Verwaltungsgericht des Kantons Zürich: VK.2022.00006

Verwaltungsgericht

des

Kantons Zürich

3. Abteilung

VK.2022.00006

Urteil

der 3. Kammer

vom 16. September 2024

Mitwirkend: Verwaltungsrichterin Silvia Hunziker (Vorsitz), Verwaltungsrichter Daniel Schweikert, Ersatzrichter

Christian Mäder, Gerichtsschreiber

Serafin Ritscher.

In Sachen

A AG,

vertreten

durch RA B und/oder RA C,

Klägerin,

gegen

Stadt Zürich,

vertreten

durch RA D und/oder RA E

Beklagte,

betreffend Glasfaseranschluss,

hat

sich ergeben:

Sachverhalt

I.

A. Am 20. Dezember

2006 beschloss der Gemeinderat der Stadt Zürich einen Leistungsauftrag für das

Erbringen von Telekommunikationsdienstleistungen (geändert am 25. Mai

2011; nachfolgend: "Leistungsauftrag Telekom"; AS 732.110).

Gestützt auf diesen Leistungsauftrag betreibt das Elektrizitätswerk der Stadt

Zürich (fortan: ewz) auf dem Gebiet der Stadt Zürich in Kooperation mit der

Swisscom AG (fortan: Swisscom) ein – im

sog. "Vier-Faser-Modell" aufgebautes (vgl. Ziff. 1bis

Leistungsauftrag Telekom) – glasfaserbasiertes Breitbandtransportnetz

(ewz.zürinet), über welches Telekommunikationsdienstleistungen erbracht werden.

Das Breitbandnetz des ewz dient der Verbesserung des Telekommunikationsangebots

für die Bevölkerung und die Wirtschaft in der Stadt Zürich. Das Netz bildet

eine offene Transportplattform, die grundsätzlich allen Anbieterinnen von

Fernmelde- und Rundfunkdiensten offensteht, soweit sie die gesetzlichen und

technischen Anforderungen erfüllen (Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag

Telekom). Das ewz betreibt das Breitbandnetz und errichtet Hausanschlüsse. Es

beschränkt sich auf Datentransportdienstleistungen, erbringt aber selbst keine

höherwertigen Dienste an Endkundinnen und Endkunden. Alle Endkundendienste

(z.B. Telefoniedienst, Internetzugang, Verbreitung von Radio, Fernsehen und

Videodiensten) werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz für die Benützung

des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung zu marktüblichen Preisen zu

bezahlen haben (Ziff. 5 Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom).

B. Um den

Fernmeldedienstanbieterinnen (fortan: Dienstanbieterinnen) die Nutzung des

Glasfasernetzes zwecks Versorgung ihrer jeweiligen Endkunden mit

Internetzugängen und weiteren Telekommunikationsdiensten zu ermöglichen, bietet

das ewz zwei unterschiedliche Services bzw. Produkte an: ewz.FLL (Fiber Local

Loop) und ewz.FCS (Fiber Connectivity Services). Das Produkt ewz.FLL beinhaltet

Layer 1 des sog. OSI-Modells (physische Schicht). Damit überlässt das ewz einer

Dienstanbieterin im Wesentlichen die Glasfaserleitung zwischen der

Anschlussdose (sog. Optical Terminal Outlet; OTO) des jeweiligen Endkunden und

einer der 15 über das Zürcher Stadtgebiet verteilten Anschlusszentralen zur

Nutzung, ohne diese mittels zusätzlicher elektronischer Geräte zu beschalten ("unbeleuchtete

Faser"). Die Dienstanbieterin "beleuchtet" die Glasfaserleitung

mittels eigener Elektronik, welche sie in der jeweiligen Anschlusszentrale

installiert, und übernimmt den Datenverkehr dort auf das eigene Netzwerk. Beim

Produkt ewz.FCS gewährleistet das ewz die technischen Rahmenbedingungen,

welche zur Datenübertragung via Glasfaserkabel erforderlich sind (Layer 2), hingegen

selbst. Das ewz stellt den Dienstanbieterinnen mithin einen fertig aufgebauten

Datenübertragungsdienst zur Verfügung, indem es die hierfür notwendige

Elektronik in den Anschlusszentralen selbst installiert, diese mit den anderen

Anschlusszentralen vernetzt, in dieser Weise den gesamten Datenverkehr, der

über ewz.FCS-Produkte generiert wird, stadtweit aggregiert und schliesslich an

zwei Übergabepunkten an die Dienstanbieterinnen übergibt bzw. dort Datenströme

von diesen entgegennimmt. Die Preise für ewz.FLL und ewz.FCS, bestehend aus

einer monatlich wiederkehrenden Gebühr und einer pro Anschluss einmal zu

bezahlenden Aufschaltgebühr, werden vom ewz jeweils einseitig und gegenüber

allen Dienstanbieterinnen einheitlich festgelegt.

C. Am 30. September

2014 schlossen die Dienstanbieterin A AG und das ewz einen Rahmenvertrag

über die Grundsätze zur Erbringung der Services basierend auf dem Glasfasernetz

ewz.zürinet sowie einen Einzelvertrag über den Service ewz.FLL. Per Juli 2016

senkte das ewz gegenüber sämtlichen Dienstanbieterinnen die Preise für das

Produkt ewz.FCS. Nachdem eine Anfrage der A AG an das ewz bezüglich einer

Senkung der Preise auch für ewz.FLL erfolglos geblieben war, ersuchte sie das

ewz am 25. Januar 2017 um Erlass einer anfechtbaren Anordnung über die

Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … und für

die einmalige Aufschaltgebühr auf Fr. … pro Anschluss.

D. Mit Schreiben vom 7. April 2017

berief sich das ewz auf die privatrechtliche Natur des Einzelvertrags und

teilte der A AG mit, dass nur der Vorsteher des Departements der

Industriellen Betriebe eine formelle und anfechtbare Nichteintretensverfügung

erlassen könne. Sodann seien die Preise für ewz.FLL sachlich gerechtfertigt und

nicht diskriminierend, weshalb keine Preisreduktion angezeigt sei.

E. Am 12. Mai 2017 erhob die A AG

Einsprache an den Stadtrat von Zürich und beantragte u. a. die Anweisung

des ewz, das Produkt ewz.FLL rückwirkend per 1. Juli 2016 zu einem

monatlichen Preis von Fr. … und mit einer Aufschaltgebühr von Fr. …

pro Anschluss anzubieten. Mit Beschluss vom 20. Dezember 2017 trat der

Stadtrat mangels sachlicher Zuständigkeit nicht auf die Einsprache ein (zum

Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).

F. Hiergegen rekurrierte die A AG am 12. Februar

2018 beim Bezirksrat Zürich. Sie ersuchte um Aufhebung des angefochtenen

Beschlusses und Rückweisung der Sache zur materiellen Behandlung und

Neubeurteilung an den Stadtrat oder eventualiter an das ewz. Mit Entscheid vom

11. Juli 2019 hiess der Bezirksrat den Rekurs gut, hob den Beschluss des

Stadtrats auf und wies die Sache zur materiellen Entscheidung bzw. zum

Entscheid über die noch nicht beurteilten Eintretensvoraussetzungen an den

Stadtrat zurück. Die Verfahrenskosten auferlegte er der Stadt Zürich (zum

Ganzen VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, Ziff. I.C).

G. Am 16. September 2019 gelangte die

Stadt Zürich hiergegen mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht. Dieses hiess

die Beschwerde mit Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 gut und hob

den Beschluss des Bezirksrats Zürich vom 11. Juli 2019 auf. Es begründete

diesen Entscheid im Wesentlichen mit der fehlenden Verfügungskompetenz des ewz,

da dessen Rechtsverhältnis mit der A AG als verwaltungsrechtlicher Vertrag

zu qualifizieren sei und die Durchsetzung von Vertragsänderungen auf dem

Klageweg zu erfolgen habe (a. a. O., E. 6.3–6.6).

Erwägungen

II.

A. Mit

Eingabe vom 19. Dezember 2022 erhob die A AG (fortan: die Klägerin)

beim Verwaltungsgericht Klage gegen

die Stadt Zürich (handelnd durch das ewz; fortan: die Beklagte) mit den

folgenden Rechtsbegehren:

"1.1 Es sei die Beklagte zu verpflichten,

- der

Klägerin das Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu

einem monatlichen Preis von CHF … und

einer Aufschaltgebühr von CHF … anzubieten.

- den

Preis für das Produkt ewz.FLL im Fall von Senkungen des durchschnittlichen

ungewichteten mittleren Preises des Produkts ewz.FCS proportional zum

durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preis des Produkts ewz.FCS zu

senken.

1.2

Eventualiter sei die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin das

Produkt ewz.FLL per Datum Einreichung der vorliegenden Klage zu einem vom

Gericht festzulegenden Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden

Aufschaltgebühr anzubieten.

1.3

Subeventualiter sei durch das Gericht festzustellen, dass der

aktuell von der Beklagten verlangte monatliche Preis für das Produkt ewz.FLL

von CHF … und die Aufschaltgebühr von CHF … gemäss Einzelvertrag zwischen den

Parteien vom 30. September 2014 rechtswidrig und unangemessen ist, und die

Beklagte sei zu verpflichten, den Preis und die Aufschaltgebühr für das Produkt

ewz.FLL laut dem Einzelvertrag vom 30. September 2014 mit der Klägerin per

Datum Einreichung der vorliegenden Klage in Übereinstimmung mit dem

Leistungsauftrag vom 20. Dezember 2006 und Änderung vom 25. Mai 2011

und den Erwägungen des Preisüberwachers in der Konsultation zu den Preisen ewz.FCS

auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales Niveau zu senken.

2.

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin für ewz.FLL analog

zu ewz.FCS ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen.

3.

Die Beklagte sei zu verpflichten, der Klägerin Schadenersatz in

Höhe von CHF 5'703’516 zu bezahlen, bereits beinhaltend den Zins von 1. Juli

2016.

bis 30. Juni 2022 für den positiven Schaden und den Zins von 1. Mai

2018.

bis 30. Juni 2022 für den entgangenen Gewinn, jedoch zuzüglich Zins

ab Juli 2022. Mehrforderungen bleiben vorbehalten.

4.

Unter

Kosten- und Entschädigungsfolge zzgl. MWST zulasten der Beklagten."

Ferner stellte sie die folgenden Prozessanträge:

"1. Es seien die folgenden Akten für das

vorliegende Verfahren beizuziehen:

- Akten

aus dem ersten Verwaltungsverfahren vor der Beklagten betreffend das Gesuch vom

25.

Januar 2017;

- Akten

aus dem Verfahren VB.2019.00617 vor Verwaltungsgericht;

- Akten

aus dem Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1;

- Verfahren

betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April 2021 vor der

Beklagten.

2.

Es sei die Beklagte zur Herausgabe der IRU-Verträge mit den

Unternehmen H und I sowie allfälligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu

verpflichten und der Klägerin Einsicht in die IRU-Verträge mit den Unternehmen

H und I sowie mit allfälligen weiteren IRU-Vertragspartnern zu gewähren.

3.

Es sei die Beklagte zur Herausgabe aller Verträge mit dem

Unternehmen I über die Nutzung von ewz.FLL zu verpflichten, die vor dem

aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden, und der Klägerin sei

Einsicht in diese Verträge zu gewähren.

4.

Es sei zu einer mündlichen Beweisverhandlung vorzuladen."

B. Nach

Fristansetzung zur Erstattung der Klageantwort beantragte die Beklagte innert

erstreckter Frist die einstweilige Beschränkung des Verfahrensgegenstands sowie

die Abnahme und Neuansetzung der laufenden Frist. Mit Präsidialverfügung vom 6. Februar

2023.

ordnete das Verwaltungsgericht die Sistierung der laufenden Frist an und

gab der Klägerin Gelegenheit zur Stellungnahme. Nach beidseitiger Stellungnahme

verfügte das Verwaltungsgericht am 20. Februar 2023 die einstweilige

Beschränkung des Streitgegenstands auf die Rechtsbegehren Ziffern 1.1–1.3,

2.

und 4 und die prozessualen Anträge gemäss der Klage vom 19. Dezember

2022.

und hob die Sistierung der Frist zur Erstattung der Klageantwort wieder

auf.

C. Mit

Eingabe vom 27. März 2023 erstattete die Beklagte ihre – auf den vorläufig

beschränkten Streitgegenstand bezogene – Klageantwort. Diese umfasste eine

ungeschwärzte Fassung mit einem Beilagenordner nur für das Gericht und eine

teilweise geschwärzte Fassung für die Klägerin, welche nicht sämtliche Beilagen

enthielt. Die Beklagte stellte die folgenden Rechtsbegehren:

"1. Auf die Klage sei nicht einzutreten.

2.

Eventualiter sei die Klage abzuweisen, soweit darauf einzutreten

ist.

3.

Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen (inkl. MWST) zu Lasten

der Klägerin."

Zudem

stellte die Beklagte die folgenden prozessualen Anträge:

"1.1 Soweit das Verwaltungsgericht in Gutheissung

des klägerischen prozessualen Antrags Nr. 1, drittes Lemma von der Beklagten im

Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1 eingereichte Akten beizieht,

seien solche beigezogenen Akten integral von der Akteneinsicht durch die

Klägerin auszunehmen.

1.2

Eventualiter zu 1.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von

der Beklagten im Verfahren vor dem Preisüberwacher OM 461/20; 321-1

eingereichte Akten beizieht und den prozessualen Antrag Nr. 1.1 der Beklagten

abweist, sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung dieser Akten gegenüber der

Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender

Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch

die Klägerin auszunehmen sind.

1.3

Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 1, viertes Lemma betreffend

Beizug der Akten aus dem Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom

30.

April 2021 sei abzuweisen.

1.4

Eventualiter zu 1.3, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht von

der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April

2021.

eingereichte Akten beiziehen sollte, seien solche beigezogenen Akten

integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

1.5

Subeventualiter zu 1.3, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht

von der Beklagten im Verfahren betreffend das IDG-Gesuch der Klägerin vom 30. April

2021.

eingereichte Akten beiziehen sollte und den prozessualen Antrag Nr. 1.4

der Beklagten abweist, sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung der

beigezogenen Akten gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist

Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu

bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind.

2.1

Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 2 betreffend IRU-Verträge

sei abzuweisen.

2.2

Eventualiter zu 2.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die

Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und Fernmeldedienstanbietern

bestehenden IRU-Verträge verpflichten sollte, seien die IRU-Verträge integral

von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

2.3

Subeventualiter zu 2.1, für den Fall, dass das

Verwaltungsgericht die Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und

Fernmeldedienst-anbietern bestehenden IRU-Verträge verpflichten sollte und den

prozessualen Antrag Nr. 2.2 der Beklagten abweist,

a. sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung der IRU-Verträge

gegenüber der Klägerin unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit

entsprechender Begründung Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der

Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen sind, und

b. sei der klägerische prozessuale Antrag Nr. 2 im darüber

hinausgehenden Umfang abzuweisen.

3.1

Der klägerische prozessuale Antrag Nr. 3 betreffend Verträge mit

den Unternehmen I sei abzuweisen.

3.2

Eventualiter zu 3.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht die

Beklagte zur Edition der zwischen der Beklagten und dem Unternehmen I

bestehenden ewz.FLL-Verträge verpflichten sollte, seien die ewz.FLL-Verträge

integral von der Akteneinsicht durch die Klägerin auszunehmen.

3.3

Subeventualiter zu 3.1, für den Fall, dass das Verwaltungsgericht

die Beklagte zur Edition von Verträgen mit dem Unternehmen I über die Nutzung

von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag mit dem Unternehmen I bestanden,

verpflichten sollte und den prozessualen Antrag Nr. 3.2 der Beklagten abweist,

a. sei der Beklagten vorgängig zur Offenlegung gegenüber der Klägerin

unter Ansetzung einer Frist Gelegenheit zu geben, mit entsprechender Begründung

Stellen und Dokumente zu bezeichnen, die von der Akteneinsicht durch die

Klägerin auszunehmen sind, und

b. sei der klägerische prozessuale Antrag Nr. 3 im darüber

hinausgehenden Umfang abzuweisen.

4.

Es sei in Gutheissung des klägerischen prozessualen Antrags Nr. 4

zu einer mündlichen Beweisverhandlung vorzuladen.

5.

Der Klägerin seien Beilage 1 sowie eine entsprechend

ungeschwärzte Fassung der Klageantwort der Beklagten erst offenzulegen, nachdem

diese sich gegenüber der Beklagten mit Mitteilung an das Verwaltungsgericht

schriftlich dazu verpflichtet hat, die darin enthaltenen sowie weitere von der

Beklagten der Klägerin im Verlaufe des vorliegenden Verfahrens allenfalls

offengelegte nicht öffentlich zugänglichen Informationen vertraulich zu

behandeln und insbesondere nicht ausserhalb dieses Verfahrens zu verwenden, zu

verwerten, Dritten mitzuteilen oder Dritten anderweitig zugänglich zu

machen."

D. Mit Präsidialverfügung

vom 31. März 2023 lud das Verwaltungsgericht die Parteien zur mündlichen

Verhandlung am 9. Mai 2023 vor (mit Reservetermin am 23. Mai 2023).

Es wies darauf hin, dass im Rahmen der Verhandlung Parteibefragungen angedacht

seien und dass ausserdem Gelegenheit für Replik und Duplik gegeben werde,

weshalb von einem zweiten Schriftenwechsel abzusehen sei. Ferner übermittelte

das Verwaltungsgericht der Klägerin die Klageantwort samt Beilagen in der

geschwärzten "Fassung für die Klägerin". Mit Präsidialverfügung vom

14.

April 2023 wurde die Verhandlung auf den 10. Mai 2023 (mit

Reservetermin am 11. Mai 2023 verschoben).

E. Nach

Einreichung einer von der Beklagten für hinreichend befundenen

Geheimhaltungserklärung und nach gerichtlichem Hinweis der Klägerin auf ihre

Geheimhaltungsverpflichtungen übermittelte die Beklagte der Klägerin am 21. April

2023.

eine (weitgehend) entschwärzte Fassung der Klageantwort sowie die

ungeschwärzte Beilage 1. Nach wie vor geschwärzt bzw. nicht in dieser

Fassung enthalten waren diejenigen Informationen und Beilagen, hinsichtlich

derer die Beklagte eine definitive Ausnahme vom Akteneinsichtsrecht der

Klägerin beantragt hatte.

F. Am 10. Mai

2023.

fand die angesetzte mündliche Verhandlung statt, anlässlich derer zunächst

F ([…] der ewz) und G (Geschäftsführer und Verwaltungsrat der Klägerin) durch

das Gericht befragt wurden. Anschliessend erstatteten die Klägerin ihre Replik

und die Beklagte nach 90-minütiger Unterbrechung ihre Duplik. Auf die Abnahme

von Schlussvorträgen verzichtete das Verwaltungsgericht im Einvernehmen mit den

Parteien. Anlässlich ihrer mündlichen Replik stellte die Klägerin ergänzend die

folgenden prozessualen Anträge:

"5. Die prozessualen Anträge der Beklagten 1–3 seien

vollumfänglich abzuweisen.

6.

Es seien

sämtliche Schwärzungen der Beklagten in der Klageantwort und den Beilagen durch

das Gericht aufzuheben und der Klägerin die entsprechend ungeschwärzte

Klageantwort, Beilagen und Akten zuzustellen.

7.

Eventualiter

sei der Klägerin Akteneinsicht in die Akten und Dokumente unter Schwärzung der

aus Sicht des Gerichts für das Verfahren nicht relevanten Teile zu gewähren.

8.

Der

Klägerin sei eine angemessene Frist anzusetzen für eine schriftliche

Stellungnahme bezüglich der entschwärzten Teile."

