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Entscheid

VK.2009.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2009.00002

25. Februar 2010Deutsch46 min

(URT.2010.12129)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Am

20. Mai/20. Juni/28. Juli 1980 schlossen die Stadt Zürich

(Gasversorgung) und die Stadt Opfikon einen Vertrag über die Versorgung der

Stadt Opfikon mit Gas ab (im Folgenden: Vertrag 1980), mit dem die Stadt

Opfikon die Stadt Zürich beauftragte, die auf dem Stadtgebiet von Opfikon

bestehende Gasversorgung zu betreiben (Art. 1 Ziff. 1 Vertrag 1980).

Dieser Vertrag löste mit Wirkung ab 1. Oktober 1980 (Art. 8 Vertrag

1980) jenen vom 14. Februar 1925 zwischen der Stadt Zürich und der

politischen Gemeinde Opfikon über die Gasversorgung der Gemeinde Opfikon durch

das Gaswerk der Stadt Zürich ab (Vertrag 1925), der von der Stadt Zürich auf

den 31. Dezember 1980 gekündigt worden war. Nach der Ausgliederung der

Gasversorgung Zürich aus der Stadtverwaltung übernahm ihre Rechtsnachfolgerin,

die Erdgas Zürich AG, mit Wirkung ab 1. Oktober 1998 sämtliche Rechte und

Pflichten aus dem Vertrag von 1980. Mit Schreiben vom 19. Januar 2005 kündigte

die Erdgas Zürich AG diesen Vertrag auf den 30. September 2010. Sie machte

geltend, dass die Verteil- und Regleranlagen auf dem Gebiet der Stadt Opfikon

ihr gehörten, und kündigte an, die Kundschaft im Stadtgebiet von Opfikon auch

nach Vertragsende weiterhin mit Erdgas zu beliefern. Die Parteien konnten sich

nicht auf die Modalitäten einer weiteren Zusammenarbeit einigen.

B. Am

31. März 2009 erhob die Stadt Opfikon beim Verwaltungsgericht Klage gegen

die Erdgas Zürich AG. Sie beantragte die Feststellung, dass sich die Leitungen

und Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung des Vertragsverhältnisses

zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 im Eigentum der Stadt Opfikon

befänden und dass die Erdgas Zürich AG weder ein Recht auf Weiternutzung des

Verteilnetzes noch auf irgendwelche Entschädigungen habe. Eventualiter sei

festzustellen, wie eine allfällige Entschädigung zu berechnen sei. Die Kosten-

und Entschädigungsfolgen habe die Erdgas Zürich AG zu tragen.

Den Anträgen der Erdgas Zürich AG vom 6. Mai 2009

entsprechend wurde das Verfahren mit Präsidialverfügung vom 25. Mai 2009

einstweilen auf die Frage beschränkt, in wessen Eigentum sich die Leitungen und

Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung des Vertragsverhältnisses

zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 befänden und ob die Erdgas Zürich

AG ab jenem Zeitpunkt das Verteilnetz weiternutzen dürfe.

In der Klageantwort vom 29. Juni 2009 beantragte die

Erdgas Zürich AG, das Klagebegehren sei abzuweisen. Es sei zudem festzustellen,

dass sich die Leitungen und Anlagen der Gasversorgung Opfikon nach Auflösung

des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien am 1. Oktober 2010 im

Eigentum der Erdgas Zürich AG befänden. Eventualiter sei festzustellen, dass

die Erdgas Zürich AG das Verteilnetz weiter nutzen dürfe. Die Gerichtskosten

und eine Parteientschädigung seien der Stadt Opfikon aufzuerlegen. In der

Replik hielt die Stadt Opfikon an ihren Anträgen fest und beantragte Abweisung

der Anträge der Erdgas Zürich AG. Die Erdgas Zürich AG hielt in der Duplik

ebenfalls an ihren Anträgen fest.

Die Kammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Das

Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit von Amts wegen (§ 86 in Verbindung

mit §§ 70 und 5 Abs. 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom

24. Mai 1959 [VRG; LS 175.2]). Die verwaltungsrechtliche Kompetenzordnung

ist zwingender Natur; auch im Klageverfahren kann die gerichtliche

Zuständigkeit nicht durch Parteiübereinkunft (Prorogation) begründet werden

(Alfred Kölz/Jürg Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum

Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons Zürich, 2. A., Zürich 1999,

§ 1 N. 37, Vorbem. zu §§ 81–86 N. 6). Die Vereinbarung vom

21./28. Juli 2008, mit welcher die Parteien die Schiedsabrede in

Art. 7 Vertrag 1980 für die vorliegende Streitigkeit aufheben und die

Beklagte insoweit die vorbehaltlose Einlassung auf das Klageverfahren vor dem

Verwaltungsgericht zusichert, ist somit für das Verwaltungsgericht nicht

beachtlich.

1.2 Laut

§ 1 VRG werden öffentlichrechtliche Angelegenheiten von den Verwaltungsbehörden

und vom Verwaltungsgericht entschieden, während privatrechtliche Ansprüche vor

den Zivilgerichten geltend zu machen sind.

1.2.1

Der Hauptantrag der Klägerin lautet, es sei festzustellen, dass sich die

Leitungen und Anlagen der Gasversorgung Opfikon ab dem 1. Oktober 2010 –

nach der Auflösung des Vertragsverhältnisses zwischen den Parteien – in ihrem

Eigentum befänden und dass die Beklagte kein Recht auf Weiternutzung des

Verteilnetzes und auf eine Entschädigung habe. Zu prüfen ist damit – und zwar

als Haupt-, nicht als Vorfrage –, wem das privatrechtliche Eigentum an diesen

Leitungen und Anlagen zusteht. Dies gilt unabhängig davon, ob es sich bei ihnen

um öffentliche Sachen handelt und welcher Kategorie öffentlicher Sachen sie

gegebenenfalls zuzuordnen sind: Das einschlägige kantonale öffentliche Recht

anerkennt, dass an öffentlichen Sachen nicht nur die in Art. 664

Abs. 1 des Zivilgesetzbuchs (ZGB) den Kantonen vorbehaltene hoheitliche

Verfügungsmacht, sondern auch Eigentum im Sinn des Zivilgesetzbuchs besteht;

dies gilt auch für den Kanton Zürich (vgl. RB 1974 Nr. 2; BGE

123 III 454 E. 2; Pierre Moor, Droit administratif,

Vol. III, Bern 1992, S. 253 ff.; René Rhi­now/Beat Krähenmann,

Schweizerische Verwaltungs­recht­spre­chung, Ergänzungsband, Basel/Frankfurt

a.M. 1990, Nr. 115 B IV; je mit weiteren Hinweisen).

Entsprechend finden sich in der zürcherischen Gesetzgebung Bestimmungen, die

das privatrechtliche Eigentum des Gemeinwesens an Strassen vorsehen (vgl. etwa

§ 1 des Stras­sen­gesetzes vom 27. September 1981 [StrassG; LS

722.1]). Somit ist vorliegend ein zivil­rechtlicher Anspruch zu behandeln, wozu

grundsätzlich die Zivilgerichte zuständig sind (RB 1974 Nr. 2).

1.2.2

Allerdings leiten die Parteien ihre jeweiligen Eigentumsansprüche aus

verwaltungsrechtlichen Akten ab, nämlich aus dem zwischen ihnen bestehenden

Konzessionsverhältnis bzw. aus den Verträgen von 1925 und 1980. Streitig sind

die Rechtsfolgen der Kündigung des letzteren Vertrags durch die Beklagte. Diese

Verträge regeln die Versorgung der Gemeinde bzw. Stadt Opfikon mit Gas; sie

haben damit die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe zum Gegenstand (Riccardo

Jagmetti, Energierecht, Basel etc. 2005, Ziff. 3211, 3701; vgl.

Art. 3 und 3A der Gemeindeordnung der Stadt Opfikon vom 26. November

2000 in der Fassung vom 3. März 2002 [GO Opfikon]). Daher sind sie als

verwaltungsrechtlich zu qualifizieren (vgl. Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix

Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Zürich etc. 2006,

Rz. 1052, 1058). Der Entscheid über die Rechtsfolgen verwaltungsrechtlicher

Verträge fällt in die Zuständigkeit der Verwaltungsrechtspflege (vgl. auch VGr,

11. Mai 2000, VK.2000.00002, E. 1b, www.vgrzh.ch). Entsprechend ist

die vorliegende Streitsache als öffentlichrechtliche Angelegenheit im Sinn von

§ 1 VRG anzusehen. So bejahte das Verwaltungsgericht seine Zuständigkeit

in einem Fall, in dem der Bestand einer Grunddienstbarkeit oder einer

obligatorischen Verpflichtung streitig war, weil diese zivilrechtliche

Rechtsfolge aus einem verwaltungsrechtlichen Vertrag abgeleitet wurde (VGr,

9. Februar 1962, ZBl 63/1962 S. 510 = ZR 62/1963 Nr. 64

[Leitsatz: RB 1962 Nr. 21]). Ebenso erklärte es sich im Streit um den

Bestand einer Dienstbarkeit, die zur Sicherung einer öffentlichrechtlichen

Verpflichtung vereinbart worden war, für zuständig (VGr, 12. Januar 1962,

ZBl 63/1962 S. 324 = ZR 61/1962 Nr. 124 [Leitsatz: RB 1962

Nr. 24]). Soweit hier die Nutzungsberechtigung zu prüfen ist, richtet sich

der Entscheid ohnehin nach öffentlichrechtlichen Normen.

