VK.2010.00002

Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2010.00002

10. Februar 2011Deutsch29 min

(URT.2011.13025)

Source djiktzh.ch

Sachverhalt

A. Die A AG wurde am 29. Juni 2000 mit folgendem Zweck ins

Handelsregister eingetragen: "Bau und Betrieb des Hotels A samt

Nebenbetrieben im Nahbereich des Messegeländes in Zürich (...)". Am 18. Oktober

2000 schloss sie mit der Stadt Zürich einen öffentlich beurkundeten

Baurechtsvertrag ab, worin die Stadt Zürich als Eigentümerin des in ihrem

Finanzvermögen befindlichen Grundstücks Oerlikon Kat.-Nr. 01 der A AG zur

Erstellung eines Hotel-, Wohn- und Geschäftshauses ein selbständiges und

dauerndes Baurecht im Sinn von Art. 675 und 779 ff. des Zivilgesetzbuchs

[ZGB] zulasten eines an der F-Strasse gelegenen Teils des Grundstücks

bestellte. Der Vertrag wurde vom Gemeinderat am 27. Juni 2001 genehmigt.

Am 2. Oktober 2001 bewilligte die Bausektion der Stadt Zürich das

Bauprojekt der A AG unter Bedingungen und Auflagen. Das Projekt wurde in der Folge

sistiert.

Zulasten eines

weiteren Teils des genannten Grundstücks bestellte die Stadt Zürich der Genossenschaft

E mit öffentlich beurkundetem Baurechtsvertrag vom 19. Oktober 2000 ein

dauerndes und übertragbares Baurecht zur Erstellung einer Wohnüberbauung mit Unterniveaugarage.

Auch dieser Vertrag wurde vom Gemeinderat genehmigt; das Baurecht wurde am 29. August

2001 im Grundbuch eingetragen. Bei der Erstellung der Wohnüberbauung wurde auch

das als Unterniveaugarage für das Hotel vorgesehene 2. Untergeschoss

erbaut, wobei die Stadt Zürich und die Genossenschaft E die Kosten vorschossen.

Aus

verschiedenen Gründen verzichtete der Hauptaktionär der A AG im September 2005

definitiv darauf, das Projekt selber zu realisieren. Stattdessen wurde ein

neuer Investor gesucht. In dieser Situation schlossen die Stadt Zürich, die A

AG, deren Aktionäre und die Bank K am 2./5. Dezember 2005 eine

"Grundsatzvereinbarung betreffend 'G'" (Grundsatzvereinbarung 2005)

ab, die vom Stadtrat am 21. Dezember 2005 bewilligt wurde. Darin

verzichtete die Stadt Zürich definitiv ab 1. Oktober 2005 bis 30. September

2006 auf den Baurechtszins. Für den Fall, dass dann die Aussichten für die

Realisierung des Projekts intakt waren, bekundete sie ihre Bereitschaft, bis

zur Bauvollendung, spätestens bis zum 30. September 2008, ganz auf den

Baurechtszins zu verzichten. Danach werde sie "während vier Jahren teilweise

(80 % / 60 % / 40 % / 20 %)

im Sinn einer Starthilfe zugunsten des Mieters/Betreibers auf den

Baurechtszins verzichten", dies "immer unter der Voraussetzung voller

Transparenz und in der Meinung, dass bei über den Erwartungen liegenden

Betriebszahlen die Verzichte ab Eröffnung des Hotels ganz oder teilweise zu

erstatten sind" (Ziff. 3.1 der Grundsatzvereinbarung 2005). Nachdem

eine neue Projektträgerin (die heutige Alleinaktionärin der A AG) gefunden

werden konnte, schlossen die Stadt Zürich und die A AG am 20./21. Februar

2007 eine Vereinbarung "betreffend Präzisierung und Umsetzung" des

Baurechtsvertrags und der Grundsatzvereinbarung 2005 ab (Präzisierungsvereinbarung

2007). Der Stadtrat genehmigte diese Vereinbarung am 14. März 2007.

Zur

Sicherstellung der Finanzierung suchte die A AG nach einem Investor, den sie in

der H mbH (im Folgenden: KanAm), einer institutionellen Anlegerin, fand. Diese

machte ihre Beteiligung am Hotelprojekt von einer Beseitigung oder Präzisierung

der Ziff. 4.20 des Baurechtsvertrags abhängig. Diese Bestimmung sieht vor,

dass die Begründung von Stockwerkeigentum und Unterbaurechten der Zustimmung

des Stadtrats bedarf, der für geeignete Auflagen zur Verhinderung der

Spekulation sorgt (Abs. 1); bei einer Veräusserung des Baurechts, der

Einräumung von Unterbaurechten oder der Vermietung ist sodann der Verkaufspreis

bzw. der Unterbaurechtszins oder Mietzins auf der Grundlage der Selbstkosten

festzulegen (Abs. 2). Aufgrund dieser neuen Ausgangslage unterzeichneten

das Finanzdepartement der Stadt Zürich, die A AG und die KanAm am 7./11. April

2008 einen "Sideletter zum Baurechtsvertrag vom 18. Oktober

2000", in dem das Finanzdepartement unter anderem erklärte, dass Ziff. 4.20

des Baurechtsvertrags eine Gewinnmarge beim künftigen Abschluss eines Pacht-

oder Mietvertrags oder einen Weiterverkauf des Baurechts mit einem Gewinn nicht

ausschliesse; dagegen verpflichtete sich die A AG, für den Fall des Verkaufs

des Baurechtsgrundstücks den Baurechtszins, auf den die Stadt Zürich bis am 30. September

2008 verzichtet hatte, im Umfang von Fr. 540'000.- der Stadt Zürich zu überweisen.

Nachdem der Vertrag zwischen der A AG und der KanAm über den Verkauf des Baurechtsgrundstücks

abgeschlossen und öffentlich beurkundet worden war, mahnte die Stadt Zürich die

Erfüllung des Sideletters 2008 an, worauf die A AG am 20. März 2009 den

Betrag von Fr. 540'000.- der Stadt Zürich überwies.

In einem

Dienstbarkeitsvertrag vom 11./12./16. März 2009 (Dienstbarkeitsvertrag

2009) vereinbarten die Stadt Zürich, die A AG und die Genossenschaft E unter anderem,

dass die A AG der Genossenschaft E für deren Vorinvestitionen bei der

Erstellung des 2. Untergeschosses eine pauschale Entschädigung von

Fr. 100'000.- zu leisten habe.