G. Das

Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 10. Mai 2023 wurde den Parteien

mit Schreiben vom 17. Mai 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. Mit Eingabe

vom 24. Mai 2023 nahm die Beklagte hierzu Stellung.

III.

A. Mit Präsidialverfügung vom 12. Mai

2023.

forderte das Verwaltungsgericht die Beklagte zur Einreichung weiterer

Beweismittel im Zusammenhang mit ihren Behauptungen betreffend die Höhe der

Aufschaltgebühren für ihre Produkte ewz.FCS und ewz.FLL auf. Mit Eingabe vom 17. Mai

2023.

reichte die Beklagte diverse Unterlagen ins Recht, wobei sie die Eingabe

zum Anlass nahm, "etwaige noch bestehende Unklarheiten in Bezug auf die

technischen Grundlagen zu den Anschlüssen bei ewz.FCS sowie [ewz.FLL] zu

beseitigen" und Bemerkungen zu den von der Klägerin anlässlich ihrer

mündlichen Replik vom 10. Mai 2023 ins Recht gelegten Unterlagen anzubringen.

Auch diese Eingabe reichte die Beklagte in einer ungeschwärzten Fassung für das

Gericht und einer geschwärzten Fassung für die Klägerin ein, unter Antrag auf

integralen Ausschluss der Akteneinsicht der Klägerin in die geschwärzten

Passagen und die Beilage 28. Nach Zustellung der geschwärzten Fassung

unter Ausschluss von Beilage 28 bezog die Klägerin hierzu innert

erstreckter Frist mit Eingabe vom 12. Juni 2023 Stellung. Sie reichte

weitere Beweismittel ein und weitete ihre prozessualen Anträge betreffend

Entschwärzung (Ziff. 6–8) auch auf die Eingabe der Beklagten vom 17. Mai

2023.

und allfällige weitere Eingaben und die jeweiligen Beilagen aus. Mit

Eingabe vom 7. Juli 2023 verzichtete die Beklagte weitestgehend auf eine

inhaltliche Stellungnahme, reichte unter Bezugnahme auf die Vorbringen der

Klägerin aber weitere Beweismittel ins Recht.

B. Mit Präsidialverfügung vom 26. Juni

2023.

wurde den Parteien ein Wechsel des Spruchkörpers angezeigt.

C. Die

prozessualen Anträge Ziff. 5–8 der Klägerin wurden mit Beschluss vom 15. April

2024.

teilweise gutgeheissen und ihr die darin bezeichneten Beilagen zur

Klageantwort in teilweise entschwärzter Form zur ergänzenden Stellungnahme

zugestellt. Innert erstreckter Frist liess sich die Klägerin mit Eingabe vom 10. Juli

2024.

hierzu vernehmen.

Die Kammer erwägt:

1.

1.1

Die

Beklagte bestreitet die sachliche Zuständigkeit des Verwaltungsgerichts und

beantragt, auf die Klage vom 19. Dezember 2022 sei nicht einzutreten.

1.1.1

§ 1 des Verwaltungsrechtspflegegesetzes vom 24. Mai 1959 (VRG; LS

175.2) sieht vor, dass öffentlich-rechtliche Angelegenheiten von den

Verwaltungsbehörden und vom Verwaltungsgericht entschieden werden,

privatrechtliche Ansprüche hingegen vor den Zivilgerichten geltend zu machen

sind. Für Streitigkeiten aus dem öffentlichen Recht, über die weder ein

Beteiligter noch ein anderes staatliches Organ mittels Verfügung entscheiden

kann, sieht § 81 lit. a VRG die Beurteilung durch das Verwaltungsgericht

im Klageverfahren als einzige Instanz vor. Dasselbe gilt – mit Ausnahme

öffentlich-rechtlicher Arbeitsverträge – für Streitigkeiten aus

verwaltungsrechtlichen Verträgen (§ 81 lit. b VRG).

1.1.2

Strittig und zu klären ist, ob vorliegend von einer Streitigkeit aus dem

öffentlichen Recht auszugehen ist. Dies beurteilt sich nach der Natur des

in der Sache anwendbaren materiellen Rechts bzw. des strittigen

Rechtsverhältnisses (vgl. BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1

m.w.H.; BGE 138 I 274 E. 1.2; 136 II 489 E. 2.3). Dabei ist

entscheidend, ob die Parteien Ansprüche des Bundeszivilrechts erheben und

ebensolche objektiv streitig sind oder ob es sich um Ansprüche des öffentlichen

Rechts handelt (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1 m.w.H.; 18. Januar

2018, 4A_305/2017, E. 1.3 [nicht publ. in BGE 144 III 111]).

Die Klägerin stützt ihre Klage

– soweit die Begehren im Rahmen des vorläufig beschränkten Streitgegenstandes

(vgl. vorstehend II. B.) betroffen sind – auf einen behaupteten

vertraglichen Anspruch auf Anpassung des zwischen ihr und dem ewz bzw. der Beklagten

bestehenden Vertragsverhältnisses, welches sie im Einklang mit dem

verwaltungsgerichtlichen Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 (vgl.

I. G. hiervor) als ein solches öffentlich-rechtlicher Natur qualifiziert.

Die Beklagte stellt sich demgegenüber (wie schon im damaligen Verfahren) auf

den Standpunkt, das Rechtsverhältnis zwischen ihr und der Klägerin sei

zivilrechtlicher Natur und die vorliegende Streitigkeit dementsprechend von den

Zivilgerichten zu behandeln.

Das Verwaltungsgericht hat sich

im Urteil VB.2019.00617 vom 10. September 2020 vorfrageweise ausführlich

mit der Natur des Rechtsverhältnisses zwischen der Klägerin und der Beklagten

auseinandergesetzt. In einer Gesamtwürdigung gelangte es zum Schluss, das

Rechtsverhältnis zwischen der Klägerin und der Beklagten sei öffentlicher Natur

und das zwischen ihnen bestehende Vertragsverhältnis folglich als

verwaltungsrechtlicher Vertrag zu qualifizieren (vgl. E. 5 des zitierten

Entscheids). Gegenstand des damaligen Verfahrens war jedoch lediglich die

Frage, ob die Klägerin hinsichtlich der verlangten Preissenkung Anspruch auf

Erlass einer anfechtbaren Verfügung hatte und ob der Stadtrat somit

verpflichtet gewesen wäre, auf die Einsprache der Klägerin gegen das Schreiben

des ewz vom 7. April 2017 einzutreten, mit welchem dieses den Erlass einer

solchen Verfügung abgelehnt hatte (vgl. auch Ziff. I.D.–G. hiervor).

Vor diesem Hintergrund vermag das Urteil VB.2019.00617 das Verwaltungsgericht

für die Beantwortung der Frage, ob im Verhältnis zwischen der Klägerin und der

Beklagten ein zivilrechtlicher oder ein verwaltungsrechtlicher Vertrag

vorliegt, nicht förmlich zu binden (vgl. BGE 144 I 11 E. 4.2). Eine

von den Erwägungen des Urteils VB.2019.00617 abweichende Beantwortung dieser

Frage würde sich jedoch nur beim Vorliegen ernsthafter sachlicher Gründe rechtfertigen

(vgl. zu den Anforderungen an eine Praxisänderung BGE 147 II 13 E. 3.2).

1.1.3

Der Entscheid, ob ein bestimmtes Rechtsverhältnis dem Privatrecht oder dem

öffentlichen Recht untersteht, obliegt in erster Linie dem Gesetzgeber, der

dies explizit (durch generell-abstrakte Festlegung der Rechtsnatur) oder

implizit (durch Zuweisung der entsprechenden Rechtsstreitigkeiten in die

sachliche Zuständigkeit der Zivil- oder der Verwaltungsrechtspflege) regeln

kann (Bernhard Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine Einführung

in: Isabelle Häner/Bernhard Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag

in der Praxis, Zürich etc. 2007, S. 7; Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann, Allgemeines Verwaltungsrecht,

8.

A., Zürich/St. Gallen 2020, Rz. 971 f.; Pierre

Tschannen/Markus Müller/Markus Kern, Allgemeines Verwaltungsrecht, 5. A., Bern

2022, Rz. 370; vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 2.2).

In diesem Sinn hat etwa die Stadt St. Gallen die vertraglichen Beziehungen

zwischen den St. Galler Stadtwerken als Betreiberin der St. Galler

Glasfasernetzinfrastruktur und (privaten) Service-Providern, die über das

Glasfasernetz Telekommunikations-dienstleistungen anbieten, ausdrücklich dem

Privatrecht unterstellt (vgl. Art. 9 Abs. 2 lit. d des

Stadtwerkereglements der Stadt St. Gallen vom 24. März 2015 [SR 511.1];

vgl. für weitere Beispiele einer spezialgesetzlichen Regelung:

Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 971 f.).

Fehlt es dagegen an einer

ausdrücklichen gesetzlichen Regelung oder lässt die vorhandene Regelung

verschiedene Auslegungen zu, ist im Sinn eines objektivierten

Methodenpluralismus auf die verschiedenen durch Lehre und Praxis entwickelten

Kriterien zur Abgrenzung privat- und öffentlich-rechtlicher Rechtsverhältnisse

zurückzugreifen (vgl. BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.2

betreffend den Zugang zum Glasfasernetz der Services industriels de Genève

[SIG]; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1293 ff.). Diese sind in einer

wertenden Abwägung sachbezogen und pragmatisch miteinander zu kombinieren, um

eine verlässliche Aussage über die Rechtsnatur der Norm bzw. das dieser

zugrunde liegende Rechtsverhältnis machen zu können (VGr, 10. September

2020, VB.2019.00617, E. 2.2). Dabei ist zu berücksichtigen, ob der

umstrittene Rechtssatz bzw. das umstrittene Rechtsverhältnis ausschliesslich

oder vorwiegend privaten oder öffentlichen Interessen dient

(Interessentheorie), ob er bzw. es die Erfüllung öffentlicher Aufgaben oder die

Ausübung einer öffentlichen Tätigkeit zum Gegenstand hat (Funktionstheorie), ob

die handelnde Organisation dem Privaten als Trägerin hoheitlicher Gewalt

gegenübertritt (Subordinationstheorie) und ob die Verletzung einer Norm zivil-

bzw. öffentlich-rechtliche Wirkungen oder Folgen nach sich zieht (modale

Theorie) (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.1; BGr, 5. Juni

2019, 2C_727/2018, E. 1.2).

Die Abgrenzung zwischen privat-

und öffentlich-rechtlichen Verträgen im Besonderen ist gemäss

einhelliger Lehre und Rechtsprechung vorrangig nach dem Vertragsinhalt

vorzunehmen, der namentlich unter funktionalen Aspekten sowie mit Blick auf die

in Frage stehenden Interessen zu analysieren ist (vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.1

m.w.H.; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1294; Alain Griffel, Allgemeines

Verwaltungsrecht im Spiegel der Rechtsprechung, 2. A.,

Zürich/Genf 2022, § 4 N. 81; Thierry Tanquerel, Manuel de droit

administratif, 2. A., Genf 2018, S. 343; Pierre Moor/Etienne Poltier,

Droit administratif, vol. II, 3. A., Bern 2011, S. 428 ff.;

Esther Zysset, Nachträgliche staatliche Einwirkung auf den

verwaltungsrechtlichen Vertrag mit Privaten, Basel 2020, S. 40 f.). Eine

subjektbezogene Betrachtungsweise ist dagegen wenig ergiebig:

Verwaltungsrechtliche Verträge können nämlich nicht nur zwischen zwei

öffentlich-rechtlich konstituierten Akteuren bzw. zwischen einem

öffentlich-rechtlich konstituierten Akteur und einem Privaten abgeschlossen

werden, sondern auch zwischen zwei Privaten. Sodann beruhen öffentlich-rechtliche Verträge gleich wie

privatrechtliche Verträge auf dem Austausch übereinstimmender Willenserklärungen.

Entsprechend fehlt es an einem Unterordnungsverhältnis, weshalb sich auch die

Subordinationstheorie als wenig ergiebig erweist (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 1294;

René Wiederkehr/Paul Richli, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrechts, Bern

2012, Rz. 228 ff.; René A. Rhinow, Verfügung, Verwaltungsvertrag

und privatrechtlicher Vertrag, in: Festgabe zum Schweizerischen Juristentag

1985, Basel 1985, S. 303). Ebenfalls nicht entscheidend für die

Qualifikation eines Vertrags ist der subjektive Wille der Parteien

(VGr, 10. Februar 2011, VK.2010.00002, E. 1.4.1; VGr, 10. Juli

2008, VK.2006.00007, E. 1.3; BGr, 27. September 1996, 4C.382/1995, E. 1c,

publiziert in: ZBl 98/1997 S. 410 ff.; Andreas Abegg, Der

Verwaltungsvertrag zwischen Staatsverwaltung und Privaten, Zürich etc. 2009,

S. 46 ff.; anders BGE 134 II 297 E. 3.3). Somit sind weder

Gerichtsstandsklauseln noch andere zivilrechtliche Vertragselemente

ausschlaggebend für die Qualifikation. Sie können aber allenfalls im Rahmen der

modalen Theorie Berücksichtigung finden (E. 1.1.8 nachfolgend).

1.1.4

Die Grundzüge des Verhältnisses zwischen dem ewz – einer Dienstabteilung

des Departements der Industriellen Betriebe der Beklagten ohne eigene

Rechtspersönlichkeit – und den Dienstanbieterinnen, die wie die Klägerin auf

Grundlage der Netzinfrastruktur des ewz Dienstleistungen an Endkunden

erbringen, sind im eingangs genannten Leistungsauftrag Telekom geregelt. Gemäss

dessen Ziff. 7 Abs. 1 stehen die Dienstanbietenden mit dem ewz in

einem Vertragsverhältnis. Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags sieht

sodann vor, dass sich das ewz beim Betrieb des Breitbandnetzes auf

Datentransportdienstleistungen beschränkt, aber selbst keine höherwertigen

Dienste an die Endkundinnen und Endkunden erbringt. Alle Endkundendienste wie

der Telefoniedienst, der Internetzugang oder die Verbreitung von Radio,

Fernsehen und Videodiensten werden durch Dritte erbracht, welche dem ewz für

die Benützung des lokalen Breitbandnetzes eine Entschädigung zu marktüblichen

Preisen zu entrichten haben. Weiter ist das ewz dazu verpflichtet, sich an den

Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden zu halten, den

Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu fördern und auf seinem Netz eine

möglichst grosse Anzahl von geeigneten Dienstanbietenden anzustreben

(vgl. zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags). Das ewz

hat für das Geschäftsfeld Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit

anzustreben und dafür zu sorgen, dass Quersubventionierungen zwischen dem

Strom- und dem Telekom-Markt ausgeschlossen sind (Ziff. 4

Leistungsauftrag Telekom; Weisung des Stadtrates vom 24. Mai 2006, GR Nr. 2006/200

[Weisung 2006], S. 4).

Im Übrigen richtet sich das

Verhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz nach dem Rahmenvertrag betreffend

Telecom Services auf der ewz.zürinet-Plattform und dem Einzelvertrag betreffend

ewz.FLL, beide datierend vom 30. September 2014. Bestandteil des

Einzelvertrags bildet gemäss dessen Ziff. 2.1 die Preisliste ewz.FLL nach

Anhang 2 des Vertrags. Diese unterliegt der einseitigen Änderungsbefugnis durch

das ewz, nachdem es vorgängig die Klägerin in angemessener Weise konsultiert

hat. Der Klägerin steht der Widerspruch offen, woraufhin nach einer

einvernehmlichen Lösung zu suchen ist. Sofern die Parteien keine Einigung

erzielen können, tritt die Änderung unter Vorbehalt einer Kündigung durch die

Klägerin in Kraft (vgl. zum Ganzen Ziff. 2.2 des Einzelvertrages

zwischen dem ewz und der Klägerin). Die Preisliste für das Produkt ewz.FLL

wurde, soweit aktenkundig, letztmals per 1. Oktober 2022 angepasst (die letzte

Anpassung der Preisliste für das Produkt ewz.FCS erfolgte per 1. Januar 2023).

1.1.5

Der

Leistungsauftrag äussert sich nach wie vor nicht dazu, ob das

Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und dem ewz (das mangels einer

Rechtspersönlichkeit des ewz letztlich zur Beklagten besteht) als

öffentlich-rechtlich oder zivilrechtlich zu qualifizieren ist. Eine Weisung des

Stadtrats, mittels welcher der Gemeinderat im Nachgang zum Urteil VB.2019.00716

darum ersucht worden war, die Vertragsverhältnisse zu den Dienstanbieterinnen

durch entsprechende Änderung des Leistungsauftrags als privatrechtlich zu

definieren, wurde zurückgezogen. In Ermangelung einer eindeutigen gesetzlichen

Regelung sind zur Qualifikation des strittigen Vertragsverhältnisses somit

weiterhin die genannten Abgrenzungstheorien heranzuziehen.

1.1.6

Nach der Funktionstheorie

wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht zugeordnet,

wenn das entsprechende Verwaltungshandeln unmittelbar der Besorgung von

Verwaltungsaufgaben dient, sofern das einschlägige Gesetz dieses Handeln nicht

dem Zivilrecht unterstellt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 I 274 E. 1.2).

Ein dem öffentlichen Recht unterstehender, d. h. verwaltungsrechtlicher

Vertrag, zeichnet sich daher dadurch aus, dass er direkt die Erfüllung einer

öffentlichen Aufgabe zum Inhalt hat oder er einen öffentlich-rechtlich

normierten Gegenstand betrifft, wie zum Beispiel Erschliessungen, Enteignungen

oder Subventionen. Dagegen liegt eine privatrechtliche Vereinbarung vor, wenn

sich ein Gemeinwesen zum Beispiel durch Kauf- oder Werkverträge bloss die

Hilfsmittel beschafft, deren es zur Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben

bedarf und dem Privaten dadurch nicht unmittelbar die Erfüllung der

öffentlichen Aufgabe übertragen wird (BGr, 3. Juli 2019, 1C_602/2018, E. 3.1

m. w. H.; BGE 128 III 250 E. 2b; 134 II 297 E. 2.2). Die

öffentlichen Aufgaben werden durch Verfassung und Gesetz bestimmt und sind das

Ergebnis eines politischen Entscheids. Was eine öffentliche Aufgabe ist, wer

diese Aufgabe übernimmt und wie sie zu erfüllen ist, wird durch

Gesetzesauslegung bestimmt (BGE 149 II 225 E. 5.5.1; 138 II 134 E. 4.3.1).

1.1.6.1

Die Grundversorgung aller Landesteile mit preiswerten Fernmeldediensten ist

eine Bundesaufgabe und wird mittels Erteilung einer oder mehrerer

Grundversorgungskonzessionen gewährleistet (vgl. Art. 92 Abs. 2

der Bundesverfassung vom 18. April 1999 [BV; SR 101]; Art. 1 und

14.

des Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 [FMG; SR 784.10]). Zur

Grundversorgung gehört namentlich der Zugang zum Internet mit einer

garantierten Übertragungsrate von 10/1 Mbit/s (Art. 15 Abs. 1 lit. d

der Verordnung über die Fernmeldedienste vom 9. März 2007 [FDV; SR

784.101.1]). Dagegen steht es einem Gemeinwesen offen, über die bundesrechtlich

geregelte Grundversorgung hinausgehende Dienstleistungen anzubieten bzw. das

Anbieten solcher als selbst gewählte öffentliche Aufgabe zu bestimmen (vgl. dazu

Andreas Lienhard/Daniel Kettiger, Handlungsspielräume von Gemeinden bei der

Versorgung mit Energie und Telekommunikation, Jusletter vom 10. August

2009, Rz. 28).

