für 93 Mehrfamilienhäuser

Baubewilligungen erteilt wurden, die dann in den jeweiligen Folgejahren auch

gebaut wurden. Vom Kläger nicht bestritten wird sodann, dass die Beklagte zum

Zeitpunkt der Beschlussfassung noch nicht einmal über die Abfallzahlen des

Jahres 2002 verfügte. Angesichts der baulichen Entwicklung hatte die Beklagte

damit zum Zeitpunkt des Stadtratsbeschlusses noch keine ausreichenden Anhaltspunkte,

welche auf eine erhebliche Veränderung der Rahmenbedingungen hindeuteten und

damit auch keine Veranlassung, das Entschädigungsregime zu hinterfragen.

5.5

Zusammenfassend

ergibt sich, dass in den Jahren 2000 bis 2005 die Anzahl Haushalte um 17% und

die Entgelte um 19% oder unter Berücksichtigung der Mehrkostenentschädigung sogar

um 27% zugenommen haben. Dem stand nur eine Aufwandzunahme von 3.3% an Tonnagen

sowie 2% an Weg entgegen. Diese Aufwandsteigerung hatte beim Beklagten lediglich

eine Kostensteigerung von 7.5% zur Folge. Selbst in der für den Kläger günstigsten

Betrachtungsweise haben damit die Entschädigungen um mehr als das Dreifache im

Vergleich zum gestiegenen Aufwand zugenommen. Diese erhebliche Veränderung der

Rahmenbedingungen hat zu einem so beträchtlichen Missverhältnis zwischen

Leistung und Gegenleistung geführt, dass die Beklagte zu Recht die Überprüfung

und Neuberechnung der Entschädigungsregelung im Sinne der Ziffn. 4.6 und

4.7

des Vertrages verlangt hat.

6.

Entgegen der klägerischen Behauptung, ist die

Unvorhersehbarkeit der Veränderungen keine Voraussetzung für das Recht beider

Parteien, eine Überprüfung der Entschädigungsregelung zu verlangen. Der Vertrag

liess dies – im Gegensatz zur clausula rebus sic stantibus (ZBl 94/1993, S. 231

ff.) – jederzeit unabhängig von einer allfälligen Vorhersehbarkeit bereits alleine

bei erheblich veränderten Rahmenbedingungen zu. Einzige Schranke wäre hier,

dass die Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses von den Veränderungen

bereits Kenntnis gehabt hätte und den Vertrag dennoch in der vorliegenden Form

eingegangen wäre. Eine Berufung auf die veränderten Rahmenbedingungen würde in

diesem Fall einen offensichtlichen Rechtmissbrauch darstellen, der keinen

Rechtsschutz beanspruchen könnte. Anhaltspunkte hierfür gibt es keine, im

Gegenteil:

Der vom vorliegenden Streit betroffene Vertragsschluss

erfolgte, nachdem der Kläger beziehungsweise dessen Vater bereits seit

Jahrzehnten die Abfallsammeldienste für die Beklagte besorgt hatte und ersetzte

einen Vertrag über die Abfuhr von Abfällen aus dem Jahre 1995. Ein Vergleich

der beiden Verträge bestätigt das von der Beklagten vorgebrachte Motiv des Vertragsschlusses,

welches vorwiegend in einer Anpassung der vertraglichen Grundlagen an einen

geänderten Sammelrhythmus beim Hauskehricht, Karton und Altmetall bestand. Die

Parteien übernahmen nebst der Art der Entschädigung auch die Kündigungsregelung

und die Gründe für eine Überprüfung der Entschädigungsregelung. Es ist daher

davon auszugehen, dass beide Parteien im Zeitpunkt des Vertragsschlusses davon

ausgingen, dass keine wesentlichen Änderungen der Rahmenbedingungen in den

nächsten Jahren eintreten würden. Bereits dargelegt wurde auch, dass die

Beklagte im Zeitpunkt des Vertragsschlusses im Jahre 1999 keine Kenntnis von

der sich abzeichnenden starken Entwicklung der Wohnbautätigkeit hatte. Zusammenfassend

ergibt sich somit, dass die Beklagte die bauliche Entwicklung im Zeitpunkt des

Vertragsschlusses nicht vorhergesehen hat.

7.