Das Baurecht

wurde am 3. Oktober 2007 im Grundbuch eingetragen; in den Jahren 2007–2009

wurde das Hotel erstellt.

B. Am 15. Juni 2010 erhob die A AG Klage gegen die Stadt Zürich am

Verwaltungsgericht. Darin beantragte sie, die Stadt Zürich sei zu verpflichten,

der Klägerin Fr. 540'000.- zuzüglich Zins zu 5 % seit dem 15. Juni

2009 sowie der Genossenschaft E Fr. 100'000.- zu bezahlen, unter Kosten-

und Entschädigungsfolgen zulasten der Stadt Zürich. Mit Bezug auf die

Rückforderung von Fr. 540'000.- machte sie ungerechtfertigte Bereicherung

geltend, weil der Betrag grundlos an die Beklagte geleistet worden sei. Dies

begründete sie im Wesentlichen mit der Ungültigkeit von Ziff. 4.20 des

Baurechtsvertrags und des Sideletters 2008 sowie mit Willensmängeln beim

Abschluss dieser beiden Vereinbarungen. Mit Bezug auf die Entschädigung von

Fr. 100'000.- zugunsten der Genossenschaft E berief sie sich auf eine

Schuldübernahme durch die Stadt Zürich.

Mit Verfügung

vom 18. Juni 2010 setzte der Präsident der 3. Abteilung des

Verwaltungsgerichts der Stadt Zürich und der Genossenschaft E als Mitbeteiligter

Frist zur Klageantwort bzw. Mitbeantwortung, wobei er ausdrücklich auf die

Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts hinwies. In der Klageantwort

vom 4. Oktober 2010 stellte die Stadt Zürich den Hauptantrag, es sei auf

die Klage nicht einzutreten, und den Eventualantrag, die Klage sei abzuweisen,

unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der A AG. Sie machte

Unzuständigkeit des Verwaltungsgerichts geltend und berief sich im Übrigen in

der Sache auf die Vereinbarungen zwischen ihr und der Klägerin, deren Vorbringen

sie bestritt. Die Genossenschaft E verzichtete stillschweigend auf Mitbeantwortung.

Mit

Präsidialverfügung vom 25. November 2010 wurde der A AG Frist angesetzt,

um sich zur Frage der Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts zu äussern. Mit

Stellungnahme vom 18. Januar 2011 beantragte die A AG, es sei auf die

Klage einzutreten, und es sei ihr nach Bejahung der Zuständigkeit des

Verwaltungsgerichts Frist anzusetzen, um sich zur Klageantwort zu äussern.

Weitere

verfahrensleitende Schritte wurden nicht vorgenommen.

Die Kammer erwägt:

1.1

Das Verwaltungsgericht prüft seine Zuständigkeit

von Amts wegen (§ 86 in Verbindung mit §§ 70 und 5 Abs. 1 des

Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 [VRG]). Die

verwaltungsrechtliche Kompetenzordnung ist zwingender Natur (Alfred Kölz/Jürg

Bosshart/Martin Röhl, Kommentar zum Verwaltungsrechtspflegegesetz des Kantons

Zürich, 2. A., Zürich 1999, § 1 N. 37, Vorbem. zu §§ 81–86

N. 6). Die Gerichtsstandsklausel in Ziff. 4.24 des Baurechtsvertrags,

in der die Parteien primär die Anrufung des Handelsgerichts des Kantons Zürich

vorsehen, ist demnach für das Verwaltungsgericht nicht beachtlich.

1.2

Die Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts richtet

sich nach der Rechtslage im Zeitpunkt der Klageerhebung und damit nach § 82

lit. k VRG, der auf den 1. Juli 2010 ausser Kraft trat (OS 65, 390;

vgl. Art. XV Abs. 3 der Übergangsbestimmungen vom 8. Juni 1997

und Abs. 2 der Übergangsbestimmung vom 30. August 2004; VGr, 7. April

2004, VB.2004.00046, E. 3.2.2). Nach dieser Bestimmung beurteilt das Verwaltungsgericht

im Klageverfahren Streitigkeiten aus verwaltungsrechtlichen Verträgen. Diese

Kompetenz ergäbe sich auch aus dem seit dem 1. Juli 2010 geltenden § 81

lit. b VRG.

1.3

Die Abgrenzung zwischen verwaltungsrechtlichem und

privatrechtlichem Vertrag ist nach der Praxis und der vorherrschenden Lehre in

erster Linie aufgrund der Entscheidung des Gesetzgebers vorzunehmen. Falls eine

solche fehlt, ist in Anlehnung an die Funktions-theorie vor allem auf den

Vertragsgegenstand und -zweck abzustellen. Entscheidend ist demnach, ob der

Vertrag unmittelbar die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe betrifft oder Materien

enthält, die vom öffentlichen Recht geregelt werden (BGE 134 II 297

E. 2.2; 128 III 250 E. 2; VGr, 15. Juni 2006,

VK.2006.00003, E. 1.1; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann,

Allgemeines Verwaltungsrecht, 6. A., Zürich/St. Gallen 2010,

Rz. 1058; Kölz/Bosshart/Röhl, § 1 N. 18; Pierre Moor, Droit

administratif, Vol. II, 2. A., Bern 2002, S. 363 ff.;

Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung, in:

Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag in

der Praxis, Zürich etc. 2007, S. 1 ff., 6 ff.). Im vorliegenden

Zusammenhang interessierende Beispiele für verwaltungsrechtliche Verträge sind

namentlich Verträge, die Private zur Besorgung von Verwaltungsaufgaben oder

Aufgaben im öffentlichen Interesse verpflichten, wie etwa

Leistungsvereinbarungen, oder die unmittelbar die Erfüllung von

Verwaltungsaufgaben regeln, wie etwa Erschliessungsverträge (vgl. Waldmann,

S. 7). Ein öffentlich-rechtlicher Charakter des Vertrags wird nicht

dadurch ausgeschlossen, dass darin eine Dienstbarkeit im Sinn des Zivilgesetzbuchs

bestellt wird (vgl. BGE 128 III 250 E. 2a).