1.1.6.2

Für die Beantwortung der Frage, ob das streitgegenständliche

Vertragsverhältnis unmittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dient,

kommen dem Inhalt und Hintergrund des Leistungsauftrags Telekom massgebliche

Bedeutung zu (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.1,

auch zum Nachfolgenden). Damit erteilte die Beklagte dem ewz den Auftrag,

Telekommunikationsdienstleistungen als neues Geschäftsfeld zu betreiben, welche

das Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten wie Glasfasern,

Wellenlägen und Bandbreiten für Telekommunikationsverbindungen umfassen. Das

ewz wurde beauftragt, ein Breitbandtransportnetz zu errichten und zu betreiben

und öffentliche Institutionen, private Unternehmen und die Bevölkerung mit

breitbandigen Glasfaseranschlüssen zu versorgen (Ziff. 1 Leistungsauftrag

Telekom). Mit der Erteilung des Leistungsauftrags an das ewz sollte die Stadt

Zürich an ein sehr leistungsfähiges Internet angebunden werden. Es wurde davon

ausgegangen, das ewz könne die hierfür notwendige Grundinfrastruktur schneller

und günstiger realisieren als andere. Ebenso wurde beim Erlass des

Leistungsauftrags in seiner ursprünglichen Fassung (im Jahr 2006) nicht

erwartet, dass die Privatwirtschaft ein Glasfasernetz aufbauen würde.

Insbesondere die Swisscom und die damalige Cablecom verfügten über eigene

Telekommunikationsnetze (Kupferdraht- und Koaxialkabel; vgl. Weisung 2006, S. 6 f.;

Weisung des Stadtrates vom 22. Dezember 2010, GR Nr. 2011/2

[Weisung 2010], S. 1 f.). Um den Aufbau und Betrieb eines

Breitband-Telekommunikationsnetzes (Glasfasernetz) durch das ewz rechtlich zu

verankern und einen Rahmenkredit zu sprechen, wurde mit Volksabstimmung vom 11. März

2007.

die Telekommunikation explizit in der damals anwendbaren Gemeindeordnung

der Stadt Zürich vom 26. April 1970 (aGO; AS 101.100) als Aufgabe des

Departements der Industriellen Betriebe verankert (Art. 73 lit. g; in

der totalrevidierten Gemeindeordnung der Stadt Zürich vom 13. Juni 2021

[GO; AS 101.100] ist keine entsprechende Bestimmung mehr enthalten;

vgl. dafür die neue Aufgabenbestimmung in Anhang 2 Ziff. 9.2.3

lit. f des städtischen Reglements über Organisation, Aufgaben und

Befugnisse der Stadtverwaltung vom 15. Dezember 2021 [ROAB; AS 172.101]).

Mit dem Konzept einer offenen Transportplattform, die grundsätzlich allen

Anbietenden von Fernmelde- und Rundfunkdienstleistungen offensteht, sollten die

Voraussetzungen für einen verbesserten Wettbewerb unter verschiedenen

Telekommunikationsanbietenden geschaffen werden (Weisung 2006, S. 6 f.;

Ziff. 5 Abs. 1 Leistungsauftrag Telekom).

1.1.6.3

In einem Urteil betreffend den Zugang zum Glasfasernetz in der Stadt Genf

kam das Bundesgericht zum Schluss, dass der Bundesgesetzgeber den Zugang zum

Teilnehmeranschluss im Bereich der Glasfasernetze nicht geregelt habe und dem

kantonalen Recht keine Anhaltspunkte zu entnehmen seien, dass die Genfer SIG im

Bereich des Glasfasernetzes eine öffentliche Aufgabe erfüllen würden. Zwar sehe

die massgebliche gesetzliche Grundlage vor, dass die SIG Dienstleistungen und

Infrastrukturen im Bereich der Telekommunikation bereitstellen könnten. Damit

sei aber lediglich beabsichtigt worden, die Kompetenzen der SIG beim Netzauf-

und -ausbau zu nutzen und für die SIG eine neue Finanzierungsquelle zu

erschliessen (BGr, 5. Juni 2019, 2C_727/2018, E. 1.4.1 ff.).

Im Unterschied hierzu schuf die

Stadt Zürich mit dem Leistungsauftrag und der Aufgabenzuteilung innerhalb der

Gemeindeordnung anlässlich der Volksabstimmung vom 11. März 2007 eine

Handlungspflicht seitens des ewz und begründete damit eine öffentliche Aufgabe

(so auch Weisung 2010, S. 1). Insofern unterscheidet sich die vorliegende

Konstellation von derjenigen, über die das Bundesgericht im genannten Urteil

betreffend die SIG zu entscheiden hatte. Ausserdem erscheint es nicht

ausgeschlossen, dass Rechtsverhältnisse, die einen ähnlichen Gegenstand regeln

(wie hier den Zugang zum Glasfasernetz), je nach kantonaler oder kommunaler

Regelung in anderen Kantonen bzw. Gemeinden anders zu qualifizieren sind (BGE 134 II 297 E. 3.3).

1.1.6.4

Die Beklagte bringt in diesem Zusammenhang (erneut) vor, dass der zwischen

dem ewz und der Klägerin geschlossene Vertrag nicht unmittelbar der Erfüllung

einer öffentlichen Aufgabe diene, sondern dass die vom ewz zu erfüllende

öffentliche Aufgabe nur im Aufbau und der Bereitstellung eines Glasfasernetzes

bestehe, das letztlich der Versorgung der Zürcher Bevölkerung und der hiesigen

Unternehmen sowie öffentlichen Institutionen mit breitbandigen

Glasfaseranschlüssen diene. Die Gewährung kommerzieller Nutzungsmöglichkeiten

an Dienstanbieterinnen sei hingegen nicht ein unmittelbar angestrebter End-

oder Selbstzweck des Aufbaus und Betriebs des Glasfasernetzes. Zwar stellten

die Verträge zwischen der Beklagten und den Dienstanbieterinnen für die

Versorgung der Endkunden einen notwendigen Zwischenschritt dar; gerade aus

dieser Qualifikation als Zwischenschritt ergebe sich indessen, dass die

Zugangsgewährung zum Glasfasernetz – gleich wie die Miete von

Büroräumlichkeiten – bloss mittelbar der Erfüllung öffentlicher Aufgaben diene.

Vorab ist festzuhalten, dass

Vertragsverhältnisse, die Infrastruktur- und Versorgungsaufgaben betreffen,

regelmässig als öffentlich-rechtlich qualifiziert werden (ausführlich dazu VGr,

10.

September 2020, VB.2019.00617, E. 5.3.3 mit Hinweisen und

zahlreichen Beispielen; vgl. auch BGE 149 II 225 zum Verhältnis zwischen

einer privaten [!] Kinderkrippe und den Eltern der betreuten Kinder, soweit der

von den Eltern zu bezahlende Tarif von der Gemeindeexekutive festgesetzt

wurde). Weiter ist der Darstellung der Beklagten entgegenzuhalten, dass sich

die mit Erlass des Leistungsauftrags Telekom begründete öffentliche Aufgabe

nicht in der blossen Versorgung der Bevölkerung mit Glasfaseranschlüssen

erschöpft. Wäre dies der Fall, so wäre die Wahl der Mittel, mit denen es diese

Versorgung zu gewährleisten gedenkt, dem ewz überlassen. Mit dem

Leistungsauftrag wurden dem ewz jedoch klare Vorgaben darüber erteilt, wie es

seine Versorgungsaufgabe zu erfüllen hat. Die Erbringung höherwertiger

Dienstleistungen an Endkunden im Breitbandnetz wurde dem ewz untersagt.

Stattdessen wurde das ewz mit dem Betrieb einer offenen Transportplattform

beauftragt, die es grundsätzlich allen Anbietenden von Fernmelde- und

Rundfunkdiensten zur Verfügung zu stellen hat (zum Ganzen Ziff. 5 Abs. 2

Leistungsauftrag Telekom). Dies steht in einem direkten Zusammenhang zum

ebenfalls im Leistungsauftrag verankerten Ziel, mit der Tätigkeit des ewz als

Glasfasernetzbetreiberin den Wettbewerb auf dem Telekommunikationsmarkt zu

fördern und eine möglichst grosse Anzahl geeigneter Dienstanbietender auf dem

Netz anzustreben (Ziff. 5 Abs. 3 des Leistungsauftrags). Mit der

Gewährung des Netzzugangs an eine möglichst grosse Anzahl von

Dienstanbieterinnen und dem Abschluss entsprechender Vertragsverhältnisse

erfüllt das ewz somit unmittelbar eine öffentliche Aufgabe, weshalb das

funktionale Kriterium eindeutig für eine Qualifikation der entsprechenden

Rechtsverhältnisse als öffentlich-rechtlich spricht.

1.1.7

Nach der Interessentheorie wird eine Norm oder ein Rechtsverhältnis

dem öffentlichen Recht zugeordnet, wenn damit ausschliesslich oder vorrangig

öffentliche Interessen gewährleistet werden (BGE 149 II 225 E. 5.5.1). Im

vorliegenden Fall kann im Grundsatz davon ausgegangen werden, dass das

Bereitstellen von Übertragungsinfrastrukturen und -diensten für das

Glasfasernetz einem öffentlichen Interesse dient. Allerdings kann auch das

Handeln des Gemeinwesens regelmässig im "privaten" Interesse liegen

bzw. eine mit den Interessen eines Privaten vergleichbare Interessenlage

aufweisen, wenn das Gemeinwesen ähnliche Ziele wie ein Privater verfolgt, was

etwa bei der ertragsorientierten Randnutzung von Verwaltungsvermögen der Fall

ist, aber auch oftmals zu bejahen sein dürfte, wenn das Gemeinwesen am

wirtschaftlichen Wettbewerb teilnimmt (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 225).

1.1.7.1

Die Beklagte wendet in dieser Hinsicht ein, mit den Verträgen zwischen dem

ewz und den Dienstanbieterinnen betreffend die Nutzung des ewz.zürinet würden

unmittelbar und primär private Interessen verfolgt, nämlich diejenigen der

Dienstanbieterinnen, die über kein eigenes Netz verfügen würden, auf dem sie

ihre Dienstleistungen anbieten könnten. Sodann habe das Verwaltungsgericht im

Urteil VB.2019.00617 verkannt, dass sich die in Ziff. 1bis und

1ter des Leistungsauftrags Telekom vorgesehene Kooperation zwischen

dem ewz und der Swisscom nur auf den Bau und Betrieb des Glasfasernetzes, nicht

jedoch auf dessen Vermarktung erstrecke. Auf dieser Stufe stünden die

glasfaserbasierten Vorleistungsprodukte ewz.FLL und ewz.FCS einerseits in

direkter Konkurrenz zu den entsprechenden Produkten der Swisscom, andererseits

aber – vor allem in Bezug auf tiefere Bandbreiten – auch zu vergleichbaren

Angeboten auf anderen Netzwerkinfrastrukturen, wie z. B. dem Koaxialnetz

von Sunrise. Dieser Wettbewerb und die Teilnahme der Beklagten an selbigem

stellten entgegen den damaligen Erwägungen des Verwaltungsgerichts gewichtige

Indizien für das Vorliegen privatrechtlicher Rechtsverhältnisse zwischen dem

ewz und seinen Kunden dar.

Unzutreffend sei auch die

damalige Schlussfolgerung des Verwaltungsgerichts, wonach die in Ziff. 4

des Leistungsauftrags Telekom vorgeschriebenen Eigenwirtschaftlichkeit auf eine

fehlende oder untergeordnete Gewinnerzielungsabsicht und damit auf die

Verfolgung öffentlicher Interessen hindeute. Eigenwirtschaftlichkeit könne nur

erreicht werden, wenn die getätigten Infrastrukturinvestitionen auch wieder

kapitalisiert werden könnten, wofür die Erwirtschaftung von Überschüssen

unentbehrlich sei. Sodann stehe die Annahme einer fehlenden Gewinnstrebigkeit

auch im Widerspruch zur im Leistungsauftrag geforderten Marktüblichkeit der

Preise. Aufgrund der Gewinnstrebigkeit privater Anbieter wie der Swisscom

enthielten die Marktpreise zwangsläufig Gewinnmargen, weshalb die

Erwirtschaftung eines Gewinnes vom Leistungsauftrag nicht nur für zulässig

erklärt, sondern über das Erfordernis der Marktüblichkeit indirekt sogar

gefordert werde.

1.1.7.2

Dass mit der Gewährung des Zugangs zum Glasfasernetz der Beklagten auch

private Interessen, insbesondere jene der Telekommunikationsbranche bedient

werden, trifft zu, wurde vom Verwaltungsgericht in seinem damaligen Urteil

VB.2019.00617 aber gebührend berücksichtigt (vgl. die dortige E. 5.4.3).

Ebenso zutreffend sind grundsätzlich auch die Bemerkungen der Beklagten, wonach

sich die bestehende Kooperation zwischen der Swisscom und dem ewz nur auf den

Bau und Betrieb des Glasfasernetzes erstreckt, nicht aber auf dessen

Vermarktung bzw. den Vertrieb der darauf angebotenen Vorleistungsprodukte,

hinsichtlich welcher sich das ewz im Wettbewerb mit der Swisscom sowie

womöglich mit den Betreibern anderer leitungsgebundener Netzwerkinfrastrukturen

befindet. Angesichts der diesbezüglichen Bestreitungen der Klägerin kann an

dieser Stelle ausdrücklich offenbleiben, ob es sich dabei um wirksamen

Wettbewerb handelt und wie die betreffenden Märkte im Einzelnen voneinander

abzugrenzen sind. Wie aus den diesbezüglichen Ausführungen der Beklagten

hervorgeht, haben sich das ewz und die Swisscom in ihren jeweiligen

Erschliessungsgebieten ein gegenseitiges Nutzungsrecht an einer der beiden

durchgespleissten Glasfasern eingeräumt (vgl. hierzu auch Weisung 2010, S.

7). Somit besteht für die im Endkundenmarkt tätigen Dienstanbieterinnen jeweils

die Wahl, ob sie das zur Belieferung der Endkunden notwendige

Vorleistungsprodukt (in Gestalt eines Layer-1- oder Layer-2-Zugangs) von der

Swisscom oder vom ewz beziehen wollen.

1.1.7.3

Aus dem blossen

Umstand, dass die Beklagte den Zugang zum städtischen Glasfasernetz im

Wettbewerb mit der Swisscom anbietet, kann indessen noch nicht geschlossen

werden, dass sie dies wie eine Privatperson bzw. mit vergleichbaren

Interessen wie eine Privatperson tut. Der städtische Leistungsauftrag zum

Aufbau und zur Vermarktung eines Glasfasernetzes war durch die Annahme

motiviert, dass entweder überhaupt kein Marktteilnehmer in der Stadt Zürich ein

Glasfasernetz errichten würde oder dass es allenfalls zu einer absoluten

Monopolstellung der Swisscom gekommen wäre (vgl. Auszug aus dem Protokoll

des Stadtrates von Zürich vom 11. Januar 2012, Geschäfts-Nr. 44 betreffend

ewz, Flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich mit Glasfasern,

Objektkredit, Ziff. 2), wobei beides das angestrebte Ziel, Wirtschaft und

Bevölkerung mit einem wettbewerbsfähigen Angebot von leistungsfähigen

Breitbandanschlüssen zu versorgen (vgl. Ziff. 5 Abs. 1

Leistungsauftrag Telekom), wesentlich gefährdet hätte. Mit dem Markteintritt des

ewz als Netzbetreiber sollte mit anderen Worten dem Risiko einer

Unterversorgung oder Monopolstellung der Swisscom entgegengehalten werden,

welche aus standortpolitischen Gründen als nachteilig betrachtet wurde. Dieses

Interesse, ein drohendes Marktversagen zu korrigieren, welches für die Stadt Zürich

letztlich in einem wirtschaftlichen Standortnachteil resultiert hätte, ist nicht

mit der Motivation eines privaten Netzanbieters vergleichbar, der in erster

Linie monetäre Ziele verfolgt. Vielmehr stand vorliegend – anders als in dem

vom Bundesgericht beurteilten Fall der Genfer SIG (BGr, 5. Juni 2019,

2C_727/2018, E. 1.4.3) – das öffentlich-rechtlich motivierte

Versorgungsinteresse im Vordergrund und nicht die Möglichkeit, durch Nutzung vorbestehender

Kabelkanäle und entsprechenden Know-hows Erträge zu erwirtschaften.

1.1.7.4

Daran ändert – entgegen der Auffassung der Beklagten – auch nichts, dass

das ewz gemäss Ziff. 4 des Leistungsauftrags Telekom für das Geschäftsfeld

Telekom langfristig Eigenwirtschaftlichkeit anzustreben hat:

Eigenwirtschaftlichkeit bedeutet nach allgemeinem Sprachgebrauch – und so auch

im vorliegenden Kontext – bloss, dass das ewz mit der Bereitstellung des

Glasfasernetzes als Übertragungsinfrastruktur Erträge erwirtschaften soll, die

den dabei entstehenden Aufwand tragen sollen, sodass keine weiteren staatlichen

Zuschüsse in Form von Subventionen nötig sind. Dass dabei Überschüsse erzielt

werden müssen, um die getätigten Infrastrukturinvestitionen wieder zu

kapitalisieren, ist zutreffend, ändert aber nichts daran, dass

Eigenwirtschaftlichkeit eines (staatsnahen) Betriebs nicht mit

Gewinnstrebigkeit zu verwechseln ist.

1.1.7.5

Selbst wenn mit dem Vertragsverhältnis zwischen der Klägerin und der

Beklagten somit auch die privaten Interessen ersterer verfolgt werden, vermag

dies nicht in den Hintergrund zu drängen, dass das ewz mit seinem Angebot von

glasfaserbasierten Vorleistungsprodukten unmittelbar gewichtige öffentliche

Interessen wahrt, weshalb auch die Interessentheorie auf ein

öffentlich-rechtliches Rechtsverhältnis zwischen dem ewz und der Klägerin

schliessen lässt.

Zu beachten ist unter dem Blickwinkel der

Interessentheorie nicht zuletzt, dass die Verträge, welche das ewz abschliesst,

durch den Vorsteher bzw. die Vorsteherin des Departements der Industriellen

Betriebe, der zugleich Mitglied des Stadtrats ist (vgl. Art. 38 Abs. 1

ROAB), genehmigt werden müssen (Art. 74 Abs. 2 ROAB erklärt für den

Abschluss von Verträgen mit Einnahmen ohne erhebliche politische Bedeutung den

Departementsvorsteher bzw. die Departementsvorsteherin für zuständig; eine

Delegation dieser Befugnis an Angestellte der Stadtverwaltung ist möglich, die

Grundlagen hierzu finden sich in Art. 4 Abs. 1 des

Organisationsreglements des Departements der Industriellen Betriebe vom 27. Januar

2022.

[OrgR DIB; AS 172.360]. Hinsichtlich der

Telekom-Verträge des ewz sind die entsprechenden Delegationen in Ziff. 6.1

von Anhang 2 zum OrgR DIB (Fassung vom 4. September 2024) geregelt; dort ist in Fussnote 36 der Hinweis enthalten, dass Verträge mit Service-Providern

durch den Departementsvorsteher oder die Departementsvorsteherin zu genehmigen

sind, wovon auch die Preislisten als Anhang des Vertrags erfasst sind).

Dabei ist insbesondere darüber zu wachen, dass der vorgeschriebene

diskriminierungsfreie Marktzugang der Fernmeldedienstanbieterinnen (siehe Ziff. 5

Abs. 2 Leistungsauftrag Telekom) gewährleistet ist. Eine solche

Genehmigungspflicht ist zwar zu unterscheiden von einer unmittelbaren

Preisfestsetzung durch die Gemeindeexekutive (in einem solchen Fall wären die

Preislisten ohne Weiteres öffentlich-rechtlicher Natur; vgl. BGE 149 II 225 E. 5.5.9, 5.5.10 und 5.6); sie relativiert jedoch die Darstellung der

Beklagten, dass sie wie ein Privater am Markt teilnehme, erheblich.