1.3 Das

Verwaltungsgericht beurteilt als einzige Instanz nach § 82 lit. k VRG

Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen sowie nach § 82

lit. b VRG vermögensrechtliche Streitigkeiten zwischen dem Inhaber einer

behördlichen Konzession und der die Konzession erteilenden Körperschaft des

kantonalen öffentlichen Rechts. Beide Tatbestände sind hier gegeben. Über die

vorliegende Streitsache ist demnach im Klageverfahren zu entscheiden, womit das

Verwaltungsgericht zum Entscheid zuständig ist (vgl. auch VGr, 27. Oktober

2000, VK.2000.00006, E. 1, www.vgrzh.ch).

Erwägungen

2.

Sowohl die Klägerin als

auch die Beklagte – deren Hauptantrag sinngemäss einer Widerklage entspricht –

erheben Feststellungsbegehren. Die Feststellungsklage ist zulässig, wenn ein

rechtliches Interesse an der Feststellung besteht, wobei der Begriff des

rechtlichen Interesses weit auszulegen ist. Die Feststellungsklage muss etwa

zulässig sein, um eine Ungewissheit zu beseitigen, durch welche die klagende

Partei in ihrer wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit behindert ist. Ein

rechtliches Feststellungsinteresse fehlt in der Regel, wenn ein

Leistungsbegehren gestellt werden kann. Mit der Leistungsklage können allerdings

in der Regel nur fällige Ansprüche geltend gemacht werden. Trotz der

Möglichkeit einer späteren Leistungsklage ist ein rechtliches

Feststellungsinteresse zu bejahen, wenn es der klagenden Partei darum geht,

nicht nur die fällige Leistung zu erhalten, sondern die Gültigkeit des dieser

zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch für dessen künftige Abwicklung

feststellen zu lassen, oder darum, das Bestehen einer Verpflichtung feststellen

zu lassen, deren Erfüllung auf blosse Feststellung hin zweifelsfrei gesichert

ist (VGr, 20. Dezember 2007, VK.2007.00005, E. 2.4, www.vgrzh.ch;

Kölz/Bosshart/Röhl, § 83 N. 16 ff. mit Hinweisen). Mit Blick auf die

Gewährleistung der Gasversorgung als einer öffentlichen Aufgabe ist im vorliegenden

Fall von einem genügenden Interesse an der vorsorglichen Klärung der

Eigentumsverhältnisse und der Nutzungsrechte für den Zeitraum nach der Auflösung

des Vertragsverhältnisses auszugehen. Was die von der Klägerin anbegehrte

Feststellung betrifft, dass die Beklagte ab jenem Zeitpunkt kein Recht auf

Weiternutzung des Verteilnetzes mehr habe, so fragt sich immerhin, ob die

Voraussetzungen einer Unterlassungsklage gegeben wären. Dies ist jedoch nicht

der Fall: Das Unterlassungsbegehren setzt voraus, dass die widerrechtliche

Handlung unmittelbar droht, weil das Verhalten der beklagten Partei die

künftige Rechtsverletzung ernsthaft befürchten lässt, wofür konkrete Anhaltspunkte

bestehen müssten (vgl. BGr, 2. Juni 2004,4C.238/2003, E. 2.2,

www.bger.ch; BGE 116 II 357 E. 2a mit Hinweisen). Hiervon ist im

vorliegenden Fall nicht auszugehen, weshalb das Feststellungsinteresse nicht

durch die Möglichkeit einer Unterlassungsklage ausgeschlossen wird.

Da auch die übrigen

Prozessvoraussetzungen gegeben sind, ist die Sache materiell zu behandeln.

3.

3.1

Das

streitige Gasversorgungsnetz besteht aus Leitungen mit einem Betriebsdruck von

weniger als 5 bar, die nur einer kantonalen Bewilligung bedürfen und unter der

Aufsicht des Kantons stehen (Art. 1 und 41 ff. des Rohrleitungsgesetzes

vom 4. Oktober 1963 [RLG; SR 746.1]; Art. 2 Abs. 1 lit. a

und Art. 28 Abs. 1 der Rohrleitungsverordnung vom 2. Februar

2000.

[RLV; SR 746.11]).

3.2

Die

Klägerin spricht teils pauschal von den Leitungen "auf Opfiker Boden"

oder des "Gasnetzes Opfikon". Sowohl das frühere wie das heutige

Recht unterscheiden zwischen Staatsstrassen, die im Eigentum des Kantons

stehen, und Gemeindestrassen, die sich im Eigentum der politischen Gemeinde

befinden (§§ 1 und 5 StrassG; §§ 1–4 und 8 Abs. 1 f. des

Gesetzes betreffend das Strassenwesen vom 20. Au­gust 1893 [aStrassG; OS

23, 252 bzw. ZG V, 89; aufgehoben durch § 65 StrassG]; Richard A. Koch,

Das Strassenrecht des Kantons Zürich, Zürich 1997, S. 10 f.,

15.

f.). Es wird aus den Akten nicht klar ersichtlich, ob auch unter den

Staatsstrassen auf dem Gemeindegebiet der Stadt Opfikon Gasleitungen verlegt

sind, doch liegt diese Vermutung nahe. Da der Vertrag, auf den sich beide

Parteien stützen, ausdrücklich von den Gasleitungen und Regleranlagen "in

öffentlichen Gemeindestrassen und ‑plätzen" spricht (Art. 4

Ziff. 4 Vertrag 1980), ist davon auszugehen, dass der Streitgegenstand auf

diese Leitungen und Anlagen beschränkt ist. Im Übrigen könnte hier angesichts

des Verfahrensausgangs offen bleiben, ob die Klägerin auch das Eigentum an den

allenfalls unter Staatsstrassen verlegten Gasleitungen beanspruchen will (vgl.

hinten E. 6 f.).

3.3

Im

Folgenden ist zunächst die Vorgeschichte der Klage näher darzulegen.

3.3.1

Mit dem Vertrag von 1925 erteilte die Gemeinde Opfikon der Stadt Zürich die

"Konzession zur Durchführung und Unterhaltung von Gasleitungen durch alle

öffentlichen Strassen und Plätze ihres Gebietes, sowie zur Erstellung von

Anschlüssen und Vornahme von Reparaturen" (Art. 1 Ziff. 1). Sie

verpflichtete sich, während der Konzessionsdauer auf ihrem Gebiet weder selbst

Gas abzugeben noch Dritten die Gasabgabe zu ermöglichen (Art. 1

Ziff. 2). Die Stadt Zürich verpflichtete sich sinngemäss zur

unbeschränkten Gaslieferung (Art. 2 Ziff. 1) und unter bestimmten

Voraussetzungen zur Erstellung der Leitungen auf ihre Kosten (Art. 4

Ziff. 2). Die Erstellung der Leitungen in Gemeindestrassen sollte

"nach Verständigung mit der Gemeindebehörde über die Lage der Leitung

innerhalb des Strassengebietes" erfolgen (Art. 4 Ziff. 1). Ein

Entgelt für die Inanspruchnahme des öffentlichen Grundes war nicht vorgesehen.

Der Vertrag sollte bis Ende 1955 gelten; danach sollte sich die Vertragsdauer

stillschweigend für jeweils fünf Jahre verlängern, wenn der Vertrag nicht gekündigt

würde. Für den Fall einer Kündigung des Vertrags durch die Gemeinde Opfikon

wurde diese verpflichtet, "die sämtlichen der Stadt [Zürich] gehörenden,

der Gasversorgung des Gebietes der Gemeinde dienenden und auf ihrem Gebiete

gelegenen Anlagen, Liegenschaften, Gerätschaften und Vorräte" zum Zeitwert

"käuflich zu übernehmen" (Art. 1 Ziff. 4).

3.3.2

Die von der Stadt Zürich mit Gas belieferten Gemeinden liessen sich in

verschiedene Kategorien einteilen; im Wesentlichen wurde differenziert zwischen

sogenannten A-Gemeinden, die ein eigenes Leitungsnetz besassen und betrieben,

und B-Gemeinden, in denen die Stadt Zürich die Gasversorgung aufgrund eines

Vertrags mit der Gemeinde vornahm. Zu den B-Gemeinden gehörte auch Opfikon. Mit

Schreiben vom 20. Dezember 1973 kündigte die Stadt Zürich die Verträge mit

den B-Gemeinden auf den nächsten möglichen Termin und damit den Vertrag von

1925.

mit der Gemeinde Opfikon auf den 31. Dezember 1980. Der Schritt wurde

mit der kritischen Ertragslage begründet, wobei das Defizit zu einem grossen

Teil in den von der Gasversorgung Zürich belieferten Aussengemeinden entstehe.

Während sich einzelne B-Gemeinden in der Folge für eine Einstellung der

Gasversorgung entschieden, strebte die Stadt Zürich mit den übrigen eine neue

vertragliche Lösung an. Diese sollte die Selbstkosten der Stadt Zürich voll decken,

während das unternehmerische Risiko auf die Gemeinden übergehen sollte, denen

im Gegenzug ein Mitbestimmungsrecht beim Ausbau und bei der Erneuerung der

Versorgungsanlagen sowie bei der Tarifgestaltung zugestanden werden sollte.