1.4

1.4.1 Nicht entscheidend ist der

subjektive Wille der Parteien (VGr, 15. Juni 2006, VK.2006.00003, E. 1.1);

somit ist nicht massgebend, dass diese hier den Baurechtsvertrag offensichtlich

als privatrechtlichen Vertrag konzipiert haben, wofür verschiedene Hinweise

bestehen: So wird für den Fall der Nichterfüllung oder nicht richtigen Erfüllung

des Vertrags durch die Klägerin eine obligationenrechtliche Sanktion vorgesehen

(vgl. Ziff. 4.10 des Baurechtsvertrags, wonach die Beklagte entweder eine

Konventionalstrafe nach Art. 160 Abs. 1 des Obligationenrechts [OR] oder

die Erfüllung des Vertrags fordern kann), und für den Fall von Streitigkeiten

aus dem Vertrag wird die Anrufung des Handelsgerichts vereinbart (Ziff. 4.24

des Baurechtsvertrags).

1.4.2 Wie die Klägerin zu Recht

vorbringt, schliesst ferner die Zuordnung des fraglichen Grundstücks zum Finanzvermögen

das Vorliegen eines öffentlich-rechtlichen Vertrags nicht aus. Das

Finanzvermögen untersteht im Aussenverhältnis dem Privatrecht. Es umfasst jene

Vermögenswerte des Gemeinwesens, die nur mittelbar – nämlich durch den

Vermögenswert oder die Erträgnisse – der Erfüllung der staatlichen Aufgaben

dienen (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 281 f., 2330 f., 2359 ff.);

die Definition im anwendbaren kantonalen Recht lautet, dass das Finanzvermögen

aus jenen Vermögenswerten besteht, die ohne Beeinträchtigung der öffentlichen

Aufgabenerfüllung veräussert werden könnten (§ 11 Abs. 2 des aufgehobenen

Finanzhaushaltsgesetzes vom 2. September 1979 [FHG; OS 47, 162; vgl. § 63

des Gesetzes über Controlling und Rechnungslegung vom 9. Januar 2006, CRG],

der kraft § 165 des Gemeindegesetzes vom 6. Juni 1926 [GemeindeG] für

die Gemeinden noch gilt). Der Zweck einer Sache, die sich im Vermögen des

Gemeinwesens befindet, ergibt sich jedoch nicht aus der Zuordnung zum Finanz-

oder zum Verwaltungsvermögen; vielmehr hätte sich diese nach dem

hauptsächlichen Zweck der Sache zu richten (vgl. Stefan Vogel, Der Staat als

Marktteilnehmer, Zürich 2000, S. 269; BGE 123 I 78 E. 4).

Sodann sind öffentlich-rechtliche Verträge über Sachen im Finanzvermögen denkbar,

sofern sie nicht deren Hauptzweck betreffen.

Erwägungen

2.

Die Klägerin stützt ihre Ansicht, dass ein

verwaltungsrechtlicher Vertrag vorliege, sinngemäss auf zwei Argumente: Erstens

diene der Baurechtsvertrag einem öffentlichen Interesse, nämlich der lokalen

Wirtschaftsförderung bzw. der Standortförderung; zweitens enthielten der

Baurechtsvertrag und die Grundsatzvereinbarung 2005 eine Subventionierung.

Zunächst ist zu prüfen, ob und in welchem

Mass der Baurechtsvertrag unmittelbar öffentlichen Interessen dient.

2.1

Gegenstand des Baurechtsvertrags war offensichtlich

nicht die Wahrnehmung einer Verwaltungsaufgabe: Das Baurecht wurde zur Errichtung eines Hotel-, Wohn- und Gewerbehauses bestellt, wobei die Hotelnutzung im

Vordergrund stand. Die Hotellerie gehört jedoch unzweifelhaft nicht zu den

Verwaltungsaufgaben oder den Aufgaben im öffentlichen Interesse.

2.2

Zu prüfen ist, ob der Baurechtsvertrag als

öffentlich-rechtlich zu qualifizieren ist, weil die Beklagte ihn allenfalls mit

Blick auf die Wirtschaftsförderung abgeschlossen hat.

2.2.1

Die Wirtschaftsförderung stellt –

im Rahmen der jeweiligen Zuständigkeiten – eine kantonale bzw. kommunale

Aufgabe dar (BGE 133 I 206 E. 10.2; vgl. Art. 107 Abs. 1

und 3 der Verfassung des Kantons Zürich vom 27. Februar 2005). Auf

kommunaler Ebene bestehen folgende gesetzliche Grundlagen: Art. 67 lit. a

der Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (GO) ordnet die

Wahrung der wirtschaftlichen Interessen der Stadt dem Präsidialdepartement zu. Art. 11

lit. f des Stadtratsbeschlusses über die Departementsgliederung und ‑aufgaben

vom 26. März 1997 (StRB DGA) nennt "Wirtschaftsförderung im Sinne von

Ansiedlungsförderung, Bestandespflege und Förderung von Neugründungen" als

Aufgaben der Dienstabteilung Stadtentwicklung im Präsidialdepartement; die

Bestimmung steht allerdings erst seit dem 9. März 2005 in Kraft und

bestand demnach beim Abschluss des Baurechtsvertrags noch nicht. Ob die gesetzlichen Grundlagen für die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe im Allgemeinen oder

für das konkrete Handeln der Beklagten genügend sind bzw. waren, ist für die

Beurteilung der Rechtsnatur der Vertragsverhältnisse nicht von Belang und hier

deshalb nicht zu prüfen. Insbesondere wäre entgegen der Ansicht der Beklagten

aus dem allfälligen Fehlen einer gesetzlichen Grundlage für die

Wirtschaftsförderung als öffentliche Aufgabe nicht zwingend auf die privat-rechtliche

Natur des streitigen Vertragsverhältnisses zu schliessen: Aus einer

lückenhaften gesetzlichen Grundlage liesse sich nicht ohne Weiteres ableiten,

dass die zum Zweck der Wirtschaftsförderung abgeschlossenen Verträge

privatrechtlicher Natur sind.