1.1.8

Unter dem Blickwinkel der modalen Theorie ist schliesslich zu

prüfen, ob sich die Rechtsfolgen der Verletzung einer Norm auf öffentliches

oder auf privates Recht stützen. (VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 5.5;

vgl. BGE 138 II 134 E. 4.5.1; Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz. 231). Im

Urteil VB.2019.00617 gelangte das Verwaltungsgericht – trotz des Umstands, dass

die Preise (mehr oder weniger) einseitig durch die Beklagte festgesetzt würden

– zum Schluss, dass angesichts der überwiegend privatrechtlich anmutenden

Ausgestaltung des Vertragsverhältnisses, namentlich der darin enthaltenen

Haftungsbestimmungen und der Verwendung allgemeiner Geschäftsbedingungen, nach

der modalen Theorie von einem privatrechtlichen Rechtsverhältnis auszugehen

wäre (vgl. E. 5.5 ff.). Die in diesem Zusammenhang geäusserten

Einwendungen der Beklagten zum Bestehen oder Nichtbestehen einseitiger

Preisfestsetzungsmacht erscheinen deshalb nicht geeignet, den Entscheid

betreffend die Rechtsnatur des umstrittenen Rechtsverhältnisses in massgeblicher

Weise zu beeinflussen, weshalb sich eine nähere Auseinandersetzung mit diesen

erübrigt.

1.1.9

In abschliessender Würdigung ist festzuhalten, dass zwar die modale Theorie

auf ein privatrechtliches Rechtsverhältnis hindeutet, unter dem Gesichtspunkt

der Funktions- und Interessentheorie die Argumente für ein

öffentlich-rechtliches Vertragsverhältnis jedoch überwiegen. Die Einwände,

welche die Beklagte im vorliegenden Verfahren ins Feld führt, vermögen keine

vom Urteil VB.2019.00617 (vgl. E. 1.1.2 hiervor) abweichende

Beurteilung zu rechtfertigen. Das infragestehende Vertragsverhältnis zwischen

der Klägerin und dem ewz ist somit weiterhin als öffentlich-rechtlich zu

qualifizieren.

1.2

Mit ihren

Begehren betreffend die Senkung der monatlichen Gebühr und der Aufschaltgebühr

für das Produkt ewz.FLL sowie die zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots

zu analogen Bedingungen wie für ewz.FCS beantragt die Klägerin letztlich eine auf

das objektive Recht – namentlich den Grundsatz der Gleichbehandlung direkter

Konkurrenten – gestützte Verpflichtung der Beklagten, ihre einseitigen

vertraglichen Rechte in bestimmter Weise auszuüben. Ob es sich dabei um eine

Streitigkeit "aus" einem verwaltungsrechtlichen Vertrag im Sinn von § 81 lit. b VRG handelt, kann ungeachtet der diesbezüglichen Einwände der

Beklagten offenbleiben. Denn letztlich wird damit eine Änderung des bestehenden

verwaltungsrechtlichen Vertrags zwischen den Parteien angestrebt, bezüglich

derer das ewz weder verpflichtet noch berechtigt war, eine Verfügung zu

erlassen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.5). Somit

ist das Verwaltungsgericht zumindest gestützt auf § 81 lit. a VRG zur

Behandlung der vorliegenden Klage sachlich zuständig.

1.3

Angesichts

des Fr. 20'000.- offensichtlich übersteigenden Streitwerts ist für die

Beurteilung der vorliegenden Streitsache nach § 38 Abs. 1 in

Verbindung mit § 38b Abs. 1 lit. c e contrario VRG die

Kammer zuständig.

1.4

Als

weitere Sachurteilsvoraussetzung ist sodann die Zulässigkeit der klägerischen

Rechtsbegehren, vorerst nur derjenigen innerhalb des einstweilen beschränkten

Streitgegenstands, zu prüfen.

1.4.1

Nach § 86 in Verbindung mit § 63 Abs. 2 VRG darf das

Verwaltungsgericht auch im Klageverfahren nicht über die gestellten

Rechtsbegehren hinausgehen (vgl. zur Dispositionsmaxime: Tobias Jaag, Kommentar

VRG, Vorbemerkungen zu §§ 81–86 N. 21; Marco Donatsch, Kommentar VRG,

§ 63 N. 24). Daraus folgt wie im Zivilverfahren grundsätzlich die

Notwendigkeit, die dem Gericht unterbreiteten Rechtsbegehren so bestimmt zu

formulieren, dass diese im Fall einer Gutheissung zum Urteil erhoben werden

können (vgl. BGE 148 III 322 E. 3.2; 142 III 102 E. 5.3.1;

137.

III 716 E. 4.3, je mit weiteren Hinweisen; Tobias Jaag, Kommentar VRG,

§ 83 N. 15; vgl. zum Bestimmtheitsgebot auch Thomas Sutter-Somm/Benedikt

Seiler in: dies. [Hrsg.]. Handkommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung

– Art. 1-408 ZPO [CHK-ZPO], Art. 84 N. 3 mit ausführlichen

Hinweisen). Für zivilrechtliche Leistungsklagen auf Bezahlung eines Geldbetrags

wird dieses Bestimmtheitsgebot in Art. 84 Abs. 2 ZPO näher

konkretisiert, indem der klagenden Partei die Pflicht auferlegt wird, den

geforderten Geldbetrag zu beziffern. Aber auch für andere Leistungsbegehren

gilt der Grundsatz, dass diese sämtliche Angaben enthalten müssen, um durch die

zuständige Behörde (im Fall einer verwaltungsrechtlichen Klage nach den

Bestimmungen von §§ 29 ff. VRG) ohne nähere Konkretisierung oder

materiell-rechtliche Beurteilung vollstreckt werden zu können (vgl. Miguel

Sogo in: Ulrich Haas/Reto Marghitola [Hrsg.], Fachhandbuch Zivilprozessrecht,

Zürich 2020, Rz. 10.201 f). Vordergründig unbestimmte Rechtsbegehren sind

nach Treu und Glauben sowie unter Heranziehung der Klagebegründung auszulegen

(vgl. BGr, 21. August

2020, 2C_240/2020, E. 1.3; 16. Mai 2011, 9C_1049/2010, E. 1.2;

VGr, 21. Juni 2023, VB.2023.00055, E. 2.2).

1.4.2

Mit dem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 beantragt die Klägerin einerseits die

Verpflichtung der Beklagten, die monatliche Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf

Fr. … und dessen Aufschaltgebühr auf Fr. … zu senken (erster Spiegelstrich).

Andererseits beantragt sie die Verpflichtung der Beklagten, im Fall von

(weiteren) Senkungen des durchschnittlichen ungewichteten mittleren Preises des

Produkts ewz.FCS den Preis des Produkts ewz.FLL proportional hierzu zu senken

(zweiter Spiegelstrich). Damit wolle sie verhindern, dass die Beklagte nach

Rechtskraft des Urteils (gemeint wohl: im Fall einer Gutheissung von

Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich) ihre Diskriminierung gleich

wieder aufnehmen und die Preise für ewz.FCS erneut überproportional im

Verhältnis zu ewz.FLL senken könne. Diese (Leistungs-)Begehren erweisen sich

als hinreichend bestimmt.

1.4.3

"Eventualiter" hierzu beantragt die Klägerin mit dem

Rechtsbegehren Ziff. 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, das Produkt

ewz.FLL per Datum der Klageeinreichung zu einem vom Gericht festzulegenden

Preis und zu einer vom Gericht festzulegenden Aufschaltgebühr anzubieten. Dies

werde für den Fall beantragt, dass im Rahmen des Verfahrens, insbesondere

gestützt auf die Editionsbegehren, noch genauere Rechnungen möglich sein

sollten, sowie "falls das Gericht einen anderen Preis für das Produkt

ewz.FLL und den Aufschaltpreis als die in Rechtsbegehren 1.1 verlangten

festsetzen sollte".

1.4.3.1

Sollte das Gericht zum Schluss gelangen, dass die Beklagte zu verpflichten

ist, die monatlich wiederkehrenden Gebühren und/oder die Aufschaltgebühr für

das Produkt ewz.FLL in geringerem Ausmass als von der Klägerin beantragt zu

senken, so wäre darin eine teilweise Gutheissung des klägerischen

Rechtsbegehrens Ziff. 1.1 zu erblicken, sodass dem klägerischen

Rechtsbegehren Ziff. 1.2 in dieser Hinsicht von vornherein kein

eigenständiger Gehalt zukommt. Was hingegen eine allfällig beantragte

Verpflichtung zu einer Preissenkung betrifft, die über das im klägerischen

Rechtsbegehren Ziff. 1.1 erster Spiegelstrich verlangte Mass hinausgeht,

so erscheint es mit der Dispositionsmaxime und dem daraus folgenden

Bestimmtheitsgebot nicht vereinbar, es ins Belieben des Gerichts zu stellen,

die Beklagte zur Senkung der Preise für das Produkt ewz.FLL auf das nach seiner

Ansicht nach rechtmässige Niveau zu verpflichten. Hätte die Klägerin eine

Preissenkung in einem darüber hinausgehenden Ausmass beantragen wollen – was

aus ihren Ausführungen nicht eindeutig hervorgeht –, so hätte sie dem Gericht

ein hinreichend bestimmtes Rechtsbegehren mit einer rechtsgenüglichen

Begründung unterbreiten müssen, oder sich – allenfalls in analoger Anwendung

der zivilprozessualen Bestimmungen zur unbezifferten Forderungsklage (Art. 85

ZPO) – eine nähere Bezifferung der verlangten Preissenkung nach Durchführung

des Beweisverfahrens vorbehalten müssen. Hierzu hätte sie konkret darlegen

müssen, dass und inwiefern ihr eine genaue Bezifferung des Ausmasses der

verlangten Preissenkung unmöglich oder unzumutbar sei (vgl. zu den

entsprechenden Anforderungen unter Art. 85 ZPO; BGE 148 III 322 E. 3.4).

Diesbezüglich ist anzumerken, dass der im Zusammenhang mit den verschiedenen

Editionsbegehren geäusserte pauschale Vorbehalt der Klägerin, "(die

Begründung ihrer Ansprüche und) ihre Rechtsbegehren nach Einsicht (in die

IRU-Verträge der Beklagten)" noch anzupassen, diesen Anforderungen nicht

zu genügen vermag.

1.4.3.2

Gleiches gilt für das im zweiten Teilsatz des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3

enthaltene (Teil-)Begehren: Anstatt das Ausmass der beantragten Preissenkung zu

beziffern, beantragt die Klägerin damit "subeventualiter" zu ihren

Begehren Ziff. 1.1 und 1.2 die Verpflichtung der Beklagten, den Preis und

die Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL "in Übereinstimmung mit"

dem einschlägigen kommunalen Leistungsauftrag sowie den Erwägungen des

Preisüberwachers in der (nicht näher bezeichneten) "Konsultation zu den

Preisen [von] ewz.FCS auf ein vertragskonformes und wettbewerbsneutrales

Niveau" zu senken. Auch diesem Begehren kommt kein eigenständiger Gehalt

zu, soweit die beantragte Preissenkung das im Rechtsbegehren Ziff. 1.1

verlangte Ausmass nicht übertrifft. Im darüber hinausgehenden Umfang erscheint

auch dieses Begehren zu unbestimmt. Unklar erscheint sodann, inwiefern sich

eine solche Verpflichtung im Ergebnis überhaupt von der in Rechtsbegehren Ziff. 1.2

beantragten Verpflichtung der Beklagten unterscheiden sollte, die monatlich

wiederkehrenden Gebühren und Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL auf einen

vom Gericht festzulegenden Betrag zu senken.

1.4.3.3

Lässt sich einem unbestimmten Rechtsbegehren durch Auslegung kein klarer

Inhalt zuordnen, so ist nach der zivilprozessualen Praxis des Bundesgerichts mangels

einer Sach-

urteilsvoraussetzung nicht darauf einzutreten (vgl. BGr, 12. März 2018,

4A_462/2017, E. 3.1 mit Hinweis auf BGE 131 III 70 E. 3).

Insbesondere wird ein nicht hinreichend bestimmtes Begehren nicht als innert

einer gerichtlichen Nachfrist heilbarer Mangel im Sinn von Art. 132 Abs. 1

ZPO betrachtet (vgl. BGE 140 III 409 E. 4.2.3; vgl. Sogo,

Rz. 10.203). § 83 Abs. 2 VRG sieht im Gegensatz hierzu zwar vor,

dass der bzw. die Vorsitzende in Fällen, in denen die Klageschrift den in Abs. 1

der Bestimmung genannten formellen Erfordernissen (Enthalten eines Antrags und

einer Begründung) nicht genügt, der Klägerin eine kurze Frist zur Behebung des

Mangels ansetzt, unter der Androhung, dass auf die Klage sonst nicht

eingetreten würde. Doch wie § 23 Abs. 2 und § 56 Abs. 1 VRG

hat auch § 83 Abs. 2 VRG lediglich zum Zweck, dem

verfassungsrechtlichen Verbot des überspitzten Formalismus Nachachtung zu

verschaffen. Mit der Einräumung einer Möglichkeit zur nachträglichen

Verbesserung einer Eingabe sollen vor

allem rechtsunkundige Parteien vor den Folgen einer versehentlich mangelhaften

Prozessführung bewahrt werden (vgl. Alain Griffel, Kommentar VRG,

§ 23 N. 32; VGr, 4. April 2019, VB.2019.00122 E. 3.4 f.,

auch zum Nachfolgenden). Die Bestimmung bezweckt demgegenüber nicht,

rechtskundig vertretenen Parteien durch das bewusste Stellen unklar

formulierter Rechtsbegehren die Gelegenheit für weitere rechtliche oder

tatsächliche Vorbringen im Rahmen einer Nachbesserung zu verschaffen. Für eine

zurückhaltende Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG spricht sodann, dass das

Risiko eines Rechtsverlusts infolge eines Nichteintretens auf ein unbestimmtes

Klagebegehren äusserst gering sein dürfte, da verwaltungsrechtliche Klagen im

Gegensatz zu Rekursen und Beschwerden in aller Regel nicht fristgebunden sind.

1.4.3.4

Selbst wenn den Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und Ziff. 1.3 (zweiter

Teilsatz) ein über das Rechtsbegehren Ziff. 1.1 hinausgehender Gehalt

beizumessen wäre, würde es sich somit nicht rechtfertigen, der Klägerin in

Anwendung von § 83 Abs. 2 VRG eine Nachfrist zu deren Konkretisierung

anzusetzen. Denn es ist nicht davon auszugehen, dass die anwaltlich vertretene

Klägerin die genannten Begehren versehentlich in unbestimmter Weise

formulierte. Aus ihren Ausführungen ergibt sich vielmehr, dass die Klägerin

ihre Eventualbegehren vollkommen bewusst offen formulierte, um für den Fall

einer Gutheissung ihrer Klage hinsichtlich des Ausmasses der beantragten

Preissenkung sämtliche Eventualitäten abzudecken. Ein solches Vorgehen, das

insbesondere auch die Möglichkeit der Gegenpartei erschwert, sich gegen die

erhobenen Ansprüche effektiv zu verteidigen (vgl. BGE 147 III 322 E. 3.2;

142.

III 102 E. 5.3.1; BGr, 28. Mai 2021, 5A_101/2021, E. 3.1),

verdient auch unter der Regelung nach § 83 Abs. 2 VRG keinen Schutz. Auf

die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 zweiter Teilsatz ist

nach dem Gesagten somit nicht einzutreten.

1.4.4

Zu prüfen ist ferner die Zulässigkeit des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 1.3,

erster Teilsatz, wonach festzustellen sei, dass der von der Beklagten aktuell

verlangte monatliche Preis für das Produkt ewz.FLL von Fr. … und die

Aufschaltgebühr von Fr. … gemäss Einzelvertrag vom 30. September 2014

rechtswidrig und unangemessen sei. Erforderlich für die Beurteilung dieses

Begehrens wäre ein schutzwürdiges Feststellungsinteresse, welches namentlich

dann zu bejahen ist, wenn die Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien ungewiss

sind und diese Ungewissheit durch die richterliche Feststellung behoben werden

kann. Dabei genügt nicht jede Ungewissheit, sondern nur eine solche, deren

Fortdauer der Klägerin nicht weiter zugemutet werden kann, wobei besonders bei

negativen Feststellungsklagen auch auf die Interessen der Beklagten Rücksicht

zu nehmen ist (vgl. zum Ganzen BGE 141 III 68 mit zahlreichen Hinweisen; VGr,

25.

Februar 2010, VK.2009.00002, E. 2; 15. Juni 2006,

VK.2006.00003, E. 1.3 Tobias Jaag, Kommentar VRG, § 83 N. 10; Marc

Häusler/Reto Ferrari-Visca, Das verwaltungsrechtliche Klageverfahren in:

Jusletter 11. November 2019, Rz. 42; Anja Martina Binder,

Verwaltungsrechtspflege des Kantons Zürich, Zürich 2020, Rz. 938). Ein

Feststellungsinteresse ist demgegenüber üblicherweise zu verneinen, wenn die

Klägerin eine Klärung der ungewissen Rechtsbeziehung auch unmittelbar durch

Erhebung einer entsprechenden Leistungs- oder Gestaltungsklage erwirken könnte

(sog. Subsidiarität der Feststellungsklage, vgl. Tobias Jaag, Kommentar

VRG, § 83 N. 10; BGE 135 III 378 sowie Paul Oberhammer/Philipp Weber

in: Paul Oberhammer/Tanja Domej/Ulrich Haas [Hrsg.], Kurzkommentar ZPO,

3.

A., Basel 2021 [KuKo ZPO], Art. 88 N. 17 mit weiteren

Hinweisen).

Die Klägerin legt in ihren

Ausführungen nicht näher dar, inwiefern sie an der beantragten Feststellung ein

erhebliches schutzwürdiges Interesse im Sinn der genannten Anforderungen hat.

Aus ihrem Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ergibt sich sodann unmittelbar, dass es

der Klägerin offensteht, eine Änderung der von ihr als rechtswidrig taxierten

Preispolitik der Beklagten für das Produkt ewz.FLL mittels Erhebung einer

Leistungsklage zu verlangen. Ein darüber hinausgehendes schutzwürdiges

Interesse an einer Feststellung der Rechtswidrigkeit der derzeitigen Preise von

ewz.FLL ist vor diesem Hintergrund nicht ersichtlich.

1.5

Hinsichtlich

des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2, mit welchem die Klägerin die

Verpflichtung der Beklagten verlangt, ihr für ewz.FLL "analog zu

ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot zu machen (vgl.

zum Inhalt eines solchen Angebots …) bestreitet die Beklagte ein legitimes

Rechtsschutzinteresse unter Anrufung des Rechtsmissbrauchsverbots. Sie

bestreitet, dass sie der Klägerin ein "Try and Buy"-Angebot für

ewz.FLL vorenthalte, und behauptet, dass sie auch mit ihren ewz.FLL-Kunden,

darunter die Klägerin, die Möglichkeit eines solchen Angebots besprochen habe.

Die Klägerin sei darauf aber nicht eingegangen und habe sich auch in der Folge

nie an einem solchen Angebot interessiert gezeigt. Die Möglichkeit für ein

"Try and Buy"-Angebot für ewz.FLL bestehe weiterhin, weshalb

schleierhaft sei, warum die Klägerin dieses Angebot noch einmal auf dem

Rechtsweg einfordern wolle.

Wie im Zivilprozess ergibt sich das schutzwürdige

Interesse an der Erhebung einer positiven verwaltungsrechtlichen Leistungsklage

regelmässig bereits aus der Behauptung eines fälligen Leistungsanspruchs (vgl.