3.3.3

Im hierauf abgeschlossenen Vertrag von 1980 wird die Stadt Zürich von der

Stadt Opfikon beauftragt, die auf dem Stadtgebiet von Opfikon bestehende

Gasversorgung zu betreiben (Art. 1 Ziff. 1). Die Stadt Opfikon

verpflichtet sich – von bestimmten Ausnahmen abgesehen –, während der

Vertragsdauer auf ihrem Gebiet weder selber Gas abzugeben noch Dritte mit der

Gasabgabe zu beauftragen (Art. 1 Ziff. 3); die Stadt Zürich

verpflichtet sich dazu, jährlich eine bestimmte Mindestmenge Gas pro Abnehmer

zur Verfügung zu halten und die Stadt Opfikon während der Vertragsdauer

grundsätzlich ununterbrochen mit Gas zu versorgen (Art. 2

Ziff. 1 f.). Laut Art. 4 Ziff. 1 stützt sich die Gasversorgung

der Stadt Opfikon "vorläufig auf das im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses

auf dem Stadtgebiet bestehende Leitungsnetz, das im Eigentum der Stadt Zürich

verbleibt". Über grössere Erneuerungsarbeiten sowie die Erweiterung und

die Reduktion des Leitungsnetzes sollen die Parteien im gegenseitigen

Einvernehmen entscheiden (Art. 4 Ziff. 2). Die Stadt Opfikon erteilt

der Stadt Zürich unentgeltlich "die für den Ausbau des Netzes

erforderliche Konzession für den Bau von Gasleitungen und Regleranlagen in öffentlichen

Gemeindestrassen und ‑plätzen" (Art. 4 Ziff. 4). Die Stadt

Zürich übernimmt die Werkhaftung (Art. 4 Ziff. 6). Sie verpflichtet

sich, eine separate Bau- und Betriebsrechnung zu führen und diese der Stadt

Opfikon zur Prüfung vorzulegen (Art. 5 Ziff. 1). Betriebsüberschüsse

gehen an die Stadt Opfikon, sofern sie den langfristigen Finanzbedarf der Gasversorgung

Opfikon übersteigen; Betriebsdefizite sind von der Stadt Opfikon zu tragen

(Art. 5 Ziff. 3). Grössere Investitionen sind entweder direkt von der

Stadt Opfikon zu übernehmen oder sie werden von der Stadt Zürich vorgenommen

und über die Betriebsrechnung der Gasversorgung Opfikon verzinst und

amortisiert (Art. 5 Ziff. 4). Ist die Wirtschaftlichkeit einer

betriebstechnisch nicht unerlässlichen, erneuerungsbedürftigen oder neu zu

erstellenden Leitung nicht gewährleistet, übernimmt jene Partei die ungedeckten

Kosten, die auf der Ausführung der entsprechenden Arbeiten beharrt (Art. 4

Ziff. 2). Die Vertragsdauer beträgt 20 Jahre; sie verlängert sich

stillschweigend um jeweils fünf Jahre, wenn der Vertrag nicht gekündigt wird (Art. 1

Ziff. 4). Für den Fall der Kündigung wird danach differenziert, wer sie

ausspricht: Löst die Stadt Zürich den Vertrag auf, ist sie zu einer

Entschädigung an die Abnehmer "für die Umstellung auf eine gleichwertige

Energie" und zur Entschädigung der Stadt Opfikon für noch nicht

amortisierte Investitionen verpflichtet (Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1);

löst die Stadt Opfikon den Vertrag auf, so ist sie verpflichtet, auf den

Zeitpunkt des Ablaufs "sämtliche der Stadt Zürich gehörenden, der Gasversorgung

der Stadt Opfikon dienenden und auf ihrem Gebiet gelegenen Anlagen, Liegenschaften,

Gerätschaften und Vorräte zum Zeitwert zu Eigentum zu übernehmen" sowie

die Stadt Zürich für Deckungsbeitragsausfälle zu entschädigen (Art. 1

Ziff. 5 Abs. 2 f.). In einer Meistbegünstigungsklausel wird die

Stadt Opfikon ausdrücklich den "sogenannten B-Gemeinden (Gemeindegasversorgungen

ohne eigenes Leitungsnetz)" zugerechnet (Art. 9). In einer

Zusatzvereinbarung über die Grundsätze der Erstellung einer individuellen Bau-

und Betriebsrechnung vom 20. Mai/20. Juni/8. August 1980 (Zusatzvereinbarung

1980) halten die Parteien unter anderem fest: "Die auf dem Gebiet der

Stadt Opfikon gelegenen Nieder- und Hochdrucknetze sowie die Regleranlagen

verbleiben auch dann im Eigentum der Stadt Zürich, wenn die Stadt Opfikon deren

Ausbau oder Erneuerung finanziert" (Ziff. 7 betreffend "Eigentumsverhältnisse").

Die Parteien stimmen darin überein, dass man beim Abschluss des Vertrags von

1980.

bezweifelte, die Gasversorgung gewinnbringend betreiben zu können. Dagegen

sind heute beide Parteien am Betrieb der Gasversorgung in Opfikon interessiert.

3.3.4

Infolge der Kündigung des Vertrags von 1980 durch die Beklagte ist das Eigentum

an den Leitungen und Anlagen zur Gasversorgung streitig. Die Klägerin

behauptet, dass der Beklagten in den Verträgen von 1925 und 1980 – ungeachtet

der darin verwendeten Begriffe – nur ein unentgeltliches Nutzungsrecht für die

Vertragsdauer eingeräumt worden sei. Selbst wenn jedoch Eigentum der Beklagten

begründet worden sei, so müssten die Leitungen und Anlagen nach Ablauf der Vertragsdauer

an die Klägerin heimfallen. Die Klägerin begründet dies im Wesentlichen damit,

dass es sich um öffentliche Sachen in ihrem Verwaltungsvermögen handle. Die Beklagte

macht dagegen geltend, dass sie nach Gesetz Sondereigentum an den Leitungen und

Anlagen erworben habe; sie nennt in diesem Zusammenhang ausser Art. 32c

RLG, der analog anzuwenden sei, auch § 105 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 (PBG; LS 700.1) sowie § 37 StrassG.

3.4

Im Folgenden

sind die Rechtsverhältnisse zwischen den Parteien und die Frage des Eigentums

näher zu betrachten. Dabei sind die Konzession für die Benützung des öffentlichen

Grunds zum Leitungsbau und ‑betrieb und die Vereinbarung, dass die

Gasversorgung allein der Beklagten übertragen werde (dazu E. 4.2.2),

auseinanderzuhalten. Schliesslich sind die Vereinbarungen zwischen den Parteien

von den kantonalen Bau- und Betriebsbewilligungen für die Gasleitungen zu

unterscheiden (dazu hinten E. 6.3.1). Der Einfachheit halber wird im

Folgenden zwischen der Beklagten und ihrer Rechtsvorgängerin sprachlich nicht

unterschieden.

4.

Zu­nächst ist zu prüfen, ob es sich beim Rechtsverhältnis

zwischen den Parteien um eine Kon­zession handelt.

4.1

Infrage

kommt das Vorliegen einer Sondernutzungskonzession für die Benützung des

öffentlichen Grundes. Lehre und Praxis vertreten mehrheitlich die Ansicht, der

Bau und Betrieb von Leitungen im öffentlichen Grund stelle nicht bloss gesteigerten

Gemeingebrauch dar, sondern eine Sondernutzung, weshalb er nicht nur einer

Bewilligung, sondern einer Konzession bedürfe (vgl. die Belege bei Tobias Jaag,

Gemeingebrauch und Sondernutzung öffentlicher Sachen, ZBl 93/1992,

S. 145 ff., 155 Fn. 61; Markus Rüssli, Nutzung öffentlicher

Sachen für die Verlegung von Leitungen, ZBl 102/2001, S. 350 ff., 355

Fn. 35; vgl. auch Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2430; Tobias Jaag,

Staats- und Verwaltungsrecht des Kantons Zürich, 3. A., Zürich etc. 2005,

Rz. 3448; Jagmetti, Ziff. 2138, 3646, 6264). Dem Gesetzgeber –

namentlich auch dem kantonalen – oder gar der kantonalen Praxis wird jedoch zugestanden,

die jeweilige Nutzung des öffentlichen Grundes zu qualifizieren und die

Rechtsnatur der notwendigen Erlaubnis zu bestimmen (vgl. BGE

104.

Ia 172 E. 3; Jagmetti, Ziff. 2138 Fn. 144; Rüssli,

S. 354 f.). Die Abgrenzung zwischen gesteigertem Gemeingebrauch und

Sondernutzung gilt als schwierig; teils wird sie ganz infrage gestellt (vgl.

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2426; Jörg Paul Müller/Markus Schefer,

Grundrechte in der Schweiz, 4. A., Bern 2008, S. 1063 Fn. 191;

Tomas Poledna, Staatliche Bewilligungen und Konzessionen, Bern 1994,

N. 159).

4.2

4.2.1

Im Zeitpunkt des Abschlusses des Vertrags von 1925 galt die Verordnung

betreffend die Leitungen und Geleiseanlagen in und über dem öffentlichen Grund

vom 21. Juli 1921, ausser Kraft getreten am 1. Juli 1978 (aLeitungsV;

OS 32, 136 bzw. ZG V, 132; OS 46, 833), die sich unter anderem auf

§§ 40 f. aStrassG stützte. Sie war auch auf Gemeindestrassen und

unter anderem namentlich auf Gasleitungen anwendbar (§ 40 f.

aStrassG; § 1 aLeitungsV). Mit Bezug auf die Regelung in dieser Verordnung

erklärten Praxis und Lehre, das Erstellen einer Leitung im öffentlichen Grund

stelle nach zürcherischem Recht gesteigerten Gemeingebrauch und keine

Sondernutzung dar; entsprechend werde das Recht dazu – entgegen dem Wortlaut

der Verordnung – durch Bewilligung und nicht durch Sondernutzungskonzession

eingeräumt (RB 1979 Nr. 101, 1974 Nr. 100 = ZBl 76/1975 S. 66

E. 5 = ZR 75/1974 Nr. 14 E. 5; Kurt Sintzel, Die Sondernutzungsrechte

an öffentlichen Sachen im Gemeingebrauch im Kanton Zürich, Aarau 1962,

S. 229 f., 232). Es besteht hier grundsätzlich kein Anlass, auf diese

zeitgenössische Auslegung des früheren kantonalen Rechts zurückzukommen.