2.2.2

Fraglich ist, welche

Voraussetzungen gegeben sein müssen, damit von Wirtschaftsförderung als

Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe gesprochen werden kann. Jedenfalls kann

nicht unbesehen von einer Massnahme zur Wirtschaftsförderung ausgegangen werden,

wenn das Gemeinwesen einer Privatperson ein Grundstück zur wirtschaftlichen Nutzung

überlässt. Dies gilt auch dann, wenn dem Gemeinwesen die standortfördernde Wirkung

bewusst ist, und ungeachtet dessen, dass auch die Landabgabe ein Instrument der

Wirtschaftsförderung darstellen kann (vgl. dazu Heinz Aemisegger/Rudolf

Stüdeli, Das Baurecht des Zivilgesetzbuches als Mittel einer aktiven Baulandpolitik

der öffentlichen Hand, Bern 1983, bes. S. 26 f., die explizit von der

Zuständigkeit der Zivilgerichtsbarkeit ausgehen; Thomas Fleiner-Gerster,

Wirtschaftsförderung durch die Kantone, in: Staat und Gesellschaft, Festschrift

für Leo Schürmann, Freiburg i.Ue. 1987, S. 239 ff., 250 f.;

Martin Michel, Praktische Möglichkeiten der Wirtschaftsförderung durch die Kantone,

Lachen 1993, S. 175 ff.). Ob das Gemeinwesen Wirtschaftsförderung als

öffentliche Aufgabe betreibt, ist etwa an der Begründung der konkreten

Massnahme zu ermessen oder daran, ob diese im Rahmen einer kohärenten

Förderungspolitik erfolgt.

2.2.3

Allerdings erscheint zweifelhaft,

ob das Interesse an der Wirtschaftsförderung, für sich allein genommen, im

Rahmen der grundsätzlich gewinnorientierten Verwaltung des Finanzvermögens

überhaupt die Qualifikation des Vertrags als öffentlich-rechtlich nahelegt. Das

Bundesgericht hat in älteren Entscheiden Verträge zwischen Gemeinwesen und Privaten

im Zusammenhang mit der Errichtung von Industriebauten als öffentlich-rechtlich

bezeichnet, soweit sie Erschliessungsleistungen des Gemeinwesens betrafen, und

als privatrechtlich, soweit sie den Verkauf bzw. Abtausch des Grundstücks

regelten – und dies, obwohl den Privaten jeweils finanzielle Vergünstigungen

gewährt wurden (BGE 103 Ia 505 E. 2a; 103 II 314

E. 3). Unter Kritik an diesen Entscheiden wird in der Lehre die Ansicht

vertreten, dass die Wirtschaftsförderung eine öffentliche Aufgabe im Rahmen der

Lenkungsverwaltung darstelle und daher dem öffentlichen Recht unterstehe (René

A. Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag und privatrechtlicher Vertrag, in:

Festgabe zum Schweizerischen Juristentag 1985, Basel/Frankfurt a.M. 1985,

S. 295 ff., 307).

Zwar handelt es sich bei der

Wirtschaftsförderung um eine öffentliche Aufgabe. Doch wäre diese nicht direkt

Gegenstand eines entsprechenden Vertrags: Die erstrebte wirtschaftliche

Tätigkeit der privaten Vertragspartei könnte jedenfalls in der Regel nicht als

Erfüllung einer Aufgabe im öffentlichen Interesse verstanden werden; aber auch

das Gemeinwesen würde seine öffentliche Aufgabe – anders als etwa bei

Erschliessungsverträgen – letztlich nicht gegenüber der Vertragspartei

erfüllen, sondern gegenüber der Allgemeinheit, der die Förderungsmassnahme

mittelbar zugute kommen sollte, zum Beispiel indem Arbeitsplätze geschaffen

oder Steuereinnahmen generiert würden. Das öffentliche Interesse stellte demnach

weder den Gegenstand noch den von beiden Vertragsparteien angestrebten Zweck

des Vertrags dar, sondern bildete nur die – vertragsrechtlich grundsätzlich

unbeachtliche – Absicht des Gemeinwesens. Es wäre daher zu prüfen, ob gemäss

den allgemeinen Grundsätzen zur Abgrenzung von privat- und

öffentlich-rechtlichem Vertrag ein verwaltungsrechtlicher Vertrag nur anzunehmen

wäre, wenn ausnahmsweise die wirtschaftliche Tätigkeit selber als Aufgabe im

öffentlichen Interesse zu gelten hätte, wenn die private Vertragspartei subventioniert

würde oder wenn das Vertragsverhältnis von einer öffentlich-rechtlichen

gesetzlichen Regelung geprägt würde. Die Frage kann hier offengelassen werden,

wie sich aus dem Folgenden ergibt.

2.3

Massgeblich ist nämlich, dass im vorliegenden Fall

die gewinnorientierte Anlage des Finanzvermögens ohnehin im Vordergrund steht.

2.3.1

Die Gemeinde ist bei der

Verwaltung des Finanzvermögens dem Grundsatz der Wirtschaftlichkeit

verpflichtet (vgl. § 2 FHG in Verbindung mit § 165 GemeindeG).

Dafür, dass der Baurechtsvertrag dementsprechend der gewinnorientierten Anlage

des Finanzvermögens dient, spricht vor allem, dass ein am Markt orientierter

Baurechtszins ver-einbart wurde (hinten E. 3.4.1).

2.3.2

Die Klägerin macht allerdings

geltend, dass die Beklagte mit dem Baurechtsvertrag ein besonders grosses

öffentliches Interesse an der Hotelnutzung verfolgt habe. Sie stützt sich dabei

auf den Vertragstext, die Weisung des Stadtrats vom 28. März 2001 zum Baurechtsvertrag

sowie auf Schreiben und Aktennotizen aus der Vorbereitungsphase.

Laut einer mit "Ausgangslage"

überschriebenen Vorbemerkung zum Baurechtsvertrag schloss die Beklagte diesen

ab, um "die Entwicklung [des benachbarten] Messezentrums zu fördern und

mögliche Synergien zu nutzen". In der Weisung vom 28. März 2001 zum

Baurechtsvertrag nennt der Stadtrat als Zweck der Vorlage, es solle der

Klägerin ermöglicht werden, ein auf die Bedürfnisse der Messe ausgerichtetes

Hotel zu erstellen. Ziel der Klägerin – an welcher damals die I AG zu

80.