Paul Oberhammer/Philipp Weber, KuKo ZPO, Art. 84 N. 6, auch zum

Nachfolgenden; Lukas Bopp/Balthasar Bessenich in: Thomas Sutter-Somm/Franz

Hasenböhler/Christoph Leuenberger [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen

Zivilprozessordnung, 3. A., Zürich 2016, Art. 84 N. 6). Dies

gilt umso mehr, als der Erhebung einer verwaltungsrechtlichen Klage kein

obligatorisches Schlichtungsverfahren vorgelagert ist. Ob die beklagte Partei

die mit der Klage geltend gemachte Verpflichtung nicht bestreitet und ob

angesichts dessen ein hinreichender Anlass zur Klageerhebung bestand, ist nicht

auf Ebene der Sachurteilsvoraussetzungen, sondern im Rahmen des materiellen

Entscheids sowie allenfalls der Kostenverteilung zu berücksichtigen.

1.6

Nach dem

Gesagten ist auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziffern 1.2 und 1.3

(zweiter Teilsatz) infolge mangelnder Bestimmtheit und auf das Rechtsbegehren Ziff. 1.3

(erster Teilsatz) infolge eines fehlenden schutzwürdigen Interesses nicht

einzutreten. Hinsichtlich der weiteren, im Rahmen des vorläufig beschränkten

Streitgegenstands zu behandelnden materiellen klägerischen Rechtsbegehren

Ziffern 1.1 und 2 sind die Sachurteilsvoraussetzungen erfüllt und geben zu

keinen weiteren Bemerkungen Anlass.

2.

2.1

Die

Klägerin fordert in erster Linie eine Anpassung des streitgegenständlichen

Vertragsverhältnisses per Datum der Klageerhebung. Sie bestreitet nicht, dass

die Beklagte infolge der bestehenden vertraglichen Regelung grundsätzlich

berechtigt ist, den Preis für das Produkt ewz.FLL einseitig anzupassen (vgl. E. 1.1.4

hiervor). Sie macht jedoch geltend, dass die Beklagte diese Befugnis zur

einseitigen Vertragsanpassung aufgrund ihrer Bindung an den städtischen

Leistungsauftrag und ihrer Grundrechtsbindung in bestimmter Weise auszuüben

habe. Die Beklagte hält dem entgegen, weder der Rahmen- noch der Einzelvertrag

nähmen explizit auf die anwendbaren gesetzlichen Grundlagen Bezug. Die Parteien

schuldeten einander die Einhaltung des objektiven Rechts nicht im Sinne einer

vertraglichen Pflicht. Selbst bei Annahme der von der Klägerin behaupteten

nachträglichen Fehlerhaftigkeit des zwischen den Parteien bestehenden

verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses sei ein Anspruch auf dessen

Anpassung alles andere als leichtfertig zu bejahen.

2.2

Grundlage und Schranke staatlichen

Handelns bildet das Recht (Art. 5 Abs. 1 BV). Das Legalitätsprinzip

gilt für die gesamte Verwaltungstätigkeit, ungeachtet welcher Handlungsform

sich diese bedient (Häfelin/Müller/Uhlmann, Rz 383). Daraus ergibt sich

auch für verwaltungsrechtliche Verträge, dass weder deren Abschluss noch deren

Inhalt im Konflikt mit dem objektiven Recht stehen darf (vgl. BGE 136 I 142 E. 4.1;

105.

Ia 207 E. 2b; Waldmann, Der verwaltungsrechtliche Vertrag – Eine

Einführung, S. 14; Georg Müller, Zulässigkeit des Vertrages und zulässige

Vertragsinhalte, in: Häner/Waldmann [Hrsg.], Der verwaltungsrechtliche Vertrag

in der Praxis, Zürich/Basel/Genf 2007, S. 25 ff., S. 30). Die

Vorgabe der Gesetzesbindung gilt nicht nur für den ursprünglich abgeschlossenen

Vertrag. Der Staat muss sich vielmehr bemühen, die ständige Übereinstimmung

seines vertraglichen Handelns mit dem geltenden Recht sicherzustellen; insofern

hat er eine fortgesetzte Angleichung der verwaltungsrechtlichen Verträge an den

jeweiligen gesetzlichen Zustand anzustreben (vgl. Fritz Gygi, Verwaltungsrecht

und Privatrecht, Bern 1956, S. 24). Infolgedessen wird in Lehre und Praxis

die Möglichkeit bejaht, einen durch nachträgliche Veränderung der rechtlichen

oder tatsächlichen Verhältnisse fehlerhaft gewordenen verwaltungsrechtlichen

Vertrag gegen den Willen einer Vertragspartei anzupassen, wenngleich

hinsichtlich der genauen Voraussetzungen und der dogmatischen Einordnung eines

solchen Vorgehens keine Einigkeit besteht (vgl. Häfelin/Müller/Uhlmann,

Rz. 1360 ff.; Tschannen/Müller/Kern, Rz. 1015 f.; Zysset,

S. 3 und S. 72 ff.; vgl. BGE 67 I 277 E. 7).

2.3

Vorliegend ist zu berücksichtigen, dass

eine nachträgliche Anpassung des Vertragsverhältnisses an das übergeordnete

Recht von der privatrechtlich organisierten Klägerin gefordert wird und sich

das ewz ohnehin das Recht ausbedungen hat, die für den Bezug des Produkts

ewz.FLL zu entrichtenden Preise einseitig abzuändern (vgl. Ziff. 2.2

des Einzelvertrages zwischen dem ewz und der Klägerin). Die in der Lehre teils geäusserten Vorbehalte gegenüber

einer nachträglichen Anpassung verwaltungsrechtlicher Verträge gestützt auf das

Legalitätsprinzip, die primär mit dem Schutz des Vertrauens der beteiligten

privaten Partei begründet werden (vgl. dazu Zysset, S. 77 ff.

und 135 ff. mit weiteren Hinweisen), erscheinen deshalb vorliegend nicht

zutreffend. In Anbetracht der fortwährenden Bindung staatlichen Handelns an das

Recht ist nicht ersichtlich, weshalb es der Klägerin verwehrt bleiben sollte,

die Beklagte auf dem Klageweg dazu verpflichten zu lassen, ihr einseitiges

vertragliches Anpassungsrecht im Einklang mit den anwendbaren Vorgaben des

öffentlichen Rechts auszuüben, namentlich den Bestimmungen des

Leistungsauftrags Telekom sowie ihrem verfassungsrechtlichen Anspruch auf rechtsgleiche

Behandlung im Allgemeinen und Gleichbehandlung direkter Konkurrenten im

Besonderen (vgl. VGr, 10. September 2020, VB.2019.00617, E. 6.3.3 und

6.4).

Zu beachten ist

freilich, dass eine nachträgliche gerichtliche Anpassung eines

verwaltungsrechtlichen Vertragsverhältnisses nicht zur Folge haben darf, dass

dessen Leistungsäquivalenz gestört wird. Hinzu kommt, dass eine gerichtliche

Anpassung des Vertrags zwischen dem ewz und der Klägerin aufgrund des

Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 Abs. 1 BV) unmittelbare Auswirkungen

auf die gesamte Tarifstruktur des ewz hätte: Einerseits müsste das ewz nämlich

die Preise für das Produkt ewz.FLL auch gegenüber allen anderen

Dienstanbieterinnen senken. Andererseits ist nicht undenkbar, dass in der Folge

einer solchen Anpassung auch die Preise für ewz.FCS angepasst werden müssten,

um die Vorgabe der Eigenwirtschaftlichkeit gemäss Leistungsauftrag Telekom

(vgl. dazu auch E. 1.1.4 hiervor) erfüllen zu können. Dass ein

gerichtlicher Eingriff in die Tarifstruktur des ewz erhebliche Folgen nicht nur

für das Vertragsverhältnis zwischen dem ewz und der Klägerin, sondern auch –

und vor allem – für den Markt für Glasfaservorleistungen in der Stadt Zürich

insgesamt zeitigen würde, ist bei der nachfolgenden Prüfung der klägerischen

Ansprüche im Auge zu behalten und spricht für eine gewisse richterliche

Zurückhaltung.

3.

Zu prüfen ist im

Licht der vorstehenden Ausführungen zunächst, ob das objektive Recht der

Klägerin einen gerichtlich einklagbaren Anspruch auf Senkung der vom ewz für

das Produkt ewz.FLL verlangten monatlichen Gebühr (unter vorläufiger

Ausklammerung der Aufschaltgebühr) einräumt bzw. ob der derzeitige Preis im

Widerspruch zu den Vorgaben des objektiven Rechts steht (vgl. Rechtsbegehren

Ziff. 1.1). Die Klägerin beruft sich hierfür auf den Grundsatz der

Gleichbehandlung direkter Konkurrenten (Art. 27 Abs. 1 BV), den

Leistungsauftrag Telekom (insbesondere den in Ziff. 5 Abs. 2

festgehaltenen Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden), den Vertrauensschutz

(Art. 5 Abs. 3 BV und Art. 9 BV) sowie das Willkürverbot (Art. 9

BV).

3.1

Hinsichtlich der Höhe der Entschädigung

für die Nutzung des städtischen Glasfasernetzes enthält der Leistungsauftrag

Telekom in Ziff. 5 Abs. 2 die Vorgabe, dass eine solche zu

"marktüblichen Preisen" zu erfolgen habe. Es drängt sich auf, das

klägerische Rechtsbegehren auf Senkung der monatlichen Gebühr (Ziff. 1.1)

vorab im Lichte dieser Bestimmung zu beurteilen.

3.1.1

Wie die Beklagte zutreffend

ausführt verlangt das Erfordernis der Marktüblichkeit vordergründig eine Festsetzung

der Preise auf Grundlage einer vergleichenden Aussenbetrachtung. Eine solche

Aussenbetrachtung (auch "Vergleichsmarktmethode") bildet auch eine

der gemeinhin anerkannten Methoden zur Bewertung von Preisen; so

berücksichtigt der Preisüberwacher bei der Prüfung, ob eine missbräuchliche

Erhöhung oder Beibehaltung eines Preises vorliegt, unter anderem "die

Preisentwicklung auf Vergleichsmärkten" (Art. 13 Abs. 1 lit. a

des Preisüberwachungsgesetzes vom 20. Dezember 1985 [PüG; SR 942.20]).

3.1.2

Die Klägerin setzt sich in ihren

Vorbringen nur am Rand mit der Bedeutung der Vorgabe der Marktüblichkeit im

Sinn des Leistungsauftrags Telekom auseinander. Sie beschränkt sich auf die

Behauptung, die Beklagte verfüge auf dem Stadtzürcher Markt für

Glasfaservorleistungen über ein natürliches Monopol. Zum parallel bestehenden Vorleistungsangebot

der Swisscom (vgl. E. 1.1.7.2 hiervor) führt die Klägerin aus, die

beiden Anbieterinnen seien "als zumindest kollektiv marktbeherrschend"

im Sinn von Art. 4 Abs. 2 des Bundesgesetzes vom 6. Oktober 1995

über Kartelle und andere Wettbewerbsbeschränkungen (KG; SR 251) zu betrachten.

Die in dieser Situation erzielbaren Preise, so die Argumentation der Klägerin,

seien höher als diejenigen in einer Situation mit wirksamem Wettbewerb, weshalb

die Preise der Swisscom offensichtlich nicht als Referenz angeführt werden

könnten, wobei die Klägerin zwischen Marktpreisen im Sinn von Preisen, die das

Resultat wirksamen Wettbewerbs sind, und marktüblichen Preisen im Sinn von Ziff. 5

Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom keinen Unterschied zu machen scheint.

Als alternativen Massstab postuliert die Klägerin in erster Linie eine

Preisfestsetzung, die sich an der – gemäss ihrer Schätzung – mutmasslichen Höhe

der Gestehungskosten für das niedrigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS

orientiert (vgl. hierzu nachfolgend E. 3.2.8).

3.1.3

Nachdem die Klägerin damit im Ergebnis

geltend macht, dass aufgrund der eingeschränkten Wettbewerbsverhältnisse im

relevanten Markt ein marktüblicher Preis im Sinn von Ziff. 5 Abs. 2

des Leistungsauftrags Telekom gar nicht möglich sei, weist das vorliegende

Verfahren gewisse Berührungspunkte zum Wettbewerbsrecht auf. Ins Blickfeld

rückt namentlich das Kartellgesetz. Dieses gilt nach dessen Art. 2 Abs. 1

sowohl für Unternehmen des privaten als auch des öffentlichen Rechts, wobei als

letztere insbesondere auch wirtschaftlich selbständige Untereinheiten der

Zentralverwaltung gelten, sofern sie autonom am Wirtschaftsprozess mitwirken

(Marc Amstutz/Ramin Silvan Gohari, in: Marc Amstutz/Mani Reinert [Hrsg.],

Basler Kommentar Kartellgesetz, 2. A., Basel 2021 [BSK KG], Art. 2

N. 142). Nach Art. 7 Abs. 1 KG sind Verhaltensweisen

marktbeherrschender und relativ marktmächtiger Unternehmen unzulässig, wenn

diese durch den Missbrauch ihrer Stellung auf dem Markt andere Unternehmen in

der Aufnahme oder Ausübung des Wettbewerbs behindern oder die Marktgegenseite

benachteiligen. Als solche Verhaltensweisen fallen insbesondere die

Diskriminierung von Handelspartnern bei Preisen (Art. 7 Abs. 2

lit. b KG) sowie die Erzwingung unangemessener Preise (Art. 7 Abs. 2

lit. c KG) in Betracht. Solches Verhalten kann auch das Resultat eines

kollektiven Zusammenwirkens mehrerer Unternehmen darstellen, welchen für sich

betrachtet keine marktbeherrschende Stellung zukommt (vgl. dazu Mani

Reinert/Barbara Wälchli, BSK KG, Art. 4 N. 400 ff.).

3.1.4

Zwar ist mit Blick auf die Vorbringen

der Klägerin festzuhalten, dass das Kriterium der Marktüblichkeit vordergründig

auf das Vorhandensein eines funktionierenden Marktes abstellt, an welchem das

ewz seine Preispolitik auszurichten hat. Für ein solches Verständnis von Ziff. 5

Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom spricht, dass auch im

Anwendungsbereich des Preisüberwachungsgesetzes auf die Vergleichsmarktmethode

nur abgestellt werden soll, wenn die Preise auf dem Vergleichsmarkt ihrerseits

das Ergebnis wirksamen Wettbewerbs sind (vgl. Botschaft PüG, BBl 1984 II 755,

771.

f.; BGE 130 II 449 E. 6.5).

Ebenfalls zu berücksichtigen ist allerdings, dass sich der

Zürcher Gemeinderat bei Erlass des Leistungsauftrags Telekom am 20. Dezember

2006.

(und auch bei dessen Änderung am 25. Mai 2011) bewusst war, dass auf

dem Gebiet der Stadt Zürich neben dem ewz (welches ursprünglich als einzige

Netzbetreiberin auf dem Zürcher Markt agierte) – jedenfalls vorläufig – nur ein

einziger weiterer Akteur ein Glasfasernetz aufbauen und bereitstellen würde,

nämlich die Swisscom (vgl. z. B. Auszug aus dem Protokoll des

Stadtrates von Zürich vom 11. Januar 2012, Geschäfts-Nr. 44 ewz,

Flächendeckende Erschliessung der Stadt Zürich mit Glasfasern, Objektkredit, Ziff. 2

[S. 3]). Der Gemeinderat

antizipierte bei Erteilung des Leistungsauftrags mithin einen Markt mit nur

wenigen Teilnehmern und beträchtlichen Zugangshürden für weitere Anbieterinnen.

Trotz dieser Umstände entschied er sich dafür, dem ewz für die Preisgestaltung

die Vorgabe der Marktüblichkeit zu machen – anders als etwa der

Bundesgesetzgeber für die Festlegung der Netznutzungsentgelte für die

Stromversorgung (Art. 14 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 23. März

2007.

über die Stromversorgung [StromVG; SR 734.7]) bzw. der Preise für den

Zugang zu den Einrichtungen marktbeherrschender Dienstanbieterinnen

(Doppelader-Metallleitung, Interkonnektion, Mietleitungen, Kabelkanalisationen;

Art. 11 Abs. 1 FMG; In beiden Fällen sind die Preise ausgehend von

den [anrechenbaren] Kosten festzulegen).

Vor diesem Hintergrund erscheint es im Rahmen der Auslegung

des Erfordernisses der "Marktüblichkeit" i. S. v. Ziff. 5 Abs. 2

des Leistungsauftrags Telekom nicht angezeigt, die zur Beurteilung

herangezogenen Preise vorfrageweise umfassend darauf zu untersuchen, ob sie das

Resultat wirksamen Wettbewerbs sind. Eine solche Auslegung stünde einerseits im

Widerspruch zur derogatorischen Zuständigkeit des Bundes für die Ergreifung von

Massnahmen zur Verhinderung von Missbräuchen in der Preisbildung durch

marktmächtige Unternehmen (Art. 96 Abs. 2 lit. a BV) und die gestützt

hierauf erlassenen Vollzugs- und Zuständigkeitsbestimmungen des Kartellgesetzes

und des Preisüberwachungsgesetzes. Ob der Wettbewerb im Bereich der physischen

Layer-1-Zugänge zum städtischen Glasfasernetz in rechtswidriger Weise

beeinträchtigt ist und ob das ewz gegenüber der Klägerin allenfalls unzulässige

Verhaltensweisen im Sinn von Art. 7 KG an den Tag gelegt hat, ist nicht im

vorliegenden Verfahren zu klären. Diese Fragen müssten vielmehr der

Wettbewerbskommission unterbreitet werden (Art. 26 Abs. 1 KG). Andererseits

hätte eine solche Auslegung unzumutbare Folgen für die Geschäftstätigkeit der

Beklagten, welche diesfalls zur Festlegung ihrer eigenen Preise vorab

umfassende Abklärungen zur Effektivität des Wettbewerbs auf den vergleichsweise

herangezogenen Märkten vornehmen und damit im Ergebnis die Aufgabe der

Wettbewerbsbehörden selbst vorwegnehmen müsste. Es bestehen indessen keinerlei

Hinweise dafür, dass der Zürcher Gemeinderat dem ewz in Bezug auf die Höhe der

für die Netznutzung festgelegten Preise Verpflichtungen auferlegen wollte, die

über die Einhaltung der einschlägigen verfassungsrechtlichen Vorgaben und der

massgeblichen bundesrechtlichen Bestimmungen des Wettbewerbsrechts hinausgehen.

3.1.5

In ihrer Klageantwort hat die

Beklagte anhand der ins Recht gelegten Marktschau substanziiert dargelegt, dass

sich die von ihr einverlangten monatlichen Gebühren im Vergleich mit denjenigen

anderer Anbieterinnen (sowohl innerhalb wie ausserhalb der Stadt Zürich) –

sowohl für ihr Layer-1-, als auch für ihr Layer-2-Produkt – im unteren

Mittelfeld bewegen. Namentlich übersteigt der Preis, den Swisscom für ihr Layer-1-Produkt

(Swisscom ALO) schweizweit (und insbesondere auch auf dem Gebiet der Stadt

Zürich) einheitlich verlangt, seit Jahren durchwegs den Ansatz, den die

Beklagte für ewz.FLL verrechnet. Sodann blieb das ewz gemäss den unbestritten

gebliebenen Angaben der Beklagten durchwegs unter den Preisen, die J – ein

Gemeinschaftsunternehmen lokaler und regionaler Schweizer Energieversorger,

welches Dienstanbieterinnen einen diskriminierungsfreien Zugang zu allen

FTTH-Netzen ihrer Netzpartner garantiert (vgl. …) – für Layer-1-Zugänge

berechnet. Dass das Energieversorgungsunternehmen K für den Layer-1-Zugang in

der Stadt L mit einer monatlichen Gebühr von Fr. … einen tieferen Preis

verrechnen kann als das ewz, wird von der Beklagten nachvollziehbar damit

erklärt, dass dieses sein Glasfasernetz vollständig abgeschrieben habe und

damit völlig befreit von Amortisationserwägungen agieren könne. Unabhängig

hiervon lässt sich aus dem alleinigen Umstand, dass es im nationalen Vergleich

der verfügbaren Layer-1-Produkte auch günstigere Angebote als dasjenige des ewz

gibt, noch nicht ableiten, dass letzteres nicht als marktüblich im Sinn der

Bestimmungen des Leistungsauftrags anzusehen wäre. Die Beklagte begründet ihre

Preispolitik mit der von ihr verfolgten und hauptsächlich an Swisscom

orientierten Preisfolgerstrategie, die sich anhand der ins Recht gelegten

Marktschau leicht nachvollziehen lässt, was auch mit den Feststellungen des

Preisüberwachers übereinstimmt.