4.2.2

1925.

verpflichtete sich die Klägerin, während der Vertragsdauer weder

selbst Gas auf ihrem Gemeindegebiet abzugeben noch Dritten die Gasabgabe zu

ermöglichen (Art. 1 Ziff. 2 Vertrag 1925); 1980 lautete ihre

entsprechende Verpflichtung, grundsätzlich weder selbst Gas abzugeben noch

Dritte damit zu beauftragen (Art. 1 Ziff. 3 Vertrag 1980). Dem stand

jeweils die Pflicht zur grundsätzlich unbeschränkten Gaslieferung gegenüber.

Jedenfalls gemäss seinem Wortlaut schloss somit der Vertrag von 1925 Dritte von

der Gaslieferung in der Gemeinde Opfikon aus, während der Vertrag von 1980 offener

formuliert ist. Zumindest 1925 gingen die Parteien anscheinend vom Vorliegen

eines faktischen Monopols aus, wonach das Gemeinwesen kraft seiner Herrschaft

über den öffentlichen Grund Private von einer ihnen an sich nicht verbotenen

wirtschaftlichen Tätigkeit ausschliesst (BGE 129 II 497 5.4.7,

128.

I 3 E. 3b, 125 I 209 E. 10b mit zahlreichen

Hinweisen; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 2568; Jagmetti, Ziff. 2429,

3707). Die Tätigkeiten, die das Gemeinwesen aufgrund eines faktischen Monopols

kontrolliert, werden durch eine Sondernutzungskonzession zugelassen (Moor,

S. 120). Demnach wurde eine solche schon mit dem Vertrag von 1925 erteilt.

Zwar ist fraglich, ob sich die Annahme eines faktischen Monopols mit der Qualifikation

der Leitungsverlegung als blosser gesteigerter Gemeingebrauch gemäss der Praxis

zum früheren kantonalzürcherischen Recht vereinbaren lässt (vgl. Karin

Sutter-Somm, Das Monopol im schweizerischen Verwaltungs- und Verfassungsrecht,

Basel/Frankfurt a.M. 1989, S. 157 Fn. 90). Dies ist hier jedoch nicht

von Belang: Jedenfalls kann aufgrund dieser Praxis, die – soweit ersichtlich –

erst Jahrzehnte nach dem Vertragsschluss im Jahr 1925 fassbar wird, nicht auf

Nichtigkeit der Sondernutzungskonzession geschlossen werden. Auch die Frage

nach der Zulässigkeit der damals aufgrund des faktischen Monopols eingeräumten

ausschliesslichen Berechtigung zur Gasversorgung stellt sich hier nicht.

Entscheidend ist einzig, dass die Parteien 1925 eine Sondernutzungs­kon­zession

vereinbarten, die jedenfalls nicht als nichtig bezeichnet werden kann.

4.3

Beim

Abschluss des Vertrags von 1980 stand das heutige einschlägige kantonalzürcherische

Recht bereits in Kraft. Diesem ist nicht mehr zu entnehmen, dass der Bau und Betrieb

von Leitungen im öffentlichen Grund als blosser gesteigerter Gemeingebrauch zu

betrachten ist. Die – hier nicht anwendbaren – Bestimmungen über die

Inanspruchnahme öffentlichen Grundes zu privaten Zwecken differenzieren

zwischen Bewilligung und Konzession, womit sie zum Ausdruck bringen, dass auf

die in Lehre und Praxis entwickelte Unterscheidung abzustellen ist (vgl.

§ 231 PBG; § 3 Abs. 1 der Sondergebrauchsverordnung vom

24.

Mai 1978 [SondergebrauchsV; LS 700.3]; vgl. auch Rüssli, S. 355).

Dies gilt ungeachtet dessen, dass die Regelung missverständlich ist: Die

Leitungen werden im Text der Sondergebrauchsverordnung nur im Sinn von vorübergehenden

oder untergeordneten In­an­spruch­nahmen erwähnt (§ 14 SondergebrauchsV),

während lit. A Ziff. 1.2.1 des Anhangs zur Sondergebrauchsverordnung

sie zu den lang dauernden und intensiven In­an­spruch­nahmen zählt, wobei

letztere Bestimmung (auch) von einer Konzessionsgebühr spricht. Das

Verwaltungsgericht orientiert sich sinngemäss an der Abgrenzung in Lehre und

Praxis (vgl. VGr, 27. Oktober 2000, VK.2000.00006, E. 1,

www.vgrzh.ch). Es hat allerdings besondere Regelungen des kommunalen Rechts

vorbehalten (vgl. RB 1979 Nr. 101). Solche scheinen in der Stadt Opfikon

nicht zu bestehen. Demnach ist davon auszugehen, dass – entsprechend dem

Vertragswortlaut – im Vertrag von 1980 der Beklagten eine

Sondernutzungskonzession erteilt wurde, indem die Klägerin ihr den Bau von

Gasleitungen und Regleranlagen in öffentlichen Gemeindestrassen und ­plätzen

gestattete. Insofern ist mit Bezug auf den Vertrag von 1980 nicht entscheidend,

ob diesem noch die Vorstellung eines faktischen Monopols an der Gasversorgung

zugrunde lag.

5.

Umstritten ist, ob Eigen­tum der Beklagten an den

Leitungen begründet wurde.

5.1

Nach

Art. 667 ZGB erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und

unten auf den Luftraum und das Erdreich, soweit für die Ausübung des Eigen­tums

ein Interesse besteht (Abs. 1); es umfasst unter Vorbehalt der gesetzlichen

Schranken alle Bauten und Pflanzen sowie die Quellen (Abs. 2). Das in

Art. 667 Abs. 2 ZGB festgehaltene Akzessionsprinzip wird allerdings

durch die Ausnahmebestimmung von Art. 676 ZGB eingeschränkt: Danach gelten

Leitungen für Gas, Wasser, Elektrizität und dergleichen, die sich ausserhalb

des Grundstücks befinden, dem sie dienen, unter Vorbehalt anders lautender

Regelungen als Zugehör des Werks, von dem sie ausgehen, und als Eigentum des

Werkeigentümers (Abs. 1). Soweit nicht das Nachbarrecht Anwendung findet,

erfolgt die dingliche Belastung der fremden Grundstücke durch Errichtung einer

Dienstbarkeit (Abs. 2), die mit der Erstellung der Leitung entsteht, wenn

diese äusserlich wahrnehmbar ist, und sonst mit der Eintragung ins Grundbuch

(Abs. 3). In Lehre und Praxis war allerdings stets unbestritten, dass das

Akzessionsprinzip für die kraft einer Konzession auf öffentlichem Grund

erstellten Bauten und Anlagen nicht gilt (vgl. bereits Hans Leemann, Berner Kommentar,

1911, Art. 675 ZGB N. 16 mit Hinweisen, Art. 676 ZGB N. 16;

BGE 56 III 63 mit Hinweisen). An diesem Grundsatz haben Praxis und Lehre bis

heute festgehalten (vgl. BGE 131 II 420 E. 3.1; Robert Haab

u.a., Zürcher Kommentar, 1977, Art. 667 ZGB N. 18; Arthur

Meier-Hayoz, Berner Kommentar, 1974, Art. 667 ZGB N. 37). Zivilrechtliche

Lehre und Praxis differenzieren nicht immer zwischen den verschiedenen Arten

von Konzessionen, doch wird die Sondernutzungskonzession teils ausdrücklich als

Grundlage des Sondereigentums an Leitungen genannt (vgl. Meier-Hayoz,

Art. 667 N. 37; Heinz Rey, Basler Kommentar, 2007, Art. 676 ZGB

N. 1 mit Hinweisen). Dass in diesem Fall nicht das Akzessionsprinzip gilt,

wird im Wesentlichen damit begründet, dass weder die Sicherheit des

Rechtsverkehrs noch volkswirtschaftliche Interessen dies verlangen, da es sich

bei den öffentlichen Sachen nicht um Verkehrsobjekte handle (Meier-Hayoz,

Art. 667 N. 37).

5.2

Das

Rohrleitungsgesetz ist seit seinem Inkrafttreten am 1. März 1964 auch auf

Rohrleitungsanlagen anwendbar, die sich zu jenem Zeitpunkt bereits im Bau oder

Betrieb befanden (Art. 48 Abs. 1 RLG). Es sah ursprünglich vor, dass

die Rohrleitungsanlagen grundsätzlich im Eigentum des Konzessionärs stünden

(aArt. 14 RLG [AS 1964, 99]). Die Ausnahmebestimmung zu Art. 676 ZGB

wurde eingeführt, weil die Eigentumsvermutung zugunsten des Werkeigentümers als

unerwünscht angesehen wurde, wenn die Leitungen von einem ausländischen

Pumpwerk ausgingen (Botschaft vom 28. September 1962 [zum Rohrleitungsgesetz;

Botschaft RLG], BBl 1962 II 791 ff., 817 f.). Mit dem

Wechsel zum Plangenehmigungsverfahren wurde neu das Unternehmen, das die

Betriebsbewilligung besitzt, unter Vorbehalt anders lautender Regelungen als

Eigen­tümer bezeichnet (vgl. Art. 32c RLG, in Kraft seit 1. Januar

2000; dazu Jagmetti, Ziff. 3643). Die Bestimmung bezieht sich allerdings

nach Art. 41 RLG nur auf Anlagen unter Bundesaufsicht, wobei in der Lehre

die Auffassung vertreten wird, sie sei nach ihrem Sinn auch auf die unter kantonaler

Aufsicht stehenden Leitungen anzuwenden (Jagmetti, Ziff. 3643).