% beteiligt war – sei es, den Messestandort zu fördern und gleichzeitig

das Gebiet gegenüber dem Messezentrum attraktiver zu gestalten. Diesen Aussagen

lässt sich in der Tat entnehmen, dass die Förderung des lokalen Standorts ein

Motiv zum Vertragsabschluss war. Dies gilt namentlich für die Vorbemerkung zum

Baurechtsvertrag, während die erwähnten Stellen in der Weisung direkt nur die

Absichten der Klägerin betreffen. Im vorliegenden Zusammenhang ist sodann Ziff. II.1

des Sideletters 2008 zu erwähnen, der vom Hotelbetrieb "an dieser für die

Stadt Zürich wichtigen Lage" spricht, wobei zu relativieren ist, dass der

Sideletter 2008 anscheinend von der Klägerin redigiert wurde.

Allerdings ergibt sich entgegen der

Behauptung der Klägerin aus den Akten kein Hinweis darauf, dass die Beklagte

ein besonders starkes wirtschaftspolitisches Interesse an der Hotelnutzung

gehabt hätte: Laut der Weisung vom 12. April 2000 zum privaten Gestaltungsplan

J hatten Studien ergeben, dass eine reine Wohnnutzung an der F-Strasse

gegenüber der Messe "eine schlechte Lösung" wäre. Deshalb – so eine

von der Klägerin ebenfalls angeführte Aussage – sollte sich die Nutzweise des

fraglichen Teilgebiets an den Bedürfnissen des Messe- bzw. Hallenstadionbetriebs

orientieren. Die Beklagte entschied sich für eine Hotelnutzung.

Sodann sind den Akten auch Hinweise auf die

fiskalischen Interessen der Beklagten zu entnehmen. Nicht eindeutig ist zwar die

Aussage in der Weisung vom 28. März 2001 zum Baurechtsvertrag, wonach die

Beklagte ein "sowohl städtebaulich/architektonisch als auch

wirtschaftlich" optimales Projekt beabsichtigte, da sich der Begriff

"wirtschaftlich" sowohl auf die Standortförderung als auch auf die

Rentabilität beziehen kann. Auch die von der Klägerin eingereichten

Aktennotizen und Schreiben sind insgesamt wenig aussagekräftig. Doch deuten sie

darauf hin, dass das Hotelprojekt innerhalb der Stadtverwaltung vor allem vom

Finanzvorstand und von der Liegenschaftenverwaltung befürwortet wurde, was eher

auf fiskalische Motive schliessen lässt (vgl. Art. 17 StRB DGA). Wenn die

Klägerin jegliche Interessenbekundung der Beklagten als Hinweis auf deren wirtschaftspolitische

Motive auffasst, so greift sie zu kurz, weil sie das direkte finanzielle Interesse

der Beklagten an der Hotelnutzung ausblendet.

2.3.3

Die Beklagte verfolgte nach dem

Gesagten mit dem Baurechtsvertrag neben dem fiskalischen Interesse auch Motive

der Wirtschaftsförderung. Es bestehen jedoch keine Anzeichen dafür, dass der

Vertrag Bestandteil einer umfassenderen, über die zweckmässige Nutzung des

konkreten Grundstücks hinausreichenden Förderungspolitik war. Als entsprechender

Hinweis kann zunächst der Umstand berücksichtigt werden, dass das kommunale

Recht der Beklagten im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses – vom sehr allgemein

formulierten Art. 67 lit. a GO abgesehen – keine Bestimmung über die

Wirtschaftsförderung enthielt. Sodann verfügt die Beklagte zwar im näheren

Umkreis über weitere Grundstücke, die infolge eines Gemeinderatsbeschlusses vom

23.

Juni 1993 sukzessive überbaut wurden; namentlich ist die Beklagte auch

Eigentümerin des Grundstücks, auf dem – ebenfalls aufgrund eines Baurechts –

das Messegebäude erstellt wurde (Weisung vom 28. März 2001 zum

Baurechtsvertrag). Daraus kann jedoch noch nicht geschlossen werden, dass der

Baurechtsvertrag als Massnahme im Rahmen einer Wirtschaftsförderungspolitik

einzustufen wäre. Vielmehr scheint es der Beklagten darum gegangen zu sein, das

fragliche Grundstück, das sich als für den Wohnungsbau nicht geeignet erwiesen

hatte, einer gewerblichen Nutzung zuzuführen. Dabei ermöglichte die

Nachbarschaft zur Messe eine Nutzung, die dem Wirtschaftsstandort zugute zu

kommen versprach.

2.3.4

Als Fazit kann festgehalten

werden, dass sich die fiskalischen Interessen der Beklagten als Grundstückseigentümerin

und das öffentliche Interesse an der Förderung der Messe und der Steigerung der

Attraktivität der Messegegend deckten. Die Beklagte verfolgte im Rahmen der gewinnorientierten

Verwaltung des Finanzvermögens auch das Interesse an der Wirtschaftsförderung.

Dessen Berücksichtigung erfolgte jedoch weder aufgrund einer gesetzlichen

Grundlage noch im Sinn einer umfassenden Strategie, sondern anscheinend

aufgrund der Opportunität angesichts der konkreten Umstände. Entgegen der

Ansicht der Klägerin bestehen auch keine genügenden Anhaltspunkte dafür, dass

die Beklagte das öffentliche Interesse an einem Messehotel subjektiv besonders

hoch gewichtete. Dies drängte sich auch aus objektiver Sicht nicht auf.

Insgesamt erscheint das Interesse an der Wirtschaftsförderung daher als

untergeordnet. Auch aus dem späteren Verhalten der Beklagten lässt sich nichts

anderes ableiten (vgl. E. 3.4).

2.4

Das Vorliegen eines verwaltungsrechtlichen Vertrags

ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beklagte mit einzelnen Bestimmungen des

Baurechtsvertrags ebenfalls öffentliche Interessen zu wahren suchte, was

namentlich für Ziff. 4.20 des Baurechtsvertrags betreffend die

Verhinderung der Spekulation und für Ziff. 4.7 betreffend Projektierung

und Bauausführung gilt: Wie die Beklagte zu Recht vermerkt, hat das Gemeinwesen

auch beim privatrechtlichen Handeln die öffentlichen Interessen zu beachten

(Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 559 ff.). Ebenso wenig ist es

zulässig, die planerischen und baurechtlichen Anforderungen, welche die

Beklagte an die Baute stellte, als Hinweis auf die öffentlich-rechtliche Natur

des Baurechtsvertrags zu werten; sie ergaben sich nicht aus dem Gegenstand oder

dem Zweck des Baurechtsvertrags, sondern dienten der Durchsetzung des Planungs-

und Baurechts, das unabhängig vom Zweck der jeweiligen Baute zu beachten ist.