Die Grenzen des Rechtes zur Überprüfung der

Entschädigungsregelung gemäss Ziffn. 4.6 und 4.7 des Vertrages zur Kündigung

aufgrund des Nichtzustandekommens einer Einigung über die Entschädigung ergeben

sich aus dem Grundsatz von Treu und Glauben im Geschäftsverkehr. Es ist daher

zu überprüfen, ob die Kündigung des Vertrages gemäss Ziff. 5.2 durch die

Beklagte rechtsmissbräuchlich erfolgt ist. Das träfe dann zu, wenn sie gar

keine Einigung über die Entschädigungsregelung angestrebt hätte, um so den

Vertrag kündigen zu können. Um diese Frage zu klären, ist einerseits ein Blick

auf die Motive der Vertragsverhandlungen zu werfen und anderseits die Qualität

der Angebote im rechtlichen Kontext und im Marktumfeld zu würdigen.

7.1

Der Kläger

hält dabei dafür, dass er von sich aus im Dezember 2004 das Gespräch mit der

Beklagten gesucht habe und im Eintausch gegen eine Vertragsverlängerung eine Reduktion

der Entschädigungen offeriert habe. Diese Darstellung der Abläufe wird aber

durch eine von ihm selber eingereichte Aktennotiz widerlegt. Auszugehen ist

vielmehr davon, dass bereits vor dem 18. Mai 2004 Gespräche über den

Wechsel zu einer Verrechnung pro Tonne und über eine Reduktion des Preises

geführt wurden. Dieser Sachverhalt findet auch eine Stütze im Schreiben des

Klägers vom 8. Juni 2005, worin er zu erkennen gibt, dass er sein Angebot

von Anfangs 2005 "nach verschiedenen Besprechungen" unterbreitet

habe. Erstellt ist somit, dass die Parteien im Laufe des Jahres 2004 Verhandlungen

über die Änderung des Vertrages aufnahmen. Der Kläger offerierte einen Preis,

welcher nach seinen Berechnungen Einsparungen von Fr. 95'000.- pro Jahr erbracht

hätten, verband dieses Angebot aber mit der Forderung auf Verlängerung der

Laufzeit des Vertrages bis zum Ende des Jahres 2015. Weil diese Offerte mit

einem Preis von Fr. 126.- pro Tonne Haus- und Gewerbekehricht 10% über dem

Durchschnittspreis der E lag und die Vertragsverlängerung zudem nach Ansicht

der Beklagten gegen das Submissionsrecht verstiess, lehnte sie das Angebot ab,

ohne dass hieraus auf ein rechtsmissbräuchliches Verhalten geschlossen werden

könnte.

7.2

Während

der Kläger vorbringt, dass er keine Kenntnis von den submissionsrechtlichen

Bestimmungen gehabt habe, welche einer Verlängerung des Vertrages entgegen gestanden

hätten und er rechtlich unkundig gewesen sei, hält die Beklagte dafür, dass

gerade die Umgehung der submissionsrechtlich vorgeschriebenen Verfahren der

Grund für das Angebot des Klägers gewesen sei; dies im Wissen nicht mehr

konkurrenzfähig zu sein. Der Sachdarstellung des Klägers ist sein Eingeständnis

entgegen zu halten, wonach sein Angebot an die Beklagte von einem Juristen geprüft

worden sei. Indem er folglich wissentlich der Beklagten ein Angebot gemacht

hat, dass sie als ein dem Submissionsrecht unterliegendes Gemeinwesen nicht annehmen

konnte (vgl. zu den submissionsrechtlichen Voraussetzungen einer

Vertragsverlängerung: VGr, 2. November 2000, VB, 2000.00136, E. 3c =

ZBl 102/2001, S. 101; 25. Januar 2006, VB.2005.00200, E. 6 mit

weiteren Hinweisen, beide unter www.vgrzh.ch), hat er das Scheitern der

Vertragsverhandlungen mitverursacht.

7.3

Dem steht

auch das Gegenangebot der Beklagten vom 26. September 2005 nicht entgegen.