5.3

Die

Beklagte beruft sich zusätzlich auf das kantonale Recht. Hier ist zunächst die

Definition des Strassenbegriffs in § 3 StrassG e contrario beachtlich, da

zum Zugehör der Strassen ausser den Verkehrsflächen "alle dem

bestimmungsgemässen Gebrauch, der technischen Sicherung und dem Schutz der

Umgebung dienenden Bauten und Einrichtungen" gezählt werden, wozu die in

der Strasse verlegten Gasleitungen nicht gehören; folgerichtig werden die

Leitungen in der – nicht abschliessenden – Aufzählung des Strassenzugehörs in

§ 3 lit. a–l StrassG nicht erwähnt (vgl. auch BGE 131 II 420

E. 3.1). Zu Recht weist die Beklagte sodann auf § 37 StrassG über die

Duldungspflicht des Eigentümers einer öffentlichen Strasse gegenüber der

Verlegung von öffentlichen Verkehrs- oder Versorgungsanlagen sowie namentlich

auf § 105 PBG über das Leitungsbaurecht im Baulinienbereich hin: Diese

Bestimmungen anerkennen implizit das Sondereigentum an den Leitungen (vgl. auch

Koch, S. 83). Dies galt schon für das frühere Recht (vgl. § 7 aLeitungsV).

5.4

Die

Verträge von 1925 und 1980 gehen beide davon aus, dass das Gasnetz im Eigentum

der Beklagten stehe (Art. 1 Ziff. 4 Vertrag 1925; Art. 1

Ziff. 5 Abs. 2, Art. 4 Ziff. 1 und Art. 9 Vertrag

1980; Ziff. 7 Zusatzvereinbarung 1980). Dies gilt auch für die seit 1980

erstellten Leitungen und Anlagen: Ziff. 7 Zusatzvereinbarung 1980 sieht

vor, dass die "auf dem Gebiet der Stadt Opfikon gelegenen Nieder- und

Hochdrucknetze sowie die Regleranlagen [...] auch dann im Eigentum der Stadt

Zürich [verbleiben], wenn die Stadt Opfikon deren Ausbau oder Erneuerung

finanziert", während die Beklagte der Klägerin eine Entschädigung für

deren noch nicht amortisierte Investitionen zu erstatten hat, wenn sie den

Vertrag kündigen sollte (vgl. auch Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1 Vertrag

1980). Damit wird ausdrücklich festgehalten, dass auch die noch zu erstellenden

Leitungen und Anlagen unabhängig von der Finanzierung Eigentum der Beklagten

sein sollen. Nach dem Gesagten standen bzw. stehen die vertraglichen Regelungen

der Eigentumsfrage im Einklang mit dem jeweils geltenden Recht; es besteht auch

kein Anlass zur Annahme, dass sie nicht den wahren Willen der Vertragsparteien

zum Ausdruck bringen.

5.5

5.5.1

Die Klägerin macht geltend, die fraglichen Leitungen und Anlagen gehörten

zu ihrem Verwaltungsvermögen, weil sie der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe

dienten, und damit zu ihrem Eigentum. Eine Sache kann jedoch nicht allein

deswegen dem Verwaltungsvermögen eines Gemeinwesens zugerechnet werden, weil

sie dessen öffentlichen Zwecken dient; sie muss zusätzlich in der

Verfügungsgewalt des betreffenden Gemeinwesens stehen (vgl. BGr, 13. März

2000,5C.271/1999, E. 1a, www.bger.ch). Sachen im Eigentum Dritter, die

diesen zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben für ein Gemeinwesen dienen, gehören

nicht zum Verwaltungsvermögen dieses Gemeinwesens, sofern dieses sich das Verfügungsrecht

über sie nicht ausdrücklich gesichert hat (vgl. BGE 107 II 44

E. 1b; Moor, S. 321 ff.; Rhinow/Krä­hen­mann,

Nr. 115 B III a). Ob es sich bei diesem Dritten um einen

Privaten handelt, wie in den Fällen, die den erwähnten Entscheiden zugrunde

lagen, oder um ein anderes Gemeinwesen, was hier ursprünglich zutraf, kann

keine Rolle spielen. Im vorliegenden Fall legten erstens die Verträge von 1925

und 1980 zweifelsfrei und zulässigerweise fest, dass die Gasleitungen und ‑anlagen

in das Eigentum der Beklagten fallen bzw. darin verbleiben sollten. Zweitens

wird das Gasnetz von der Beklagten – nicht von der Klägerin – betrieben, wenn

auch zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe der Klägerin aufgrund einer

vertraglichen Vereinbarung mit dieser. Demnach gehören die Leitungen und

Anlagen nicht zum Verwaltungsvermögen der Klägerin.

5.5.2

Anzumerken ist, dass die Verfügungsmacht des Gemeinwesens über das Verwaltungsvermögen

nicht zwingend das Eigentum voraussetzt, sondern auf einem beschränkten

dinglichen Recht oder einem verwaltungsrechtlichen Vertrag beruhen kann (BGE

107.

II 44 E. 1b; Markus Heer, Die ausserordentliche Nutzung des

Verwaltungsvermögens durch Private, Zürich etc. 2006, S. 6 mit Hinweisen).

Dies nützt der Klägerin aber nichts: Selbst wenn man aus der vertraglichen

Vereinbarung schliessen wollte, dass die fraglichen Sachen aus einem anderen

Rechtsgrund als dem Eigentum ins Verwaltungsvermögen der Klägerin übergegangen

wären, liesse sich hierauf natürlich nicht aus dem Vorliegen von Verwaltungsvermögen

das Eigentum der Klägerin ableiten.

5.5.3

Nicht massgeblich ist im vorliegenden Zusammenhang die von der Klägerin

angerufene Bilanzvorschrift, wonach Investitionsbeiträge – auch solche an

Dritte – unter den Aktiven des Verwaltungsvermögens zu verbuchen sind

(§ 11 Abs. 3 des aufgehobenen Finanzhaushaltsgesetzes vom

2.

September 1979 [OS 47, 162 bzw. GS IV, 193; OS 62, 354], für die Gemeinden

gemäss § 165 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [LS 131.1]

sinngemäss anwendbar; vgl. Hans Rudolf Thalmann, Kommentar zum Zürcher Gemeindegesetz,

3.

A., Wädenswil 2000, § 137 N. 1). Dass es sich bei den Gemeindestrassen

um öffentliche Sachen der Klägerin handelt, ist ebenfalls nicht relevant, weil

die Leitungen gerade nicht als Bestandteil oder Zugehör der Strassen zu

betrachten sind. Am Eigentum der Beklagten ändert schliesslich auch nichts,

dass ihre Verfügungsberechtigung an den betreffenden Sachen durch

öffentlichrechtliche Akte eingeschränkt ist.

5.6

Die

Investitionen in das Gasnetz, auf die sich beide Parteien berufen, sind ebenso

wenig massgeblich für die Eigentumsfrage wie die Übernahme des wirtschaftlichen

Risikos. Die Kosten für das aufgrund des Vertrags von 1925 erstellte Leitungsnetz

trug die Stadt Zürich; beim Abschluss des Vertrags von 1980 galt das Netz als

amortisiert (Art. 1 Ziff. 1, Art. 4 Ziff. 2 Vertrag 1925;

Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung 1980). Der Vertrag von 1980 sieht eine kompliziertere

Regelung vor (Art. 4 Ziff. 2, Art. 5 Ziff. 4 Vertrag 1980;

Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung 1980; vgl. vorn E. 3.3.3). Im

vorliegenden Zusammenhang könnten die Investitionen allenfalls indirekt als

Indizien herangezogen werden, wie die Parteien die vertragliche Regelung

interpretiert haben. Angesichts der klaren Rechtslage erübrigt sich jedoch eine

nähere Betrachtung. Unerheblich ist im Übrigen der Hinweis der Klägerin in der

Replik, der Stadtrat von Opfikon habe in einem Antrag vom 3. April 1984 an

den Gemeinderat behauptet, dass die Stadt Zürich "aus

versicherungstechnischen Gründen" Eigentümerin des Gasversorgungsnetzes

sei.

5.7

Die

Beklagte ist demnach Eigentümerin der streitigen Leitungen und Anlagen. Ob ihr

das Eigentum als Konzessionsinhaberin im Sinn von Praxis und Lehre zum

Sachenrecht oder als Inhaberin der Betriebsbewilligung im Sinn von

Art. 32c RLG zukommt, ist im vorliegenden Zusammenhang noch nicht von

Belang, da sie bislang beide Funktionen in sich vereinigt; die Frage ist aber

bei der Prüfung der Folgen der Vertragskündigung zu behandeln (vgl.

E. 6.3).

6.

Entscheidend sind unter diesen Umständen die Wirkungen der

Vertragskündigung durch die Beklagte. Die Klägerin stützt denn auch ihren

Eigentumsanspruch im Wesentlichen darauf, dass das Sondereigentum der Beklagten

am Gasnetz im Zeitpunkt der Vertragsauflösung an sie falle. Im Folgenden ist

zunächst die gesetzliche Regelung zu prüfen; wenn diese als dispositiv

anzusehen ist, ist hierauf zu untersuchen, ob dem Vertrag von 1980 eine

abweichende Lösung zu entnehmen ist und ob diese zulässig ist.