Aus diesem Grund stützt sich die Klägerin auch zu Unrecht auf einen Brief der

Beklagten vom 11. Januar 2007, den sie als Beleg dafür bezeichnet, dass

die Beklagte die Erfüllung der vertraglichen Pflichten einfordern wollte.

Dieses Dokument weist keinen Zusammenhang zu den hier interessierenden Fragen

auf; es handelt sich um ein Schreiben des städtischen Amts für Baubewilligungen,

mit dem dieses der Beklagten aus baurechtlichen Gründen androhte, es werde bei

der Bausektion einen Befehl auf Fortsetzung der unterbrochenen Bauarbeiten

innert angemessener Frist im Sinn von § 328 des Planungs- und Baugesetzes

vom 7. September 1975 beantragen.

3.

Die Klägerin macht weiter geltend, der

Baurechtsvertrag enthalte eine Subventionierung, nämlich eine

"Starthilfe" in Form eines gestaffelten Baurechtszinses. Sie bezieht

sich auf Ziff. 4.1 des Baurechtsvertrags, wonach die Pflicht zur Zahlung

des Baurechtszinses mit dem Antritt des Baurechts nach Vollzug des Vertrags

beginne, wobei in den ersten anderthalb Jahren nur 50 % und in den

folgenden zwei Jahren 75 % des Zinses zu bezahlen seien, sodass der Baurechtszins

erst nach Ablauf von dreieinhalb Jahren zu 100 % zu entrichten sei. Sodann

verweist die Klägerin auf die Grundsatzvereinbarung 2005; darin habe die Beklagte

erneut eine Subvention in Form eines Einnahmeverzichts geleistet. Die Beklagte

führt im Wesentlichen aus, es handle sich um Vereinbarungen, die bei der

Regelung der Rechte und Pflichten im Rahmen eines privatrechtlichen

Vertragsverhältnisses üblich seien.

3.1

Das eidgenössische Subventionsgesetz vom 5. Oktober

1990.

(SuG) enthält den Begriff der Subvention nur im Titel; er stellt

offensichtlich den Oberbegriff dar für geldwerte Vorteile, die Empfängern

ausserhalb der Verwaltung gewährt werden, um die Erfüllung einer vom Empfänger

gewählten, im öffentlichen Interesse liegenden Aufgabe zu fördern oder zu

erhalten (Finanzhilfen), und für Leistungen an Empfänger ausserhalb der Verwaltung

zur Milderung oder zum Ausgleich von finanziellen Lasten, die sich aus

vorgeschriebenen oder übertragenen öffentlich-rechtlichen Aufgaben ergeben

(Abgeltungen; Art. 3 SuG). Das kantonale Recht verwendet

"Staatsbeiträge" als Oberbegriff für zweckgebundene geldwerte

Leistungen im Hinblick auf die Erfüllung von Aufgaben im öffentlichen Interesse;

Subventionen sind Staatsbeiträge zur Unterstützung oder Erhaltung von

Leistungen, auf die das Gesetz keinen Anspruch einräumt (§§ 1 und 3 Abs. 1

des Staatsbeitragsgesetzes vom 1. April 1990 [StaatsbeitragsG]). Im

vorliegenden Fall stehen geldwerte Leistungen im Sinn von Subventionen nach § 3

Abs. 1 StaatsbeitragsG infrage, die nach der Terminologie des Bundesrechts

den Finanzhilfen zuzuordnen wären. Im Folgenden wird der Begriff der Subvention

im Sinn von § 3 Abs. 1 StaatsbeitragsG verwendet.

3.2

Der Subvention (bzw. der Finanzhilfe) steht ein

gefordertes Verhalten des Empfängers gegenüber. Das Subventionsverhältnis ist

jedoch vom Austauschverhältnis abzugrenzen, bei dem die Austauschleistung der

privaten Partei in einem bestimmten, messbaren, markt-üblichen Verhältnis zur

staatlichen Leistung steht. Besteht ein solches Austauschverhältnis, überwiegt

in der Regel das Element des synallagmatischen privatrechtlichen Rechtsgeschäfts

(René A. Rhinow, Wesen und Begriff der Subvention in der schweizerischen

Rechtsordnung, Basel/Stuttgart 1971, S. 276 ff. [Rhinow, Subvention];

vgl. auch BGE 126 II 443 E. 6b–c). Andernfalls ist grundsätzlich

von einem Subventionsverhältnis auszugehen, das auch dann dem öffentlichen

Recht zuzuordnen ist, wenn es vertraglich begründet wurde (VGr, 21. Mai

1980, ZBl 82/1981 S. 361 E. 3; OGr, 30. Oktober 1981, ZR 82/1983

Nr. 7 E. 4–7; Rhinow, Subvention, S. 143 ff.). Im Folgenden

ist daher zu prüfen, inwieweit die Vereinbarungen in Bezug auf den

Baurechtszins eine Subventionierung darstellen.

3.3

Soweit ersichtlich, bestehen in der Stadt Zürich

keine gesetzlichen Grundlagen zur Subventionierung neu angesiedelter oder

gegründeter Unternehmen. Dies schliesst eine Qualifikation des

Einnahmenverzichts der Beklagten als Subvention – allenfalls auf mangelnder gesetzlicher

Grundlage – allerdings nicht von vornherein aus.

3.4

3.4.1

In Bezug auf die Staffelung des

Baurechtszinses gemäss Ziff. 4.1 des Baurechtsvertrags weist die Beklagte

zu Recht darauf hin, dass die Klägerin in anderem Zusammenhang den

Baurechtszins und die Staffelung als (markt)üblich bezeichnet und das Vorliegen

von Vorzugskonditionen verneint. Dieselbe Aussage lässt sich übrigens den

Vortragsunterlagen eines Vertreters der Klägerin vom 20. März 2008 entnehmen.