Dieses lag mit Fr. 115.- an Entschädigung pro Tonne Haushalt- und

Gewerbekehricht beziehungsweise Fr. 100.- pro Tonne Grüngut und

Fr. 255.- pro Tonne Karton deutlich über den Entschädigungen, welche in

vergleichbaren Städten bezahlt wurde und war damit kein ungewöhnlich tiefes

Angebot, welches dem Kläger keine Alternative als dessen Ablehnung gelassen

hätte. Die Offerte der Beklagten lag denn auch beim Haus- und Gewerbekehricht

nur 8.7% unter dem Angebot, welches der Kläger selber am 14. Januar 2005

unterbreitet hatte.

7.4

Da die

Parteien offenkundig ernsthafte und langwierige Verhandlungen über die Neugestaltung

des Vertrages geführt haben, ist kein rechtsmissbräuchliches Verhalten der Beklagten

festzustellen. Das aus subventionsrechtlicher Sicht für die Beklagte unannehmbare

Angebot des Klägers und sein nachmaliges Beharren auf den abgeschlossenen

Vertrag war hingegen angesichts der erheblich veränderten Rahmenbedingungen,

welche zu einem unverhältnismässigen Anstieg der Entgelte führten, ein

gewichtiger Grund für das Scheitern der Vertragsverhandlungen.

8.

Schliesslich ist noch zu prüfen, ob der Beklagten das

Einhalten des Vertrages nachweislich nicht mehr zumutbar im Sinne von

Ziff. 5.2 des Vertrages war. Zu fragen ist daher umgekehrt, ob es der

Beklagten zuzumuten gewesen wäre, den Vertrag unter den geänderten

Rahmenbedingungen bis zum Ende der Laufzeit zu erfüllen.

Während der Kläger lediglich eine Reduktion der

Entschädigungen hätte hinnehmen müssen, war sein Angebot für die Beklagte

schlicht unannehmbar. Dennoch beharrte er auf seiner Verhandlungsposition mit

dem Argument, dass sonst der Vertrag weiter gelte. Aufgrund

der erheblich veränderten Rahmenbedingungen, welche zu einem beträchtlichen

Missverhältnis zwischen Leistung und

Gegenleistung führten, der absehbaren weiteren Veränderungen zu Lasten der Beklagten sowie unter Berücksichtigung der restlichen Laufzeit des

Vertrages von über dreieinhalb Jahren war der Beklagten somit im Zeitpunkt der

Kündigung die Weiterführung des Vertrages nicht mehr zumutbar.

9.

Zusammenfassend ergibt sich Folgendes: Wegen der starken

Bautätigkeit während der Vertragsdauer änderten sich die Rahmenbedingungen so

erheblich, dass ein Missverhältnis zwischen der Leistung des Klägers und der

Entschädigung durch die Beklagte entstand, womit die Beklagte vertraglich

berechtigt war, eine Überprüfung bzw. Neuberechnung der Entschädigungsregelung

zu verlangen. Da keine Einigung über die Entschädigung zustande kam, war der

Beklagten das Einhalten des Vertrages unter den alten Bedingungen nicht mehr

zumutbar, dies insbesondere bei Berücksichtigung der Restlaufzeit von

dreieinhalb Jahren. Die Beklagte war somit gemäss dem geschlossenen Vertrag zur

Kündigung berechtigt, weshalb die Klage abzuweisen ist.

10.

Nach § 86 in Verbindung mit § 70 und § 13

Abs. 2 Satz 1 VRG werden die Parteien nach Massgabe ihres Obsiegens und

Unterliegens kostenpflichtig. Die Kosten des Verfahrens sind daher dem Kläger

aufzuerlegen. Auszugehen ist dabei von einem Streitwert von

Fr. 1'055'198.55. Der Kläger hat die Beklagte sodann im Betrag von

Fr. 6’000.- zu entschädigen (Art. 17 Abs. 2 VRG).

Demgemäss entscheidet

die Kammer:

1.

Die Klage

wird abgewiesen.

2.

Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 40'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 220.-- Zustellungskosten,

Fr. 40'220.-- Total der Kosten.

3.

Die Kosten

werden dem Kläger auferlegt.

4.

Der Kläger

wird verpflichtet, der Beklagten innert 30 Tagen ab Rechtskraft dieses Entscheides

eine Prozessentschädigung von Fr. 6'000.- zu bezahlen.

5.

Gegen diesen Entscheid kann Beschwerde in

öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

erhoben werden. Die Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an

gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

6.

Mitteilung

an …