6.1

Das

sachenrechtliche Akzessionsprinzip ist zwingend (Rey, Art. 667 N. 9,

11), wenn auch die Begründung von Sondereigentum durch eine

Sondernutzungskonzession zeigt, dass es bei öffentlichen Sachen nicht "nur

aufgrund einer ausdrücklichen gesetzlichen Ausnahmebestimmung durchbrochen

werden" kann (so aber Rey, Art. 667 N. 11). Die Lehre zu den

Wasserrechtskonzessionen folgert aus dem grundsätzlich zwingenden Charakter,

dass das Akzessionsprinzip beim Ablauf der Konzession zum Tragen komme und das

Sondereigentum an den Grundeigentümer falle, sofern nicht eine besondere

Regelung vorliege (Vinzens Augustin, Das Ende der Wasserrechtskonzessionen,

Fribourg 1983, S. 67; Jacques Fournier, Vers un nouveau droit des

concessions hydroélectriques, Fribourg 2002, S. 227 f.; Jagmetti,

Ziff. 4610 f.; Poledna, N. 309; Hans Wyer, Rechtsfragen der

Wasserkraftnutzung, Visp 2000, S. 132).

6.2

Die

Beklagte beruft sich auf Art. 32c RLG, § 105 PBG und § 37

StrassG; sie macht geltend, dass ihr diese Bestimmungen das Eigentum an den

Leitungen verschafften. Was die beiden letztgenannten Bestimmungen betrifft, so

erscheint immerhin zweifelhaft, ob sie einen selbständigen Rechtsgrund hierfür

schaffen könnten: Nach § 105 PBG dürfen öffentliche Unternehmungen und

gemischtwirtschaftliche oder private Unternehmungen, die öffentliche Aufträge

erfüllen, im Baulinienbereich gegen Ersatz des Schadens unterirdische Leitungen

samt zugehörigen Bauwerken erstellen und fortbestehen lassen (Abs. 1); der

Bestand der Leitungen und Bauwerke kann im Grundbuch angemerkt werden

(Abs. 4). § 37 StrassG verpflichtet den Eigentümer einer öffentlichen

Strasse zur Duldung der Verlegung von öffentlichen Verkehrs- und

Versorgungsanlagen eines anderen Gemeinwesens oder entsprechender Anlagen einer

Unternehmung, die öffentliche Aufgaben erfüllt (Abs. 1). Hervorzuheben

ist, dass § 37 Abs. 1 StrassG ausdrücklich von Anlagen eines

"anderen Gemeinwesens" spricht. Bei der Gasversorgung handelt es sich

um eine kommunale Aufgabe (Jagmetti, Ziff. 3701). Es erscheint fraglich, ob

diese Bestimmungen anwendbar sind, wenn eine Unternehmung – ohne sich auf eine

andere rechtliche Grundlage stützen zu können – die Strassen bzw. den

Baulinienbereich eines Gemeinwesens beanspruchen will, um eine öffentliche

Aufgabe, für die dieses Gemeinwesen zuständig ist, gegen dessen Willen

wahrzunehmen. Allenfalls könnte von Bedeutung sein, dass die Beklagte über das

streitige Gasnetz möglicherweise noch Abnehmer in anderen Gemeinden mit Gas

versorgt (vgl. Art. 4 Ziff. 4 Vertrag 1980; Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung

1980). Die Frage kann offen bleiben, da die Beklagte das Eigentum an den

Leitungen weiterhin gestützt auf das Rohrleitungsgesetz geltend machen kann,

wie im Folgenden aufzuzeigen ist.

6.3

6.3.1

Wie erwähnt, ist in Bezug auf Rohrleitungsanlagen, die unter Bundesaufsicht

stehen, nach Art. 32c RLG das Eigentum der Unternehmung, welche die

Betriebsbewilligung besitzt, zu vermuten. Die Bestimmung ist nicht direkt auf

Leitungen und Anlagen unter kantonaler Aufsicht anwendbar. Demnach ist zu

prüfen, ob es qualifiziertem Schweigen oder einer Lücke entspricht, wenn das

Rohrleitungsgesetz für Rohrleitungen unter kantonaler Aufsicht keine

Eigentumsvermutung zugunsten des Inhabers der Betriebsbewilligung im Sinn von

Art. 32c RLG oder eine andere von den sachenrechtlichen Grundsätzen abweichende

Regelung enthält. Trifft Ersteres zu, wäre gemäss Praxis und Lehre zu

Art. 667 und 676 ZGB das Eigentum des Sondernutzungskonzessionärs zu

vermuten. Wie der vorliegende Fall zeigt, hängen Sondernutzungskonzession und

Betriebsbewilligung nicht zwingend zusammen: Mit der Vertragsauflösung, die auf

die Kündigung durch die Beklagte zurückgeht, fällt die bisherige

Rechtsgrundlage der Sondernutzungskonzession dahin; zu prüfen wäre, ob die

Beklagte ihr Sondereigentum an den Leitungen gestützt auf andere

Rechtsgrundlagen, nämlich auf § 105 PBG und § 37 StrassG, durchsetzen

könnte. Die Betriebsbewilligungen finden sich hingegen in einem Beschluss des

Regierungsrats vom 19. Oktober 1994 (RRB Nr. 3130/1994): Darin wurden

der Beklagten bis Ende 2044 die generelle Betriebsbewilligung für Leitungen mit

einem Betriebsdruck zwischen 1 und 5 bar sowie eine generelle Bau- und

Betriebsbewilligung für Leitungen mit einem Betriebsdruck unter 1 bar erteilt;

die letztere Bewilligung ist grundsätzlich unbefristet, kann jedoch nach

Voranzeige unter Wahrung einer zweijährigen Frist aufgehoben werden. Im selben

Beschluss wurde die Erteilung von Bau- und Betriebsbewilligungen für neue

Rohrleitungsanlagen mit einem Betriebsdruck von 1 bis 5 bar an den

Schweizerischen Verein des Gas- und Wasserfachs delegiert (RRB

Nr. 3130/1994 Dispositiv-Ziffern I–III und X). Diese generellen

Bewilligungen bleiben weiterhin gültig; unerheblich ist im vorliegenden Verfahren,

ob das Wegfallen der Sondernutzungskonzession einen Widerrufs- bzw. Aufhebungsgrund

darstellen könnte. Solange die Beklagte über die Betriebsbewilligungen verfügt,

wird sie sich auch auf das Leitungsbaurecht nach § 105 PBG bzw. die

Duldungspflicht des Strasseneigentümers nach § 37 StrassG berufen dürfen,

was hier aber ebenfalls offen bleiben kann.

6.3.2

Der Wortlaut von Art. 41 RLG scheint nahezulegen, dass die

Gesetzesbestimmungen, die auf Leitungen unter kantonaler Aufsicht anwendbar

sind, abschliessend aufgezählt werden. Anscheinend wollte jedoch der

Gesetzgeber für Leitungen unter kantonaler Aufsicht nur deshalb nicht alle

Gesetzesbestimmungen für anwendbar erklären, weil diese kleineren Leitungen

einen geringeren Regelungsbedarf aufwerfen (vgl. Botschaft RLG, BBl

1962.

II 823 f.). Es sind keine Gründe ersichtlich, die im

Bedarfsfall eine sinngemässe Anwendung anderer Bestimmungen des

Rohrleitungsgesetzes auf Leitungen unter kantonaler Aufsicht generell ausschlössen.

Im Gegenteil: Eine wörtliche Auslegung von Art. 41 RLG würde sogar zu

widersinnigen Ergebnissen führen. So wäre unter anderem die sinngemässe

Anwendung von Art. 30 RLG ausgeschlossen, womit es den Kantonen verwehrt

wäre, die Betriebsbewilligung vom Abschluss einer Haftpflichtversicherung

abhängig zu machen (Art. 30 Abs. 2 lit. c RLG). Eine solche ist

jedoch auch für Leitungen unter kantonaler Aufsicht explizit vorgeschrieben

(Art. 35 in Verbindung mit Art. 41 RLG).

6.3.3

In Bezug auf die Eigentumsvermutung für Leitungen unter kantonaler Aufsicht

bedeutet dies, dass dem Rohrleitungsgesetz kein qualifiziertes Schweigen – das

mit einer impliziten Verweisung auf die sachenrechtliche Ordnung gleichzusetzen

wäre – zu entnehmen ist. Vielmehr ist eine Lücke zu füllen, womit zu prüfen

ist, welche der denkbaren Regelungen angemessener erscheint. Dazu wird in der

Lehre die Ansicht geäussert, die Eigentumsvermutung von Art. 32c RLG

dürfte "nach ihrem Sinn" auch für die Leitungen unter kantonaler Aufsicht

gelten (Jagmetti, Ziff. 3643).