Bestätigt wird sie durch die Weisung des Stadtrats vom 28. März 2001 zum

Baurechtsvertrag, wonach der Baurechtszins auf dem Verkehrswert beruht, der aufgrund

von Schätzungen ermittelt wurde. Plausibel erscheint die Begründung für die

Staffelung: In Baurechtsverträgen werde berücksichtigt, dass die Baute in der

Regel erst noch zu erstellen sei und ihr Wert erst nach der Erstellung

aktiviert werden könne. Diese Begründung wird nicht nur von der Beklagten,

sondern auch von der Klägerin selber vorgebracht.

3.4.2

Der Verzicht der Beklagten auf den

Baurechtszins ab 1. Oktober 2005 bis 30. September 2006 und die

Staffelung während der folgenden vier Jahre gemäss Ziff. 3.1 der

Grundsatzvereinbarung 2005 geschahen, um eine Insolvenzerklärung der Klägerin abzuwenden,

die in Ziff. 1.7.5 der Grundsatzvereinbarung 2005 als niemandem dienlich,

aber ohne Abschluss der Vereinbarung unausweichlich bezeichnet wurde. In den Beschlüssen

des Stadtrats vom 21. Dezember 2005 bzw. 14. März 2007 zur

Genehmigung der Grundsatzvereinbarung 2005 und zur Präzisierungsvereinbarung

2007.

heisst es, dass eine Insolvenzerklärung der Klägerin für die Beklagte als

Baurechtsgeberin finanziell (wegen der notwendigen Abschreibungen) und aus Imagegründen

"mehr als unvorteilhaft" wäre bzw. gewesen wäre. Aus dem Vertragstext

und den Umständen ergibt sich, dass es sich bei der Grundsatzvereinbarung 2005,

bei der auch die Bank K als Kreditgeberin einbezogen wurde, um eine

Rettungsmassnahme zugunsten der finanziell angeschlagenen Klägerin bzw. des

Hotelprojekts handelte, mit der die schwierige Suche nach neuen Investoren bzw.

Hotelbetreibern erleichtert werden sollte. Die Beklagte verzichtete somit nicht

auf Einnahmen, um die Klägerin zur Erfüllung einer bestimmten Aufgabe zu

veranlassen, sondern als Grundeigentümerin bzw. Gläubigerin im finanziellen

Eigeninteresse. Daran ändert der verwendete Begriff "Starthilfe"

nichts, der sich darauf bezog, dass der Einnahmenverzicht der Beklagten an den

noch unbekannten Mieter bzw. Hotelbetreiber weitergegeben werden sollte.

3.4.3

Sowohl aus der

Grundsatzvereinbarung 2005 als auch aus dem Sideletter 2008 ergibt sich, dass

der Einnahmenverzicht der Beklagten die Verwirklichung des Hotelprojekts sicherstellen

und nicht einem Finanzinvestor zugute kommen sollte. Dies macht den Einnahmenverzicht

aber nicht zur Subvention: Erstens liefen insoweit das finanzielle Interesse

der Beklagten an einer Minimierung eines allfälligen Einnahmenverlusts und das

öffentliche Interesse an der Standortförderung parallel; zweitens sollte der

Einnahmenverzicht die Umsetzung des Baurechtsvertrags ermöglichen und nicht

direkt die Klägerin zu einer bestimmten Leistung im öffentlichen Interesse

veranlassen. An dieser Einschätzung ändert auch nichts, dass im Sideletter 2008

die teilweise Rücknahme des Einnahmenverzichts im Gegenzug zur

Neuinterpretation von Ziff. 4.20 des Baurechtsvertrags erfolgte, einer

Bestimmung, mit der ursprünglich anscheinend der damalige Hauptaktionär der

Klägerin an das Hotelprojekt gebunden werden und die Spekulation mit dem

Baurecht verhindert werden sollte, womit die Beklagte auch öffentliche

Interessen durchsetzen wollte.

3.4.4

In ihrer Stellungnahme vom 18. Januar

2011.

setzt sich die Klägerin nicht mit den konkreten Umständen beim Abschluss

der verschiedenen Vereinbarungen auseinander, sondern konzentriert sich auf die

Tatsache, dass die Beklagte sie mit den Staffelungen des Baurechtszinses und

dem teilweisen Verzicht auf diesen finanziell unterstützt habe, woraus sie

folgert, dass am Bau und Betrieb des Messehotels ein erhebliches öffentliches

Interesse bestanden habe, das nichts mit dem Interesse an Erträgen aus dem

Finanzvermögen zu tun habe, sondern diesem sogar teilweise zuwiderlaufe. Diese

Schlussfolgerung ist nach dem Gesagten unzutreffend. Ferner bringt die Klägerin

als Hinweis auf eine Subventionierung vor, dass der Baurechtsvertrag eine

Verhaltensbindung der Klägerin vorsieht, die mit einer Konventionalstrafe

abgesichert ist (Ziff. 4.10 des Baurechtsvertrags). Die bindende Verpflichtung

ist jedoch kein Charakteristikum des Subventionsvertrags, sondern notwendiges

Element jedes Vertrags (vgl. Eugen Bucher, Basler Kommentar, 2007, Art. 1

OR N. 29). Die Vorbringen der Klägerin sind somit nicht geeignet, eine

Subventionierung zu belegen.

3.5

Was die im Dienstbarkeitsvertrag 2009 geregelte

Verpflichtung der Klägerin betrifft, die Mitbeteiligte für Vorinvestitionen bei

der Erstellung der Unterniveaugarage pauschal mit Fr. 100'000.- zu entschädigen,

so macht die Klägerin geltend, die Beklagte habe diese Schuld als Gegenleistung

für die Erhöhung des Baurechtszinses übernommen. Nicht einmal die Klägerin

selbst behauptet also, dass es sich bei der angeblichen Schuldübernahme um eine

Subvention handle.

Zusammenfassend

ist demnach festzuhalten, dass keine Anzeichen für eine Subventionierung der

Klägerin durch die Beklagte bestehen.

3.6

Jedenfalls weil das Interesse der Beklagten an der

Wirtschaftsförderung als untergeordnet gelten muss und auch keine

Subventionierung erfolgte, ist das fragliche Rechtsverhältnis als

privatrechtlich einzustufen. Es ist auch nicht ersichtlich, wie die Vertragsbeziehungen

zwischen den Parteien oder der Streitgegenstand sinnvoll in einen privatrechtlichen

und einen öffentlich-rechtlichen Teil aufgespaltet werden könnten.

4.