3.1.6

Im Rahmen der Beurteilung der

Marktüblichkeit der umstrittenen Preise kann sodann angemerkt werden, dass der

von Swisscom schweizweit verrechnete Preis für deren Layer-1-Produkt Swisscom

ALO von monatlich Fr. 25.- (bis und mit 30. September 2022) bzw.

Fr. 24.- (seit 1. Oktober 2022) – welcher über dem aktuellen Preis für

ewz.FLL von derzeit Fr. … liegt – vom Preisüberwacher im Rahmen

einvernehmlicher Regelungen nach Art. 9 PüG ausdrücklich gutgeheissen

wurde. Die Bedeutung dieser einvernehmlichen Regelungen kann nicht mit dem

Argument relativiert werden, dass es sich dabei um einen Kompromiss handle,

vorliegend jedoch die rechtliche Verpflichtung der Beklagten in Frage stehe,

gesetzeskonforme Preise zu verlangen. Denn der Preisüberwacher wird – auch im

Rahmen eines Vorgehens nach Art. 9 PüG – keinem Preis zustimmen, der als

missbräuchlich angesehen werden muss, zumal er als Alternative auch eine

Preissenkung verfügen könnte (Art. 10 PüG). Auch dieser Umstand deutet

darauf hin, dass sich der derzeitige Preis des Produkts ewz.FLL auf einem

marktüblichen Niveau bewegt.

Unerheblich für die Beurteilung der Marktüblichkeit im Sinn

des Leistungsauftrags Telekom ist demgegenüber die in der Empfehlung des Preisüberwachers

vom 14. Mai 2019 enthaltene Feststellung, dass das ewz, welches gemäss seiner

Einschätzung auf dem Markt für den physischen Zugang zur Glasfaser in der Stadt

Zürich über mehr als normalen Markteinfluss und daher über Marktmacht im Sinn

von Art. 2 PüG verfüge, stattdessen auch eine "eigenständige"

bzw. andere Preispolitik verfolgen könnte. Denn wie dargelegt sieht das

einschlägige kommunale Recht gerade vor, dass das ewz seine Preispolitik

grundsätzlich an den bestehenden Marktpreisen auszurichten hat.

3.1.7

Nach dem Gesagten ist somit

davon auszugehen, dass die vom ewz für das Produkt ewz.FLL derzeit verlangte

monatliche Gebühr von Fr. … als marktüblich anzusehen ist und die

entsprechende Vorgabe gemäss Art. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags

Telekom einhält.

3.2

Ungeachtet

der Frage der Marktüblichkeit stellt

sich angesichts der klägerischen Vorbringen die Frage, ob die vom ewz für das

Produkt ewz.FLL verlangte monatliche Gebühr im Vergleich zu derjenigen für

das Produkt ewz.FCS überhöht sein könnte. Darin könnte ein Verstoss gegen

den in Ziff. 5 Abs. 2 des Leistungsauftrags Telekom festgehaltenen

Grundsatz der Nichtdiskriminierung von Marktteilnehmenden sowie die in Ziff. 7

Abs. 1 des Leistungsauftrags Telekom enthaltene Pflicht zu

wettbewerbsneutralem Verhalten erblickt werden. Diese Anforderungen

werden weder im Leistungsauftrag selbst noch in den dazugehörigen Materialien

näher konkretisiert, weshalb sie primär im Lichte der einschlägigen

(bundes-)verfassungsrechtlichen Vorgaben, namentlich den sich aus Art. 27

und Art. 94 BV ergebenden Grundsätzen der Wettbewerbsneutralität

staatlichen Handelns und der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten auszulegen

sind.

3.2.1

Die Wirtschaftsfreiheit gemäss Art. 27 Abs. 1 BV steht

natürlichen und juristischen Personen gleichermassen zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1;

140.

I 218 E. 6.3). Sie schützt die privatwirtschaftliche Tätigkeit (vgl.

BGE 148 II 121 E. 7.1; 137 I 167 E. 3.1), nicht hingegen eine

staatliche oder öffentliche Aufgabe, auch wenn ihre Ausübung an Private

übertragen wurde (vgl. BGE 145 I 183 E. 4.1.2; 142 II 369 E. 6.2; 141

I 124 E. 4.1). Während Art. 27 BV den individualrechtlichen Gehalt

der Wirtschaftsfreiheit schützt, gewährleistet Art. 94 BV als

grundlegendes Ordnungsprinzip einer auf marktwirtschaftlichen Prinzipien

beruhenden Wirtschaftsordnung die systembezogene oder institutionelle Dimension

der Wirtschaftsfreiheit. Diese beiden Aspekte sind eng aufeinander bezogen und

können nicht isoliert betrachtet werden (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.2; 142 I 162 E. 3.2.1).

Eine Scharnierfunktion kommt dem Grundsatz der Gleichbehandlung der direkten

Konkurrenten und der staatlichen Wettbewerbsneutralität zu (vgl. BGE 142 I 162 E. 3.2.1;

138.

I 378 E. 6.1). Dieser Grundsatz geht weiter als das allgemeine Rechtsgleichheitsgebot

nach Art. 8 Abs. 1 BV und verbietet (staatliche) Massnahmen, die den

Wettbewerb unter den direkten Konkurrenten verzerren und dadurch nicht

wettbewerbsneutral sind (vgl. BGE 147 V 423 E. 5.1.3; 142 I 162 E. 3.7.2).

Eine Massnahme, die auf ernsthaften und sachlichen Gründen beruht und daher mit

Art. 8 Abs. 1 BV vereinbar ist, kann dennoch eine von Art. 27 BV

verbotene Wettbewerbsverzerrung zwischen direkten Konkurrenten bewirken

(vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 121 I 279 E. 4a). Der angesprochene

Grundsatz gilt aber nicht absolut und schliesst gewisse Differenzierungen, etwa

aus Gründen der Sozialpolitik, des Umweltschutzes oder der Kulturpolitik nicht

aus. Eine entsprechend begründete Ungleichbehandlung muss jedoch

verhältnismässig sein und soll spürbare Wettbewerbsverzerrungen vermeiden.

Erforderlich ist eine Interessenabwägung (vgl. BGE 143 II 598 E. 5.1;

142.

I 162 E. 3.7.2; vgl. zum Ganzen auch BGr, 31. März 2023,

2D_53/2020, E. 4.4.1 ff. [nicht publ. in BGE 149 I 146]).

3.2.2

Als direkte Konkurrenten gelten die

Angehörigen der gleichen Branche, die sich mit den gleichen Angeboten an

dasselbe Publikum richten, um das gleiche Bedürfnis zu befriedigen (vgl. BGE 148 II 121 E. 7.1; 142 I 162 E. 3.7.2; 121 I 129 E. 3b). In Anwendung dieses Grundsatzes liess das

Bundesgericht etwa offen, ob Hotels innerhalb und ausserhalb des Luxussegments

dasselbe Publikum ansprechen und damit als direkte Konkurrenten gelten können

(BGE 142 I 162 E. 3.7.3) oder ob Pizzalieferdienste und

Pizzerien mit Blick auf das Take-away-Geschäft in direkter Konkurrenz stehen

(BGr, 18. April 2006, 2P.90/2005, E. 4.3.4). Direkte Konkurrenz

bejahte es im Verhältnis zwischen den Betreibern unterschiedlich grosser

Riesenräder (BGE 128 I 136 E. 3), zwischen Zirkusunternehmen

ungeachtet (allfälliger) Unterschiede in der Grösse, der Programmgestaltung und

der Qualität der Darbietungen (BGE 121 I 279 E. 6a,

119.

Ia 445 E. 1a/cc) sowie partiell zwischen Limousinendiensten

und Taxiunternehmen (BGr, 10. März 2017, 1C_329/2016, E. 5.6.2).

Verneint wurde ein direktes Konkurrenzverhältnis zwischen einem Zirkus und

einem nicht gewinnorientierten Jugendzirkus (BGE 121 I 279 E. 5a)

sowie zwischen einer Peepshow einerseits, Kiosken, Kinos, Nightclubs und

Striptease-Darbietungen anderseits (BGE 106 Ia 267 E. 5).

Ein gewichtiger Teil der Lehre stellt dieser stark kasuistisch geprägten

höchstrichterlichen Praxis die Forderung entgegen, dass für die Frage nach dem

Vorliegen eines direkten Konkurrenzverhältnisses weniger auf die

Branchenzugehörigkeit als auf die (anhand der Frage der Substituierbarkeit der

Angebote zu beurteilenden) Zugehörigkeit zum gleichen sachlich relevanten Markt

abzustellen sei (je mit weiteren Hinweisen: Klaus A. Vallender in:

Bernhard Ehrenzeller et al. [Hrsg.], Die schweizerische Bundesverfassung,

St. Galler Kommentar, 4. A., Zürich 2023 [St. Galler Kommentar],

Art. 27 N. 32; René Rhinow/Gerhard Schmid/Giovanni Biaggini/Felix

Uhlmann, Öffentliches Wirtschaftsrecht, 2. A., Basel 2011, § 5 Rz.

138).

3.2.3

Die Klägerin erblickt eine

Verletzung der genannten Grundsätze darin, dass die pro Anschluss zu

entrichtenden monatlichen Gebühren für ewz.FCS seit Mitte 2016 im Verhältnis

zum Preis von ewz.FLL in einem unverhältnismässig hohen Ausmass gesenkt worden

seien, sodass deren ungewichtetes Mittel (durchschnittliche monatliche Gebühren

der Bandbreitenprofile zwischen 10 und 1'000 Mbit/s) mit Fr. … unter der monatlichen

Gebühr für ewz.FLL von derzeit Fr. …- zu liegen kam. Dies, obschon die mit der

Bereitstellung eines ewz.FLL-Zugangs (Layer 1) verbundenen Kosten notgedrungen

tiefer seien als diejenigen für die Bereitstellung eines ewz.FCS-Zugangs (Layer

2). Mit einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) werde nämlich lediglich die "rohe

Glasfaser" zur Verfügung gestellt, während ein Layer-2-Zugang einen

fertig aufgebauten Datenübertragungsdienst (samt der hierfür notwenigen

Elektronik) garantiere und sich damit – im Vergleich zu einem Layer-1-Zugang –

als veredeltes Produkt präsentiere. Das Preismodell der Beklagten stehe deshalb

"auf dem Kopf". Dadurch werde die Klägerin gegenüber solchen

Dienstanbieterinnen benachteiligt, die ihre Angebote zur Versorgung der

Endkunden mit glasfaserbasierten Internetanschlüssen auf dem

Vorleistungsprodukt ewz.FCS aufbauten, da diese durch die beschriebene

asymmetrische Preissenkung plötzlich mit erheblich tieferen Kosten konfrontiert

seien als die Klägerin, welche ihr Angebot auf der Grundlage von ewz.FLL

erbringe. Gestützt auf diese Argumentation fordert die Klägerin zum einen die

Senkung der monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. … (Rechtsbegehren

Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich), was der derzeitigen monatlichen Gebühr

für das günstigste Bandbreitenprofil des Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s

entspricht. Zum anderen verlangt sie für den Fall zukünftiger Senkungen des

durchschnittlichen ungewichteten Mittelwerts der monatlichen Gebühren für

ewz.FCS eine Verpflichtung der Beklagten zu einer proportionalen Senkung der monatlichen

Gebühr für das Produkt ewz.FLL (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, zweiter

Spiegelstrich; vgl. E. 1.4.2 hiervor).

3.2.4

Grundsätzlich ist der Klägerin dahingehend beizupflichten, dass Dienstanbieterinnen,

die gestützt auf die Glasfasernetzinfrastruktur des ewz breitbandige

Internetanschlüsse an Privat- und/oder Unternehmenskunden anbieten, miteinander

in den Wettbewerb treten können, unabhängig davon, ob sie ihre Dienstleistungen

auf Grundlage eines Layer-1- oder eines Layer-2-Zugangs erbringen (vgl. zur

entsprechenden Praxis der Wettbewerbskommission, welche unabhängig von der

verwendeten Technologie vom Bestehen eines sachlich jeweils abzugrenzenden

[leitungsgebundenen] Endkundenmarkts für Breitbandinternetanschlüsse von

Privatkunden und Geschäftskunden auszugehen scheint: RPW 2020/2, S. 759 ff.;

Rz. 116 ff.; RPW 2012/2, S. 171 ff., Rz. 255 ff.).

Offenbleiben kann dabei, ob von einem direkten Konkurrentenverhältnis nur dann

auszugehen ist, wenn sich die betreffenden Angebote der Dienstanbieterinnen

innerhalb eines Bandbreitenspektrums bewegen, das in technischer Hinsicht

sowohl auf der Grundlage von ewz.FLL als auch von ewz.FCS angeboten werden

kann. Jedenfalls hinsichtlich des von der Klägerin (ursprünglich im Rahmen

ihres Produkts "…" und später "…") seit 2014 angebotenen

Bandbreitenprofils von 1'000 Mbit/s ist dies seit der im Mai 2016 erfolgten

Einführung eines entsprechenden ewz.FCS-Profils der Fall. Wenigstens in diesem

Rahmen erscheint es somit nicht ausgeschlossen, dass das Verhältnis zwischen

den Preisen für die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS den Wettbewerb zwischen den

Bezügern dieser beiden Vorleistungsprodukte verzerren könnte.

3.2.5

Wie im Folgenden aufgezeigt, vermag die Klägerin, welche vorwiegend auf

einen Vergleich der monatlichen Gebühren für ewz.FLL mit dem ungewichteten

Mittel der Gebühren für die verschiedenen Bandbreitenprofile von ewz.FCS sowie

auf die unterschiedlichen Produktionskosten für diese beiden Produkte abstellt,

das Bestehen einer solchen Wettbewerbsverzerrung jedoch nicht darzutun.

3.2.6

Zunächst ist – mit der Beklagten, deren Ausführungen in dieser Hinsicht im

Wesentlichen unbestritten geblieben sind – zu konstatieren, dass die Produkte

ewz.FLL und ewz.FCS unterschiedliche Leistungen zum Gegenstand haben.

Ungeachtet des Umstands, dass die beiden Vorleistungsprodukte letztlich für die

Bereitstellung desselben Endprodukts eingesetzt werden (vgl. zur technischen

Ausgangslage Ziff. I.B hiervor), lassen sich die hierfür verlangten

Gebühren sowie die darin enthaltenen Produktionskostenanteile deshalb nicht

direkt miteinander vergleichen bzw. kann aus dem rein arithmetischen Verhältnis

dieser Preise nicht ohne Weiteres auf das Bestehen einer sachlich nicht

gerechtfertigten Ungleichbehandlung der betreffenden Dienstanbieterinnen

geschlossen werden.

3.2.6.1

Der Bezug von ewz.FCS erlaubt einer Dienstanbieterin die Inanspruchnahme

einer Datenübertragungsdienstleistung, in deren Rahmen sie den Datenverkehr für

Internet sowie internetbasierte Telefonie-, Fernseh- und Radioangebote an zwei

Serviceübergabepunkten an das ewz übergibt und diesen von letzterem mit einer –

in Abhängigkeit der Höhe des zu entrichtenden Entgelts – limitierten Bandbreite

zur Teilnehmeranschlussdose (OTO) ihres jeweiligen Endkunden übertragen lässt.

Beim Bezug von ewz.FLL erhält die Dienstanbieterin hingegen die

Glasfaserverbindung zwischen der jeweiligen Anschlusszentrale und dem OTO eines

Endkunden zur (weitgehend) freien Verwendung zwecks Erbringung von

Endkundendienstleistungen überlassen (vgl. zu den diesbezüglichen

Einschränkungen Ziff. 4 des Einzelvertrags zwischen dem ewz und der

Klägerin). Dies erlaubt es einer Dienstanbieterin, auf der betreffenden

Glasfaser eigene, originär konzipierte Übertragungsdienstleistungen zu

erbringen, die zudem individuell auf den jeweiligen Endkunden zugeschnitten

werden können. Nur bei Bezug des Produkts ewz.FLL ist es einer Dienstanbieterin

möglich, die massgeblichen Leistungsdaten einer Glasfasernutzung (Art der zu

übertragenden Daten, Bandbreite, Preis, Bereitstellungsdauer und

Servicequalität) eigenständig zu definieren. Infolgedessen kann die

Dienstanbieterin ihren Kunden auch bessere oder andere Leistungsdaten anbieten

als Konkurrentinnen, welche auf ewz.FCS setzen. Um diese Gestaltungsfreiheit

wahrnehmen zu können, muss sie allerdings in eigene technische Ausrüstung in

den jeweiligen Anschlusszentralen investieren.

3.2.6.2

Eine Anbieterin, die vom ewz einen Layer-2-Zugang (ewz.FCS; mit

gegebenenfalls sehr tiefer Bandbreitenbeschränkung) bezieht, erhält – im

Vergleich zu einem Layer-1-Zugang (ewz.FLL) – somit entgegen der Darstellung

der Klägerin kein veredeltes Produkt, sondern ein anderes

Produkt. Nur beim Bezug von ewz.FLL kommt die Dienstanbieterin durch ihr

exklusives Nutzungsrecht an der betreffenden Anschlussleitung in die Position,

von ihr eigens gestaltete Datenübertragungsdienstleistungen mittels einer

selbst gewählten technischen Einrichtung erbringen zu können, wobei sie

hinsichtlich der verfügbaren Bandbreite grundsätzlich nur durch die von ihr

selbst bereitgestellten Gerätschaften limitiert wird. Mithin gelangt sie in den

Genuss des gesamten wirtschaftlichen Ertragspotenzials der betreffenden

Anschlussleitung. Damit erhält sie auch die Möglichkeit, bei zunehmender

Kundenzahl von einer entsprechenden Skalierung auf der von ihr für die

Bereitstellung der Datenübertragung selbst beschafften technischen

Infrastruktur zu profitieren. Denn unbestrittenermassen steigen die Kosten für

Beschaffung und Betrieb der aktiven elektronischen Komponenten mit zunehmender

Zahl der bedienten Anschlüsse nicht proportional an, weshalb die

Produktionskosten pro Anschluss mit zunehmender Kundenzahl sinken. Zwischen den Parteien ist ebenfalls

unstreitig, dass die Kosten für Anschaffung und Betrieb der zur Datenübertragung

notwendigen aktiven technischen Infrastruktur mit zunehmender

Bandbreitennutzung nicht proportional ansteigen, auch wenn die Beklagte

grundsätzlich nachvollziehbar ins Feld führt, dass die Kosten steigen würden,

wenn sehr hohe Bandbreiten von sehr vielen Endkunden nachgefragt würden. Diese

Umstände lassen das Vorleistungsprodukt ewz.FLL in erster Linie für solche Dienstanbieterinnen

attraktiv erscheinen, welche die Kosten für die notwendige aktive

Übertragungsinfrastruktur auf einen grossen Kundenstamm verteilen können und/oder

über das notwendige Kapital verfügen, um durch Beschaffung der jeweils

modernsten technischen Infrastruktur die erhöhte Zahlungsbereitschaft der

Endkunden für die damit möglichen Höchstbandbreiten abschöpfen zu können. Demgegenüber

beschränkt sich die erworbene Gegenleistung beim Bezug von ewz.FCS darauf, eine

vom ewz bereitgestellte Datentransportdienstleistung nach vordefinierten

Parametern nutzen zu können, wobei die hierfür anfallenden Kosten grundsätzlich

proportional mit der Anzahl der bedienten Kunden ansteigen, womit auch keine

Möglichkeit zur Erzielung vergleichbarer Skaleneffekte besteht.