6.3.4

Auf den historischen Zweck der Bestimmung lässt sich diese Meinung nur beschränkt

abstützen, ohne dass sie ihm indessen widersprechen würde. Wie erwähnt, sollte die

Eigentumsvermutung zugunsten ausländischer Werke verhindert werden. Da Gasleitungen,

welche die Landesgrenze kreuzen, grundsätzlich ungeachtet ihrer Grösse und

ihres Betriebsdrucks der Bundesaufsicht unterstehen (Art. 1 Abs. 2

lit. b RLG), dürfte dieses Interesse bei den Leitungen unter kantonaler Aufsicht

eine geringere Rolle spielen. Hingegen spricht für die Eigentumsvermutung

zugunsten des Inhabers der Betriebsbewilligung gemäss Art. 32c RLG

zunächst, dass auf diese Weise eine einheitliche Lösung für sämtliche Rohrleitungsanlagen

erreicht werden kann. Sodann dient die sinngemässe Anwendung von Art. 32c

RLG dem Gesetzeszweck der Gewährleistung einer sicheren und verlässlichen

Gasversorgung (was im Übrigen selbst die Klägerin anerkennt): Obwohl das Rohrleitungsgesetz

mit der Möglichkeit des Auseinanderfallens von Inhaber- und Eigentümerstellung

rechnet (vgl. Art. 33 Abs. 1 RLG), dürfte die Sicherheit

grundsätzlich am besten gewährleistet sein, wenn der Inhaber, der für die

Betriebsbereitschaft und ‑sicherheit nach Art. 31 RLG verantwortlich

ist, auch der Eigentümer ist. Schliesslich dürfte die Regelung von

Art. 32c RLG am ehesten garantieren, dass wirtschaftlich zusammengehörende

Gasnetze auch sachenrechtlich eine Einheit bilden; hinge die Eigentümerstellung

von der Sondernutzungskonzession ab, so würden allenfalls verschiedene Gemeinwesen

Eigentümer von in Betrieb stehenden Leitungsnetzen, wenn keine Konzession

verlangt wird oder wenn diese entfällt (während mit Dienstbarkeiten gesicherte

Transitleitungen in Privatgrundstücken dem Betreiber verblieben), was auch

angesichts des Sicherheitsaspekts nicht zweckmässig erscheint. Demnach ist aus

teleologischen Gründen die für Rohrleitungen unter Bundesaufsicht geltende

Regelung (Art. 32c RLG) auf Leitungen, die unter kantonaler Aufsicht

stehen, ebenfalls anzuwenden und das Eigentum des Inhabers der Betriebsbewilligung

an diesen Leitungen zu vermuten. Welche Regelung dem Rohrleitungsgesetz (namentlich

Art. 32b RLG) für den Fall des Erlöschens der Betriebsbewilligung zu

entnehmen ist, kann hier offen bleiben.

6.4

Art. 32c

RLG, der hier sinngemäss anzuwenden ist, behält eine abweichende Regelung des

Eigentums vor. Als Grundlage einer solchen kommt hier der Vertrag zwischen den

Parteien infrage. Er ist demnach daraufhin zu prüfen, ob er für den Fall seiner

Aufhebung das Eigentum an den Gasleitungen und ‑anlagen regelt.

6.4.1

Zumindest der Vertrag von 1925, allenfalls auch jener von 1980, beruhte auf

der Vorstellung eines faktischen Monopols der Klägerin an der Gasversorgung

aufgrund ihrer Herrschaft über den öffentlichen Grund (vorn E. 4).

Grundsätzlich liesse ein solcher Ausgangspunkt zwar den Schluss zu, dass die

Klägerin bei Vertragsauflösung die unbeschränkte Verfügungsmacht über den

öffentlichen Grund wieder zurückerhalten sollte. Im konkreten Fall lässt sich

dem Vertrag von 1980 allerdings keine entsprechende Regelung entnehmen, was im

Folgenden darzulegen ist.

6.4.2

Der Vertrag regelt die Folgen der Kündigung unterschiedlich, je nachdem,

wer sie ausspricht. Löst die Klägerin den Vertrag auf, ist sie verpflichtet,

sämtliche Anlagen zum Zeitwert zu übernehmen und die Beklagte für allfällige

Deckungsbeitragsausfälle zu entschädigen (Art. 1 Ziff. 5

Abs. 2 f. Vertrag 1980); löst die Beklagte den Vertrag auf, hat sie

die Gaskonsumenten für die Umstellung auf eine gleichwertige Energie und die

Klägerin für die noch nicht amortisierten Investitionen zu entschädigen

(Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1 Vertrag 1980). Die Parteien sind sich

zwar einig, dass nur der Fall geregelt wird, in dem die eine oder andere Partei

mangels Interesse an der Gasversorgung den Vertrag kündigt. Sie ziehen daraus

allerdings unterschiedliche Schlussfolgerungen für den nicht ausdrücklich

behandelten Fall, dass die Beklagte den Vertrag kündigen sollte, um die

Gasversorgung auf eigenes unternehmerisches Risiko zu betreiben: Für die

Klägerin ergibt sich e contrario aus Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1

Vertrag 1980, dass eine Weiterführung der Gasversorgung durch die Beklagte

ausgeschlossen ist, wenn diese den Vertrag kündigt. Die Beklagte leitet dagegen

aus Art. 1 Ziff. 5 Abs. 1 f. Vertrag 1980 e contrario ab,

dass die Klägerin zwar zur Übernahme der Anlagen verpflichtet sein sollte, wenn

sie selber den Vertrag auflösen würde – dass sie jedoch dazu nicht berechtigt

sein sollte, wenn die Beklagte den Vertrag kündigen würde. Sie macht also

geltend, dass sinngemäss ein Heimschlagsrecht vereinbart, ein Heim­fall jedoch

ausgeschlossen wurde.

6.4.3

Verwaltungsrechtliche Verträge sind grundsätzlich nach dem

Vertrauensprinzip auszulegen. Einer Willensäusserung ist daher derjenige Sinn

zu geben, den ihr der Empfänger aufgrund der Umstände, die ihm im Zeitpunkt des

Empfangs bekannt waren oder hätten bekannt sein müssen, in guten Treuen

beilegen durfte oder musste (Häfelin/Mül­ler/Uhl­mann, Rz. 1103). Wie die insofern

übereinstimmenden Ausführungen beider Parteien, die betreffenden

Vertragsbestimmungen und die Umstände des Vertragsabschlusses nahelegen, gingen

die Parteien damals davon aus, dass eine allfällige Kündigung wegen Verlusts

des Interesses an der Gasversorgung erfolgen würde. Diesen Fall wollten die

Parteien regeln; die entsprechenden Klauseln verpflichten die kündigende Partei

zum Ausgleich des Schadens, welcher der jeweiligen Vertragspartnerin (sowie gegebenenfalls

den Gaskonsumenten) durch die Kündigung entstehen würde. Es wurde

offensichtlich nicht daran gedacht, dass eine Kündigung durch eine der beiden

Parteien erfolgen könnte, um die Gasversorgung zu übernehmen bzw. auf eigenes

wirtschaftliches Risiko weiterzuführen. Daher liesse es sich nicht mit dem

Vertrauensprinzip vereinbaren, nun in Kenntnis der geänderten Umstände einzelne

Vereinbarungen und Formulierungen des Vertrags als qualifiziertes Schweigen zu

deuten und weitreichende Folgerungen zugunsten der einen oder anderen Partei

daraus abzuleiten. Dagegen spricht auch, dass sich die Parteien in der

Schiedsklausel (Art. 7 Vertrag 1980) bereit erklärten, "allfällige

Differenzen über die Auslegung einzelner Vertragsbestimmungen oder im

vorliegenden Vertrag nicht ausreichend geregelte Fragen nach Möglichkeit auf

dem Verhandlungswege zu bereinigen" und subsidiär ein Schiedsgericht

anzurufen; damit hielten sie explizit fest, dass der Vertrag lückenhaft sein

könnte.

6.4.4

Im Rahmen des Vertrauensprinzips ist bei der Auslegung verwaltungsrechtlicher

Verträge im Zweifelsfall zu vermuten, dass die Verwaltungsbehörde keinen

Vertrag abschliessen wollte, der mit dem öffentlichen Interesse im Widerspruch

steht (Häfelin/Mül­ler/Uhl­mann, Rz. 1103 f.). Im vorliegenden Fall

ist allerdings zu berücksichtigen, dass sich beim Vertragsabschluss zwei

Gemeinwesen gegenüberstanden (vgl. auch BGr, 11. Juli 1988, ZBl 90/1989

S. 82 E. 3a), wobei die Beklagte über das streitige Gasnetz

mindestens die Abnehmer in einer weiteren Gemeinde mit Gas versorgen wollte

(Art. 4 Ziff. 4 Vertrag 1980, Ziff. 3.2.3 Zusatzvereinbarung

1980). Die Klägerin wiederum bezweckte mit dem Vertrag die Erfüllung einer von

ihr wahrzunehmenden öffentlichen Aufgabe, die (jedenfalls heute) als solche in

ihrer Gemeindeordnung erwähnt ist (Art. 3A GO Opfikon). Als ihr

öffentliches Interesse hat nicht nur die sichere und zuverlässige Gasversorgung

zu gelten, sondern auch die Verfügungsmacht über den öffentlichen Grund nach

dem Ende des Vertragsverhältnisses. Die Wahrung der öffentlichrechtlichen

Herrschaft über die öffentlichen Sachen und gegebenenfalls des privatrechtlichen

Eigentums an diesen ist nicht nur ein Selbstzweck, sie sollte vielmehr auch der

Handlungsfähigkeit des Gemeinwesens zugute kommen. Die Klägerin macht denn auch

geltend, dass sie zuständig sei zum Entscheid, ob sie die Gasversorgung selber

wahrnehmen oder von jemand anderem – der Beklagten oder Dritten – betreiben

lassen wolle. Es fragt sich, ob deshalb anzunehmen ist, dass die Klägerin den

vorliegenden Vertrag nicht abgeschlossen hätte, ohne die Möglichkeit des

Heimfalls der Gasleitungen und ‑anlagen vorzusehen.