Mangels

Zuständigkeit ist somit auf die Klage nicht einzutreten (§ 86 in

Verbindung mit § 70 und § 5 Abs. 1 VRG). Damit stellt sich die

Frage der Weiterleitung an die zuständige Instanz, zu der die unzuständige

Verwaltungsbehörde in § 5 Abs. 2 VRG verpflichtet wird.

4.1

Am 1. Januar 2011 sind die Schweizerische Zivilprozessordnung vom 19. Dezember 2008 (ZPO)

sowie das Gesetz über die Anpassung der kantonalen

Behördenorganisation und des kantonalen Prozessrechts in Zivil- und Strafsachen

an die neuen Prozessgesetze des Bundes vom 10. Mai 2010 (OS 65, 520) in

Kraft getreten. Nach Art. 404 ZPO gilt für

Verfahren, die bei Inkrafttreten des Gesetzes rechtshängig sind, das bisherige

Verfahrensrecht "bis zum Abschluss vor der betroffenen Instanz". Die

Weiterleitung, die das Verwaltungsgericht jeweils in das Dispositiv des

Nichteintretensentscheids aufnimmt, richtet sich demnach im vorliegenden Fall

noch nach dem früheren Recht. Die Frage ist allerdings nicht relevant, da für

den konkreten Fall weder das alte noch das neue Recht die Weiterleitung

vorsieht, wie sich aus dem Folgenden ergibt. Die Weiterleitung ist auch nicht

erforderlich: Sie bezweckt, der betreffenden Partei einen Nachteil wegen eines

Fristablaufs zu ersparen; ein solcher ist aber ohnehin nicht zu befürchten.

4.2

Bei der Anwendung des bis zum 31. Dezember

2010.

geltenden Rechts richtet sich das Verwaltungsgericht nicht nach § 70

in Verbindung mit § 5 Abs. 2 VRG, wenn die Zuständigkeit eines Zivilgerichts

gegeben erscheint, sondern nach § 71 VRG in Verbindung mit § 194 Abs. 2

des auf den 31. Dezember 2010 ausser Kraft getretenen Gerichtsverfassungsgesetzes

vom 13. Juni 1976 (aGVG, OS 46, 209; vgl. den Wortlaut von § 5 Abs. 2

VRG; Kölz/Bosshart/Röhl, § 5 N. 34, § 70 N. 1 f. und § 71

N. 1). Nach dieser Bestimmung erfolgt eine Weiterleitung von Amts wegen

nur dann, wenn Eingaben im Sinn von § 194 Abs. 1 aGVG innerhalb einer

für prozessuale Auflagen laufenden Frist aus Irrtum an eine unrichtige zürcherische

Gerichts- oder Verwaltungsstelle gerichtet werden, nicht hingegen, wenn sich

eine Partei aufgrund einer unrichtigen sachlichen oder rechtlichen Würdigung

über die Zuständigkeit des angerufenen Gerichts geirrt hat (VGr, 26. Juni

2002, PB.2002.00015, E. 4 = RB 2002 Nr. 23; Richard Frank et al.,

Kommentar zur zürcherischen Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 1997, § 112

N. 4 ff.; Robert Hauser/Erhard Schweri, Kommentar zum zürcherischen

Gerichtsverfassungsgesetz, Zürich 2002, § 194 Rz. 10 und 12; Hans

Ulrich Walder-Richli/Béatrice Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. A.,

Zürich 2009, § 33 Rz. 7).

4.3

Wäre das neue Recht anwendbar, so wäre nach Art. 63

ZPO ebenfalls keine Weiterleitung von Amts wegen vorzunehmen; vielmehr wird gemäss dieser Bestimmung die Rechtshängigkeit

rückdatiert, wenn eine Eingabe zuerst beim unzuständigen Gericht und danach –

nach einem Rückzug oder Nichteintretensentscheid – beim zuständigen Gericht

eingereicht wird (vgl. Botschaft vom 28. Juni 2006 zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, BBl 2006, 7221 ff., 7277). Diese Vorschrift ist

direkt auf Eingaben anwendbar, die an das Verwaltungsgericht statt an das zuständige

Zivilgericht gerichtet werden. Es ist demnach nicht relevant, dass § 71

VRG in der Fassung vom 10. Mai 2010 nicht auf Art. 63 ZPO verweist.

5.

5.1

Aufgrund ihres Unterliegens hat die Klägerin nach § 86

in Verbindung mit § 65a Abs. 1 und § 13 Abs. 2 Satz 1

VRG die Gerichtskosten zu tragen; eine Parteientschädigung bleibt ihr aus demselben

Grund versagt (§ 17 Abs. 2 VRG).

5.2

Die Beklagte beantragt ebenfalls eine

Parteientschädigung. In der Regel haben vor allem grössere und leistungsfähigere

Gemeinwesen keinen Anspruch auf Parteientschädigung (Kölz/Bosshart/Röhl, § 17

N. 19). Eine Ausnahme ist allerdings zu machen, wenn das betreffende

Verfahren den Beizug einer Rechtsvertretung oder einen besonderen Einsatz

erfordert. Auf das vorliegende Klageverfahren, das eine Zivilstreitigkeit zum

Gegenstand hat, treffen die Gründe nicht zu, mit denen üblicherweise dem

Dispositiv

grösseren Gemeinwesen eine Parteientschädigung verwehrt wird: Weder verfügt das

Gemeinwesen in Zivilsachen über einen Wissensvorsprung noch konnte sich die

Beklagte in massgeblicher Weise auf Bemühungen abstützen, die in einem

vorangegangenen nichtstreitigen Verfahren ohnehin erbracht werden mussten (vgl.

VGr, 4. November 2009, VB.2008.00439, E. 7.2). Der Beklagten steht

somit eine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 lit. a VRG);

angemessen erscheinen Fr. 2'000.-.

Demgemäss beschliesst die Kammer:

1. Auf

die Klage wird nicht eingetreten.

2. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 6'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 190.-- Zustellkosten,

Fr. 6'190.-- Total der Kosten.

3. Die

Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.

4. Die

Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten innert 30 Tagen nach Rechtskraft

dieses Beschlusses eine Parteientschädigung von Fr. 2'000.- zu bezahlen.

5. Gegen

diesen Beschluss kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten nach

Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die Beschwerde

ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim Bundesgericht, 1000 Lau-sanne 14,

einzureichen.

6. Mitteilung an…