3.2.6.3

Die Wettbewerbsbehörden betrachten Layer-1- und Layer-2-Zugänge aufgrund

dieser qualitativen Unterschiede als nicht substituierbar und ordnen sie (auf

Ebene der Vorleistungsprodukte) deshalb unterschiedlichen sachlichen Märkten

zu, was vom Bundesverwaltungsgericht bestätigt wurde (vgl. Verfügung der

Wettbewerbskommission vom 14. Dezember 2020 betreffend Netzausbaustrategie

Swisscom, in: RPW 2021/1, S. 227 ff., Ziff. 118 f.; BVGer,

30.

September 2021, B-161/2021, Rz. 232, Rz. 402). Es mag zwar zutreffen,

dass die Kosten für die Bereitstellung einer einzelnen Glasfaser über einen

Layer-1-Zugang für das ewz weniger hoch sind als die Bereitstellung eines Layer-2-Zugangs,

da es für ersteren nicht auch noch die zur Datenübertragung notwendigen aktiven

Komponenten beschaffen und betreiben muss. Eine auf diese Produktionskosten

isolierte Betrachtungsweise verkennt indessen, dass einem Layer-1-Zugang

aufgrund des damit einhergehenden, nur durch technische Rahmenbedingungen

eingeschränkten Übertragungspotenzials ein anderer wirtschaftlicher Wert

zukommt als einem Layer-2-Zugang. Es erscheint ohne Weiteres als sachlich

gerechtfertigt und damit als zulässige Ungleichbehandlung, diesen Unterschied

in der Preisstruktur des ewz angemessen abzubilden. Besonders deutlich zeigt

sich dieser Mangel in der klägerischen Argumentation anhand ihres Vorbringens,

wonach ein nichtdiskriminierender Preis für ewz.FLL aufgrund der fehlenden

Notwendigkeit zur Bereitstellung einer aktiven Übertragungseinrichtung

günstiger angeboten müsste als das kleinste verfügbare Bandbreitenprofil des

Produkts ewz.FCS von 10 Mbit/s (siehe auch nachfolgend E. 3.2.8).

Gänzlich ausgeblendet wird dabei der Umstand, dass einer ewz.FLL beziehenden Dienstanbieterin

damit gleichermassen die Möglichkeit eingeräumt würde, ihren Endkunden

Übertragungsraten zu offerieren, welche diese 10 Mbit/s um ein Hundert-

oder gar Tausendfaches übertreffen, wofür sie beim Bezug von ewz.FCS ein

vielfach höheres Entgelt entrichten müsste. Wie die Beklagte

unbestrittenermassen und zu Recht ausführt, wäre die von der Klägerin gestützt

auf ewz.FLL inzwischen angebotene Höchstbandbreite von 25 Gbit/s auf Grundlage

des Vorprodukts ewz.FCS überhaupt nicht realisierbar. Bereits dies zeigt auf,

dass sich der Leistungsumfang der beiden Vorprodukte hinreichend stark

unterscheidet, dass aus einem Vergleich von deren Produktionskosten und der

hierauf aufbauenden Preise nicht unmittelbar auf das Bestehen einer

unzulässigen Wettbewerbsverzerrung geschlossen werden kann.

3.2.7

Selbst wenn man ungeachtet dieser qualitativen Unterschiede mit der

Klägerin davon ausginge, dass die

monatlichen Gebühren von ewz.FLL und ewz.FCS für die Wahrung des Grundsatzes

der Wettbewerbsneutralität in einem genau bestimmbaren Verhältnis stehen müssten,

so vermag die Klägerin mit ihren Vorbringen jedenfalls nicht darzulegen, dass

anhand des derzeitigen Verhältnisses zwischen diesen Preisen auf das Bestehen

einer sachlich nicht gerechtfertigten Ungleichbehandlung geschlossen werden

müsste.

3.2.7.1

An erster Stelle ist darauf hinzuweisen, dass die Argumentation der

Klägerin, inwiefern sie durch die angeblich überhöhten Preise des Produkts

ewz.FLL diskriminiert werde, bereits im Grundsatz widersprüchlich erscheint. So

verortet sie die behauptete Diskriminierung zum einen darin, dass die Beklagte

die monatlichen Gebühren für ewz.FCS seit Mitte 2016 überproportional gesenkt

habe, sodass deren ungewichtetes Mittel über sämtliche Bandbreitenprofile

hinweg unter der monatlichen Gebühr für ewz.FLL zu liegen kam. Durch diese

Änderung habe die Beklagte ihr Preismodell "auf den Kopf gestellt" (vgl. E. 3.2.3 hiervor).

Gestützt hierauf ersucht sie um Verpflichtung der Beklagten, die monatlichen

Gebühren für ewz.FLL im Fall zukünftiger Preissenkungen proportional zum

ungewichteten Mittel der monatlichen Gebühren für ewz.FCS zu senken

(Rechtsbegehren Ziff. 1.1. zweiter Spiegelstrich, vgl. E. 1.4.2

hiervor). Anstatt die Vornahme einer proportionalen Preissenkung für das

Produkt ewz.FLL auch rückwirkend per Datum der Klageerhebung zu fordern, stellt

sich die Klägerin jedoch parallel hierzu auf den Standpunkt, dass eine

nichtdiskriminierende monatliche Gebühr für ewz.FLL infolge der im Vergleich zu

ewz.FCS geringeren Produktionskosten zwingend tiefer bzw. maximal gleich

hoch anzusetzen sei als diejenige für das günstigste

ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s (vgl. E. 3.2.3 hiervor). Gestützt auf diese

Annahme fordert sie zusätzlich die Verpflichtung der Beklagten, die monatliche

Gebühr für ewz.FLL auf Fr. … zu senken (Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster

Spiegelstrich, vgl. E. 1.4.2 hiervor). Aus den Ausführungen der

Klägerin geht allerdings nicht hervor, wie sich diese beiden Ansätze zueinander

verhalten sollen bzw. weshalb diese unterschiedlichen Betrachtungsweisen für

die Ermittlung eines nichtdiskriminierenden Preisverhältnisses zwischen ewz.FCS

und ewz.FLL gleichermassen ausschlaggebend sein sollen. Insbesondere

erschliesst sich nicht, weshalb bei einem Abstellen auf den Preis des

günstigsten Bandbreitenprofils von ewz.FCS für die Ermittlung eines

nichtdiskriminierenden Preises der Höhe des ungewichteten Mittelwerts der

monatlichen Gebühren von ewz.FCS überhaupt noch eine Bedeutung beigemessen

werden soll.

3.2.7.2

Zweitens ist mit der Beklagten festzuhalten, dass für jeglichen Vergleich

der monatlichen Gebühren für ewz.FCS und ewz.FLL die nur bei ersterem Produkt

zusätzlich anfallende monatliche Grundpauschale "L2-Konnektivität"

von derzeit Fr. … zwingend mitzuberücksichtigen ist. Die diesbezüglichen

Einwände der Klägerin laufen ins Leere. Ziel des von der Klägerin postulierten

Vorgehens ist es gerade, in Anbetracht des behauptetermassen geringeren

Leistungsumfangs beim Produkt ewz.FLL zu ermitteln, in welchem Umfang das dafür

geschuldete Entgelt niedriger sein müsste. Als Ausgangspunkt dieser Rechnung

ist zwingend das vollständige Entgelt zugrundezulegen, das ein Bezüger von

ewz.FCS für den Erwerb der fertigen Datentransportdienstleistung entrichten

muss. Dazu gehört unbestrittenermassen auch die bei jedem ewz.FCS Anschluss

anfallende Pauschale für L2-Konnektivität. Dass ein Bezüger von ewz.FLL den

damit abgegoltenen Aufwand für den "Backhaul" selbst erbringt, ändert

daran nichts. Dies trifft im Übrigen auch hinsichtlich der in der

bandbreitenabhängigen Gebühr für "High Speed Internet" enthaltenen

Entschädigungskomponente für die Bereitstellung der zur Datenübertragung

notwendigen aktiven elektronischen Infrastruktur zu, welche die Klägerin für

ihren Vergleich offensichtlich mitberücksichtigt.

3.2.7.3

Was sodann das Verhältnis

zwischen dem ungewichteten Mittel der monatlichen Gebühren für ewz.FCS und den

Gebühren von ewz.FLL betrifft, verkennt die Klägerin, dass dieser Grösse für

die zu beantwortende Frage nach dem Vorliegen einer sachlich nicht gerechtfertigten

Ungleichbehandlung kaum Aussagekraft zukommt. Dies gilt nur schon deshalb, weil

sich dieser Wert durch das Hinzufügen oder Streichen von vergleichsweise

teureren oder günstigeren Bandbreitenprofilen beinahe beliebig verändern

liesse, und zwar völlig ungeachtet vom Bestehen einer entsprechenden Nachfrage,

dem Kostendeckungsgrad dieser Angebote sowie den Preisen der übrigen

Bandbreitenprofile. So liesse sich beispielsweise der ungewichtete Mittelwert

der monatlichen Gebühren für Bandbreitenprofile von 10 bis 10'000 Mbit/s gemäss

Preisliste vom 1. Januar 2023 von derzeit Fr. … (unter

Berücksichtigung der Grundpauschale für L2-Konnektivität [vgl. E. 3.2.7.2

hiervor]) durch das Anbieten zusätzlicher Bandbreitenprofile von 700, 800 und

900.

Mbit/s zu einem Preis von jeweils Fr. … pro Monat (ebenfalls inkl. Fr.

… für L2-Konnektivität) auf Fr. … anheben. Damit käme dieser über dem

derzeitigen monatlichen Preis von Fr. … für das Produkt ewz.FLL zu liegen.

Folgte man der klägerischen Argumentation, so wäre das Preisverhältnis zwischen

ewz.FCS und ewz.FLL diesfalls offenbar nicht mehr als diskriminierend anzusehen.

Indessen ist nicht ersichtlich, inwiefern sich diesfalls die Marktchancen der

auf ewz.FLL aufbauenden Dienstanbieterinnen im Vergleich zur jetzigen Situation

verbessern würden. Für die Frage, inwiefern das Preisverhältnis zwischen den

Vorleistungsprodukten der Beklagten allenfalls zu einer sachlich nicht

gerechtfertigten Ungleichbehandlung der darauf aufbauenden Dienstanbieterinnen führt,

kann diesem Wert somit von vornherein keine massgebliche Bedeutung beigemessen

werden.

3.2.7.4

Aber auch ungeachtet dieser Überlegungen wäre die von der Klägerin

letztlich verlangte Koppelung der monatlichen Gebühren von ewz.FLL an das

ungewichtete Mittel der Gebühren von ewz.FCS abzulehnen. Eine solche in die

Zukunft gerichtete starre Festsetzung der Preisrelation von Layer-1- und Layer-2-Produkten

fällt schon deshalb ausser Betracht, weil sie künftige Kostenentwicklungen etwa

bei den elektronischen Anschlussgeräten in den Anschlusszentralen (und auch

zukünftige regulatorische Änderungen) nicht abzubilden vermöchte (vgl. BGr, 6. April

2023, 2C_1022/2021, E. 8). Ohnehin könnte das entsprechende Begehren mit

Blick auf die – hier analog heranzuziehende – zivilprozessrechtliche Praxis zu Art. 84

Abs. 1 ZPO zum jetzigen Zeitpunkt nicht gutgeheissen werden, da es sich

auf einen im Urteilszeitpunkt (noch) nicht fälligen Leistungsanspruch bezieht

(vgl. BGr, 6. April 2023, 2C_1022/2021, E. 8; BGr, 5. September

2007, 4A_209/2007, E. 2.3; siehe ferner Sophie Dorschner, in: Karl Spühler/Luca

Tenchio/Dominik Infanger [Hrsg.], Basler Kommentar Schweizerische

Zivilprozessordnung, 3. A., Basel 2017 [BSK ZPO], Art. 84 N 6 f.;

Lorenz Droese, Res iudicata ius facit, Bern 2015, S. 357 Fn. 1726,

m.w.H).

3.2.7.5

Auf Grundlage obenstehender Erwägungen ist das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1,

zweiter Spiegelstrich somit abzuweisen.

3.2.8

Sodann vermag die Klägerin auch nicht schlüssig aufzuzeigen, weshalb zur

Wiederherstellung der Wettbewerbsneutralität eine Senkung der monatlichen

Gebühr von ewz.FLL auf Fr. … notwendig wäre (Rechtsbegehren Ziff. 1.1,

erster Spiegelstrich). Sie stützt diese Forderung in erster Linie auf die

Behauptung, dass in diesem Betrag, welcher der monatlichen Gebühr des derzeit

günstigsten Bandbreitenprofils von ewz.FCS von 10 Mbit/s entspricht, die

Kosten der Beklagten zur Bereitstellung der für die Datenübertragung benötigten

aktiven Komponenten (Switchport, Optik) eingerechnet seien, deren Anschaffung

pro Kunde "etwa 150 Franken" koste. Hierfür offeriert sie keinerlei

Beweismittel, sondern stützt sich einzig und allein auf die Annahme, dass

bereits das günstigste ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s

kostendeckend betrieben werden müsse, weil "Quersubventionen gemäss

Verfassung verboten" seien.

3.2.8.1

Wie die Beklagte zu Recht geltend macht, kann dieser Auffassung nicht

gefolgt werden. Das aus Art. 94 BV fliessende Verbot der

Quersubventionierung verbietet lediglich die systematische Finanzierung

staatlicher Wettbewerbsteilnahme mit Mitteln, die (z. B. infolge eines

teilweisen Monopols) ausserhalb eines Wettbewerbsumfelds erwirtschaftet wurden

(vgl. BGE 143 II 425 E. 4.3; 138 I 378 E. 9.1, je mit zahlreichen

Hinweisen). Demgegenüber wäre es unter dem Gesichtspunkt der

Wettbewerbsneutralität nicht zu beanstanden, wenn das ewz innerhalb der

Produktgruppe ewz.FCS gewisse Bandbreitenprofile mit Erträgen anderer, teurerer

Bandbreitenprofile querfinanzieren würde, da diese Einnahmen nicht aus einem

Monopolbereich stammen, sondern aufgrund des parallel bestehenden Netzes der

Swisscom wie eingangs dargelegt (E. 1.1.7.2 hiervor) in einem

Wettbewerbsumfeld erzielt werden. Angesichts dieses Umstands erscheinen im

Übrigen auch die diesbezüglich unbestrittenen Ausführungen der Beklagten

nachvollziehbar, wonach sie gar nicht beurteilen könne, ob das von der Klägerin

als Basis herangezogene Bandbreitenprofil von 10 Mbit/s isoliert betrachtet

kostendeckend sei, da sie die anfallenden Betriebskosten nur in Bezug auf die

gesamte ewz.FCS Produktgruppe und nicht auf die darin jeweils einzeln

verrechneten Leistungen (Internet/Telefonie/TV) und Bandbreitenprofile ausweise.

3.2.8.2

Entgegen den Vorbringen der Klägerin lässt sich anhand ihrer Ausführungen

auch nicht nachvollziehen, inwiefern ihre Forderung nach einer Senkung der

monatlichen Gebühr für ewz.FLL auf den Betrag von Fr. … den von ihr in

diesem Zusammenhang zitierten Berechnungen des Preisüberwachers in dessen

Empfehlung vom 14. Mai 2019 entsprechen soll. Bereits aus der von der

Klägerin ins Recht gereichten geschwärzten Fassung der Empfehlung ergibt sich,

dass der Preisüberwacher dem Vorsteher des Departements der Industriellen

Betriebe der Beklagten gestützt auf seine Ausführungen eine Senkung der

monatlichen Gebühr für das Produkt ewz.FLL auf Fr. 20.- empfahl und nicht

etwa auf Fr. … Dabei bediente er sich einer anderen Herangehensweise als

die Klägerin, indem er, offensichtlich unter Annahme eines kostendeckenden

Betriebs der für ewz.FCS notwendigen Infrastruktur über sämtliche

Bandbreitenprofile hinweg, versuchte, die für einen ewz.FCS-Anschluss

entstehenden durchschnittlichen Mehrkosten anhand der durchschnittlichen

Einnahmen pro Anschluss näherungsweise zu ermitteln. Dies, nachdem er

festgestellt hatte, dass sich den vom ewz ausgewiesenen Betriebskosten

"keinerlei Angaben über die zusätzlichen Kosten für das Layer 2-Angebot

entnehmen" liessen und dass die eingereichten Unterlagen "keine

exakte Berechnung der durchschnittlichen Zusatzkosten des Angebots ewz.FCS

gegenüber ewz.FLL" erlaubten. Der Preisüberwacher führte in der Folge aus,

der Preis für ewz.FLL müsse "bei einer kostenorientierten Preissetzung […]

deutlich unter diesem Durchschnittspreis für ewz.FCS liegen, um den

zusätzlichen Kosten für den Netzzugang auf Ebene Layer 2 Rechnung zu

tragen und die Wettbewerbsfähigkeit von ewz.FLL gegenüber ewz.FCS wieder zu

verbessern" und wies darauf hin, dass der ihm damals zur Prüfung

unterbreitete Preis für ewz.FLL dieser Anforderung nicht entspreche.

Was die Klägerin aus diesen

Ausführungen des Preisüberwachers hinsichtlich der von ihr postulierten

Berechnungsweise abzuleiten vermeint, welche auf den Preis des günstigsten

aller angebotenen ewz.FCS-Bandbreitenprofile und die damit verbundene

Behauptung abstellt, dass bereits zu diesem Preis ein kostendeckender Betrieb

der gesamten für ewz.FCS notwendigen aktiven Übertragungsinfrastruktur möglich

sei, legt sie weder dar noch erschliesst sich dies aus dem Kontext der

betreffenden Erwägungen. Es ist nicht ersichtlich und wird von der Klägerin

auch nicht näher dargelegt, inwieweit sie zum Beleg bzw. zur genauen Berechnung

ihres behaupteten Preissenkungsanspruchs auf Informationen angewiesen wäre, die

sich der ungeschwärzten Empfehlung des Preisüberwachers oder den dazugehörigen

Verfahrensakten allenfalls entnehmen liessen. Denn der Preisüberwacher wählte

den beschriebenen Ansatz einer näherungsweisen Ermittlung der Produktionskosten

für ewz.FCS anhand der Umsatzzahlen der Beklagten erklärtermassen gerade

deshalb, weil er über die aus seiner Sicht notwendigen Informationen zur

Ermittlung der Produktionskosten von ewz.FCS nicht verfügte. Somit erübrigt

sich mangels Erheblichkeit auch der beantragte Beizug der Verfahrensakten des

Preisüberwachers oder die Edition der ungeschwärzten Empfehlung vom 14. Mai

2019, da diese Unterlagen von vornherein untauglich erscheinen, die von der

Klägerin geäusserten Tatsachenbehauptungen zur Höhe der Produktionskosten für

ewz.FCS zu belegen.