6.4.5

Selbst wenn man vornehmlich die Interessen der Klägerin betrachten wollte,

weil der Vertrag der Erfüllung einer von ihr wahrzunehmenden öffentlichen

Aufgabe dient, würde ihr dies jedoch nichts nützen. Gewichtige Gründe sprechen

dagegen, den Vertrag so auszulegen, dass er den nicht ausdrücklich erwähnten

Heimfall vorsieht: Erstens kann das erwähnte Ziel allein mit dem Heimfall der

Leitungen und Anlagen gar nicht erreicht werden. Wie der Klägerin bereits im

Jahr 1980 bewusst sein konnte, hängt die Betriebsbewilligung nicht direkt von

der Sondernutzungskonzession ab, weshalb die Klägerin allein gestützt auf das

Ende des Vertragsverhältnisses die Beklagte ohnehin nicht von der Gasversorgung

in Opfikon abhalten könnte. Unter diesen Umständen würde, zweitens, der

Heimfall der Leitungen und Anlagen zu einer Trennung von Eigentümer- und Inhaberstellung

führen, die – wie erwähnt – eine sichere Gasversorgung zwar nicht

verunmöglichen, aber wohl komplizieren würde. Dies trifft umso mehr zu, als die

Klägerin Eigentum nur an den Leitungen und Anlagen erwerben könnte, die sich in

Gemeindestrassen befinden. Drittens lässt sich die Handlungsfreiheit der

Klägerin auch auf andere Weise wahren, was ebenfalls bereits im Jahr 1980

ersichtlich war: Bereits seit seinem Erlass enthält das Rohrleitungsgesetz für

Anlagen unter Bundesaufsicht eine Pflicht des Rohrleitungsinhabers, Transporte

für Dritte vorzunehmen (Art. 13 RLG), womit die Ausnützung einer

monopolistischen Stellung des Inhabers und anderseits der Bau unnötiger,

parallel verlaufender Leitungen verhindert werden sollen (Botschaft RLG, BBl

1962.

II 817). Diese Überlegungen gelten auch für Rohrleitungsanlagen

unter kantonaler Aufsicht, weshalb Art. 13 RLG sinngemäss auch auf diese

anwendbar sein muss. Die Klägerin ist daher nicht auf das Eigentum an den Leitungen

und Anlagen angewiesen, um die Abhängigkeit von der Beklagten im Bereich der

Gasversorgung zu vermeiden und selber Abnehmer mit Gas zu versorgen. Umgekehrt

bedeutet dies, dass ihr auch aufgrund der Transportpflicht weder dieses

Eigentum noch die öffentlichrechtliche Herrschaft über den öffentlichen Grund

die Möglichkeit verschaffen würde, die Beklagte gegen deren Willen von der

Gasversorgung in Opfikon auszuschliessen. Insgesamt folgt aus den genannten

Gründen, dass es sich nicht rechtfertigt, im Namen des öffentlichen Interesses

den Vertrag von 1980 dahingehend auszulegen, dass er den Heimfall der Leitungen

und Anlagen bei Vertragsende vorsieht. Der Vertrag von 1980 enthält somit keine

Bestimmungen, welche die subsidiäre Regelung – die sinngemässe Anwendung von

Art. 32c RLG – auszuschliessen vermöchten.

6.4.6

Das öffentliche Interesse als Element der Vertragsauslegung dürfte zwar

grundsätzlich aufgrund der Situation im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses zu

beurteilen sein. Doch kann hier angemerkt werden, dass das Ziel der

Marktöffnung seit dem Vertragsabschluss in Gesetzgebung und Praxis allgemein an

Bedeutung gewonnen hat. Das Recht zur Durchleitung lässt sich demgemäss nicht

mehr nur auf eine sinngemässe Anwendung von Art. 13 RLG abstützen, sondern

auch auf das Kartellrecht (vgl. BGE 129 II 497 E. 3–5). Dadurch

werden die obigen Überlegungen im Ergebnis gestärkt. Für die rechtlichen

Handlungsspielräume der Beteiligten im Bereich der Gasversorgung sind heute

weniger denn je die öffentlichrechtliche Herrschaft über den öffentlichen Grund

oder das Eigentum an den Gasleitungen und ‑anlagen als vielmehr

verfassungs- und kartellrechtliche Kriterien massgeblich (vgl. Müller/Schefer,

S. 1080 ff.).

7.

Zusammenfassend: Die streitigen Leitungen und Anlagen

stehen aufgrund der gültigen Betriebsbewilligung im Eigentum der Beklagten, die

somit auch nutzungsberechtigt bleibt. Daran ändert die Vertragskündigung

nichts. Die Frage der Entschädigung für den Eigentumsübergang an die Klägerin

stellt sich daher nicht; ein Entscheid über das Eventualbegehren der Klägerin

erübrigt sich. Somit ist das Verfahren, soweit es mit Präsidialverfügung vom

25.

Mai 2009 vorläufig zurückgestellt worden ist, wieder aufzunehmen, und

die Klage ist insgesamt abzuweisen. Umgekehrt berücksichtigen die Anträge der

Beklagten nicht, dass im vorliegenden Verfahren Feststellungen über das

Eigentum nur im Rahmen des Streitgegenstands getroffen werden können, das

heisst konkret: nur insoweit, als die entsprechenden Folgen der Vertragskündigung

festzuhalten sind. Diese Einschränkung muss im Dispositiv zum Ausdruck kommen.

In diesem Sinn ist festzustellen, dass die Beklagte Eigentümerin der Leitungen

und Anlagen zur Gasversorgung im öffentlichen Grund der Stadt Opfikon ist,

worauf die Kündigung des Vertrags auf den 30. September 2010 keinen

Einfluss hat. Diese redaktionelle Präzisierung ändert nichts am Obsiegen der Beklagten.

Das Eventualbegehren der Beklagten, es sei ihre

Berechtigung zur Nutzung des Gasnetzes festzustellen, wird nur für den Fall

eines Eigentumsübergangs gestellt. Die Nutzungsberechtigung folgt zwar nicht

zwingend aus der Eigentümerstellung, wird aber von der Vertragskündigung

ebenfalls nicht berührt.

8.

8.1

Aufgrund

des Verfahrensausgangs hat die unterliegende Klägerin die Gerichtskosten zu

tragen (§ 86 in Verbindung mit §§ 70 und 13 Abs. 2 Satz 1 VRG).

Dabei ist vom Vorliegen eines Streitwerts auszugehen: Ein Vermögensinteresse

besteht nicht nur, wenn direkt die Leistung einer bestimmten Geldsumme

umstritten ist, sondern schon dann, wenn der Entscheid unmittelbar finanzielle

Auswirkungen zeitigt oder mittelbar ein Streitwert konkret beziffert werden

kann; in diesen Fällen werden von den Betroffenen letztlich wirtschaftliche

Zwecke verfolgt (vgl. BGE 135 II 172 E. 3.1 mit Hinweisen). Auch

Feststellungsbegehren kommt ein Streitwert zu, wobei der Wert des Rechts oder

Rechtsverhältnisses massge­blich ist, das oder dessen Nichtbestand festgestellt

werden soll (VGr, 9. Juni 2004, PB.2004.00006, E. 1.2 mit Hinweis,

www.vgrzh.ch). Es spricht nicht gegen das Vorliegen eines Vermögensinteresses,

dass die Klägerin geltend macht, das streitige Leitungsnetz gehöre zu ihrem

Verwaltungsvermögen. Hingegen kann ein Verkehrs- oder Marktwert des an die

Betriebsbewilligung gebundenen Sondereigentums, das bei einem Übergang an die

Klägerin in deren Verwaltungsvermögen fiele, nicht bestimmt werden. Daher kann

insbesondere die "unverbindliche Preisermittlung zur Eigentumsübertragung"

der Beklagten vom 24. Februar 2005 nicht als Grundlage der

Gebührenbemessung dienen. Vielmehr ist die Gerichtsgebühr in Anwendung von

§ 4 der Gebührenverordnung des Verwaltungsgerichts vom 26. Juni 1997

(LS 175.252) nach Ermessen zu bestimmen, wobei der Buchwert des Leitungsnetzes

in der Höhe von Fr. 301'000.- gemäss Betriebsrechnung 2008 mitzuberücksichtigen

ist.

Die Klägerin hat ferner der Beklagten eine angemessene

Parteientschädigung in der Höhe von Fr. 7'500.- auszurichten (§ 17

Abs. 2 VRG).

8.2

Die Rechtsmittelbelehrung

des vorliegenden Entscheids verweist auf die Beschwerde in öffentlich-rechtlichen

Angelegenheiten an das Bundesgericht im Sinn von Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes

vom 17. Juni 2005 (SR 173.110; BGG). Dabei ist allerdings auf die

Schwierigkeiten der Abgrenzung zur Beschwerde in Zivilsachen nach

Art. 72 ff. BGG hinzuweisen, da das privatrechtliche Eigentum an

öffentlichen Sachen Streitgegenstand ist (vgl. auch BGr, 19. März 2008,

2A.414/2006, E. 1 f., www.bger.ch).

Demgemäss entscheidet die Kammer:

1.

Die

Klage wird abgewiesen. Die Widerklage wird gutgeheissen und es wird festgestellt,

dass die Beklagte Eigentümerin der Leitungen und Anlagen zur Gasversorgung im

öffentlichen Grund der Klägerin ist, woran die Kündigung des Vertrags zwischen

den Parteien auf den 30. Sep­tember 2010 nichts ändert.

2.

Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 15'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 140.-- Zustellungskosten,

Fr. 15'140.-- Total der Kosten.

3.

Die

Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.

4.

Die

Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung in der Höhe

von Fr. 7'500.-- zu bezahlen.

5.

Gegen

diesen Entscheid kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde ist innert

30.

Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lausanne 14,

einzureichen.

6.

Mitteilung

an…