3.2.8.3

Zu behandeln ist sodann das von der Klägerin als alternative Vorgehensweise

vorgeschlagene Abstellen auf eine Kostenschätzung bzw. Berechnung der

Eidgenössischen Kommunikationskommission (ComCom), auf welche der

Preisüberwacher in seiner Empfehlung vom 14. Mai 2019 Bezug nahm. Der

Preisüberwacher wies im Rahmen seines Versuchs, die zur Bereitstellung von

ewz.FLL anfallenden Kosten kalkulatorisch zu bestimmen, darauf hin, dass die

ComCom mit Teilverfügung vom 22. Februar 2019 in einem Verfahren, welches

die Bestimmung des Entgelts für den in Art. 11 Abs. 1 des

Fernmeldegesetzes vom 30. April 1997 (FMG; SR 784.10) regulierten

Netzzugang betraf, für den Zugang zur physischen Glasfaserinfrastruktur

monatliche Kosten von Fr. 15.90 berechnet habe. Dies vor dem Hintergrund,

dass nach Art. 54 Abs. 1 und Abs. 2 lit. a FDV für die

Berechnung des kostenorientierten Preises, der für die Inanspruchnahme des

Netzzugangs nach Art. 11 Abs. 1 FMG massgeblich ist, von denjenigen

Kosten auszugehen ist, die eine hypothetisch effiziente Anbieterin für die

Wiederbeschaffung von modernen, funktionsäquivalenten Anlagen (modern

equivalent assets; MEA) auf sich nehmen müsste. Gestützt hierauf hielt der

Preisüberwacher fest, dass die damals geplante monatliche Gebühr für ewz.FLL

diesen Betrag von Fr. 15.90 (um ein aus der im Recht liegenden

geschwärzten Fassung der Empfehlung nicht hervorgehendes Mass) übersteige. Dies

müsse hinterfragt werden, auch wenn einige Vorgaben und Modellannahmen der

Berechnung nach FMG nicht in allen Punkten die reale Situation des ewz.zürinet

abbilden würden. Die Klägerin führte dazu zusammengefasst aus, beim Betrag von

Fr. 15.90 handle es sich um eine Kostenschätzung für das Jahr 2015, wobei

das Abstellen des Preisüberwachers auf diese Zahl im Jahr 2019 angesichts der

seither sinkenden Kosten als vorsichtig zu werten sei bzw. "noch viel Luft

zugunsten der Klägerin" lasse. Das ungewichtete Mittel der monatlichen

Gebühren für ewz.FCS sei seit der Kalkulation des Preisüberwachers im Februar

2019.

(recte: Mai 2019) um rund 23,3 Prozent gesunken. Wenn man diese seit

Februar 2019 erfolgte Senkung des ungewichteten Mittels der monatlichen

Gebühren für ewz.FCS um 23,3 Prozent auf diese Zahl anwende, so ergebe

sich per Januar 2021 ein Preis von Fr. 12.20.

3.2.8.4

Auch diese Vorbringen stellen keine hinreichende Grundlage dar, um auf das

Bestehen einer Ungleichbehandlung infolge überhöhter Preise für ewz.FLL zu

schliessen. Weder den Erwägungen des Preisüberwachers noch den Ausführungen der

Klägerin lassen sich irgendwelche weiteren Angaben zur referenzierten

Kostenschätzung der ComCom entnehmen. Insbesondere hat der Preisüberwacher für

diese Schätzung über seinen generellen Verweis auf die "Teilverfügung vom

22.

Februar 2019" keine Fundstelle angegeben. Die rund 450-seitige

Teilverfügung ist auf deren Website der ComCom zwar zugänglich (https://www.comcom.admin.ch/comcom/de/home/die-kommission/entscheide/

entscheide%202018-2019.html; besucht am 17. Juli 2024). Allerdings lässt

sich dieser, zumindest mittels Volltextsuche, kein solcher Betrag entnehmen. In

Anbetracht der diesbezüglich spärlichen Tatsachenvorbringen der Klägerin, die

den Entscheid der ComCom, auf welchen sie sich stützen will, nicht einmal als

Beweismittel eingereicht hat, ist es nicht Aufgabe des Verwaltungsgerichts, in

den Erwägungen der ComCom darüber hinaus nach Ausführungen zu forschen, die

geeignet wären, die Existenz einer solchen Kostenschätzung zu belegen. Im

Übrigen ist die genannte Teilverfügung, wie der Website der ComCom entnommen

werden kann, nach wie vor nicht vollumfänglich rechtskräftig (vgl. BVGr,

16.

Juli 2021, A-1286/2019, Dispositivziffern 1 f.), weshalb ohnehin

fraglich erscheint, inwiefern für das vorliegende Verfahren darauf abgestellt

werden könnte.

3.2.8.5

Was

schliesslich die Erhebung anderer möglicher Beweismittel betrifft, anhand

derer, dem klägerischen Ansatz folgend, die für das Angebot auf ewz.FCS

zusätzlich anfallenden Produktionskosten der Beklagten eruiert werden könnten,

um gestützt darauf zu ermitteln, ob und in welchem Verhältnis die monatliche

Gebühr für ewz.FLL niedriger sein müsste, stellt die Klägerin in dieser

Hinsicht weder entsprechende Beweisanträge noch hinreichend substanziierte Tatsachenbehauptungen

auf, angesichts derer sich die Vornahme weiterer Beweiserhebungen von Amtes

wegen rechtfertigen würde. Insbesondere legt die Klägerin nicht näher dar,

welche Informationen sie für die von ihr letztlich angestrebte Kostenrechnung

benötigen würde und wie eine solche genau vorgenommen werden müsste. Auch wenn

das Verwaltungsgericht im Klageverfahren frei ist, beim Bestehen von

Unklarheiten eigene Sachverhaltsermittlungen vorzunehmen und in diesem Rahmen

die Parteien zur Mitwirkung verpflichten kann (vgl. Tobias Jaag, Kommentar

VRG, § 85 N. 10), obliegt es in erster Linie den Parteien, das für

die Beurteilung der geltend gemachten Ansprüche notwendige Tatsachenfundament

mittels hinreichend detaillierter Behauptungen darzulegen und diese im

Bestreitungsfall zu substanziieren und mit Beweisofferten zu untermauern (vgl. VGr,

21.

Dezember 2009, VK.2009.00005, E. 2; Jaag, Vorbemerkungen zu

§§ 81–86 N. 22). Befinden sich die für den Beweis der strittigen

Tatsachen notwendigen Informationen oder Beweisstücke im Besitz der beklagten

Partei, so hat die Klägerin allenfalls durch Stellung hinreichend konkreter Beweisanträge,

welche jeweils mit den massgeblichen Tatsachenbehauptungen zu verbinden sind, deren

Herausgabe zu verlangen. Entgegen der Auffassung der Klägerin ist es hierfür

nicht ausreichend, einfach pauschal darauf zu verweisen, dass sich die Beklagte

bisher geweigert habe "die relevanten Zahlen ihrer Kosten- und

Margenrechnung dem Preisüberwacher offenzulegen" und zu verlangen,

"dass das Gericht im vorliegenden Fall auf die Mitwirkungspflicht der Beklagten

nach § 7 Abs. 2 VRG pocht". Vielmehr hätte die Klägerin

angesichts der Bestreitungen der Beklagten substanziiert dartun müssen, welche

Kostenfaktoren aus ihrer Sicht zur Berechnung des nach ihrer Argumentation

ausschlaggebenden Unterschieds der Produktionskosten massgeblich sind, wie sich

diese allenfalls ermitteln liessen und gegebenenfalls die Verpflichtung der

Beklagten zu deren Herausgabe beantragen müssen. Die Ausführungen der Klägerin

zur Begründung der verlangten Preissenkung auf Fr. …, welche

schlussendlich auf blossen Mutmassungen zur Kostenstruktur der Beklagten sowie

auf Überlegungen des Preisüberwachers beruhen, die zum Beweis der

zugrundeliegenden Tatsachenbehauptungen von vornherein untauglich erscheinen,

vermögen diesen Anforderungen nicht zu genügen.

3.3

Nach dem Gesagten ist festzuhalten,

dass auch unter dem Blickwinkel des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter

Konkurrenten bzw. der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns kein Anlass

für die von der Klägerin verlangte Senkung der monatlichen Gebühren für das

Produkt ewz.FLL besteht.

3.4

Nebst Geltendmachung eines

vertraglichen Anspruchs auf Reduktion der einseitig festgelegten Gebühren für

ewz.FLL infolge Verletzung übergeordneten Rechts stützt sich die Klägerin zur

Begründung der eingangs genannten Rechtsbegehren auch auf die Lehre zur

nachträglichen richterlichen Anpassung von Verträgen an nachträglich veränderte

Verhältnisse (clausula rebus sic stantibus), den Schutz von berechtigtem

Vertrauen in behördliche Handlungen sowie das Willkürverbot. Unter all diesen

Gesichtspunkten beschränkt sie sich jedoch im Wesentlichen auf eine

Wiederholung der bereits ausführlich behandelten Vorbringen, wonach das Preismodell

der Beklagten durch die überproportionalen Senkungen der monatlichen Gebühren

für ewz.FCS auf den Kopf gestellt worden sei und dass das derzeitige

Preisverhältnis sowohl im Widerspruch zum auf gemeinderechtlicher Ebene massgeblichen

Leistungsauftrag Telekom, dem verfassungsrechtlichen Gebot zur Gleichbehandlung

direkter Konkurrenten und damit auch zum öffentlichen Interesse stehe. Da die

wiederkehrenden monatlichen Kosten für das Produkt ewz.FLL wie ausführlich

dargelegt nicht im Widerspruch zum Leistungsauftrag Telekom (E. 3.1 hiervor)

stehen und anhand der klägerischen Tatsachendarstellung auch keine Verletzung

des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten dargetan ist (E. 3.2

hiervor), erübrigt sich eine vertiefte Auseinandersetzung mit diesen Vorbringen

der Klägerin.

3.5

Auf Grundlage vorstehender Erwägungen ist

somit auch das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich

abzuweisen, soweit es die monatlich wiederkehrenden Kosten von ewz.FLL betrifft.

4.

4.1

Zu prüfen ist sodann, ob das objektive

Recht der Klägerin einen Anspruch auf Reduktion der für das Produkt ewz.FLL

verlangten einmaligen Aufschaltgebühr von derzeit Fr. … auf Fr. … einräumt

(vgl. Klagebegehren Ziff. 1.1, erster Spiegelstrich).

4.2

Die Herstellung der physischen

Glasfaserverbindung zwischen der Anschlussdose (Optical Terminal Outlet, OTO)

eines Endkunden und dem Netzwerk einer Dienstanbieterin ("Anbindung")

erfordert – unabhängig davon, ob dies im Rahmen eines Layer 1- (ewz.FLL)

oder eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS) erfolgt – die Vornahme gewisser Verkabelungsarbeiten

in der betreffenden Anschlusszentrale. Im Rahmen der bestehenden

Kooperation lässt das ewz diese Arbeiten gegen Entgelt von der Swisscom

ausführen. Zur Abgeltung des damit verbundenen Aufwands erhebt das ewz von den

Dienstanbieterinnen für die Inbetriebnahme jedes Anschlusses eine einmalige Aufschaltgebühr.

Für Anschlüsse mit ewz.FLL beträgt diese Gebühr derzeit Fr. …, für solche

mit ewz.FCS dagegen lediglich Fr. ….

4.3

Die

Klägerin erblickt auch hierin eine Verletzung des Grundsatzes der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten

(Art. 27 Abs. 1 BV) bzw. der Nichtdiskriminierung von

Marktteilnehmenden (Ziff. 5 Abs. 2). Während sie in ihrer

Klagebegründung noch behauptete, dass die Kosten für die Inbetriebnahme eines

Anschlusses über ewz.FCS höher seien als bei ewz.FLL, was sich auch in einer

höheren Aufschaltgebühr für ewz.FCS niederschlagen müsse, stellte sie sich –

nach entsprechenden Erwiderungen der Beklagten – im Lauf des späteren

Verfahrens auf den Standpunkt, dass sich die Anbindung eines Anschlusses bei

den beiden Produkten ewz.FLL und ewz.FCS technisch nicht voneinander

unterscheide, sodass für die Erhebung unterschiedlich hoher Aufschaltgebühren

kein sachlicher Grund bestehe.

4.4

Nach insoweit unbestrittener Darstellung

der Beklagten (vgl. die Ausführungen von G und F) stehen zur Anbindung der

Teilnehmeranschlüsse in den Anschlusszentralen vier verschiedene Varianten zur

Verfügung, welche sich schematisch wie folgt illustrieren lassen:

Abbildung

1: Illustration der Netztopologie der Beklagten. Das Gebäude rechts zeigt eine

Anschlusszentrale (CO [Central Office]), das Gebäude links zeigt ein Wohn- oder

Geschäftshaus, welches an das von ewz und Swisscom gemeinsam betriebene

Glasfasernetz angeschlossen ist. Von den vier zu jedem OTO verlaufenden

Glasfasern kann jeweils eine durch das ewz und eine durch Swisscom genutzt

werden, während zwei Fasern derzeit inaktiv sind.

4.4.1

Wie aus vorstehender Illustration hervorgeht, verläuft die

Anbindungsvariante 3 ab dem "OMDF" (Optical Main Distribution

Frame; "Hauptverteiler" gemäss Darstellung von F seitens der

Beklagten) direkt zu den grün eingefärbten Anlagen des ewz ("ewz.L2").

Dies im Unterschied zur Anbindungsvariante 1, wo zur Übergabe der Glasfaser an

die Dienstanbieterinnen ("SP") die Zwischenschaltung eines "XMDF"

(Crossover Main Distribution Frame; "Weiche") sowie eines "OHDF"

(Optical Handover Distribution Frame; "Übergabepunkt zu den Dienstanbieterinnen")

erforderlich ist. In jüngerer Zeit wurde sodann unbestrittenermassen zusätzlich

die Anbindungsvariante 4 verwendet, mittels welcher der Datenverkehr vom OMDF

über einen separaten OHDF zu den Anlagen des ewz geleitet wird.

4.4.2

Die

Aufschaltung eines Anschlusses mittels der Anbindungsvarianten 1 und 4 ist unbestrittenermassen

aufwändiger als die Aufschaltung mittels Anbindungsvariante 3. Während bei

letzterer lediglich eine sog. "Patchung" (zwischen dem OMDF und "ewz.L2")

vorgenommen werden muss, erfolgt bei Anbindungsvariante 1 zunächst eine sog. Einzelfaserüberführung

vom OMDF zum XMDF, und es ist zusätzlich eine "Patchung" am OHDF

vorzunehmen. Auch bei Anbindungsvariante 4 sind im Unterschied zur

Anbindungsvariante 3 eine Einzelfaserüberführung und eine "Patchung"

erforderlich.

4.5

4.5.1

Die Beklagte begründet die höhere Aufschaltgebühr für ewz.FLL damit, dass

sie der Swisscom für die Anbindung eines Anschlusses im Rahmen dieses Produkts

ein höheres Entgelt entrichten müsse, welches sie wie auch bei ewz.FCS

vollumfänglich an die Dienstanbieterinnen weiterreiche. Bei der Anbindung im

Rahmen von ewz.FLL gelangen nach Darstellung der Beklagten aus technischen

Gründen ausschliesslich die aufwändigeren und infolgedessen teureren

Anbindungsvarianten 1 und 4 zum Einsatz. Demgegenüber sei der Aufwand für die

Anbindung von ewz.FCS-Anschlüssen geringer, weil dazu weit überwiegend die

weniger aufwändige und von Swisscom günstiger offerierte Anbindungsvariante 3

verwendet werde. Lediglich für das per 1. Januar 2023 neu eingeführte

ewz.FCS-Bandbreitenprofil von 10 Gbit/s erfolge die Anbindung aus

technischen Gründen ebenfalls mittels der aufwändigeren Variante 4 und nicht

wie für die übrigen Bandbreitenprofile mittels Anbindungsvariante 3. Für die

seit Anfang des Jahres 2023 weniger als … aufgeschalteten Anschlüsse mit diesem

Profil sei bislang weiterhin eine Aufschaltgebühr von Fr. … erhoben

worden. Die Art einer Weitergabe der entsprechend höheren Kosten für die

Aufschaltung dieser Anschlüsse werde derzeit geprüft. Zum Nachweis dieser

Preisunterschiede beruft sich die Beklagte auf die "…" der Swisscom,

welche – vorbehältlich der besonderen Preise für Eilaufträge – für die Vornahme

der Anbindungsarbeiten der Varianten 1 und 4 einen rund …-mal höheren Preis

veranschlagt als für diejenigen der Anbindungsvariante 3.

4.5.2

Die Klägerin bestreitet demgegenüber, dass für die Produkte ewz.FLL und

ewz.FCS unterschiedliche Anbindungsvarianten verwendet würden. Gestützt auf

Video- und Bildmaterial, welches sie in zwei Anschlusszentralen in der Stadt

Zürich aufgenommen habe, macht sie geltend, dass sowohl für ewz.FLL als auch

für sämtliche Bandbreitenprofile von ewz.FCS die gleichermassen aufwändigen

Anbindungsvarianten 1 und 4 verwendet würden. Die Anbindungsvariante 3, die

nach Darstellung der Beklagten für die Aufschaltung von ewz.FCS-Anschlüssen

überwiegend verwendet werden soll, sei nie realisiert worden. Als weitere

Beweismittel offeriert die Klägerin die Durchführung eines Augenscheins in

einer Anschlusszentrale oder die Einholung eines technischen Gutachtens

"zur Abhängigkeit des Layer-2-Angebots vom Vorhandensein einer Layer

-1-Faser". Ergänzend führt sie aus, sie könne sich die Diskrepanz zwischen

diesen Sachdarstellungen nur so erklären, dass Swisscom tatsächlich nur

Anbindungsvarianten 1 bzw. 4 gebaut, der Beklagten aber eine Anbindungsvariante

3.

verrechnet habe, obwohl diese gar nicht existiere.

4.5.3

Die Beklagte hat mit Stellungnahme vom 7. Juli 2023 wiederum eigene

Fotoaufnahmen eingereicht, auf welchen die für Anbindungsvariante 3 verwendeten

Gerätschaften erkennbar seien.

4.6

Anders als

bei der Gewährung des Netzzugangs, dessen Art und Umfang sich bei Layer-1- und

Layer-2-Zugängen massgeblich voneinander unterscheidet und welcher durch

Entrichtung der monatlich wiederkehrenden Gebühr entschädigt wird, kann in

Bezug auf die erstmalige Anbindung der jeweiligen Anschlüsse nicht gesagt

werden, dass das ewz den Dienstanbieterinnen im Rahmen von ewz.FLL ein

grundsätzlich anderes Produkt anbiete als im Rahmen von ewz.FCS. Mit der dafür

entrichteten einmaligen Aufschaltgebühr soll dem ewz bei beiden Produkten

vielmehr der (aufgrund der Rechnungsstellung durch Swisscom) anfallende Aufwand

abgegolten werden, welcher für das Herstellen der physischen

Glasfaserverbindung zwischen dem jeweiligen Endkundenanschlusses und den

Gerätschaften bzw. dem Datenverkehr der jeweiligen Fernmeldedienstanbieterin anfällt.

Infolge der ähnlichen Natur der dafür jeweils notwendigen Arbeiten erscheint

eine direkte Vergleichbarkeit hinsichtlich der Aufschaltgebühren gegeben bzw.

das Verhältnis der entsprechenden Gebühren grundsätzlich geeignet, das

zumindest hinsichtlich des klägerischen Produkts "…" bestehende

direkte Konkurrenzverhältnis zu den Bezügern eines entsprechenden 1'000 Mbit/s-Profils

via ewz.FCS zu beeinflussen.

Aufgrund der dargelegten Eigenschaften ist die

Aufschaltgebühr vergleichbar mit einer kostenabhängigen Kausalabgabe, für

welche insbesondere das Äquivalenzprinzip (Art. 5 Abs. 2 und Art. 8

Abs. 1 BV) zu beachten ist (vgl. BGE 141 V 509 E. 7.1.2). Unter

Rechtsgleichheitsaspekten (Art. 8 Abs. 1 BV) ist bei Kausalabgaben

ausserdem darauf abzuzielen, dass die – ex ante festgelegten – Abgabesätze eine

möglichst gleichmässige, d.h. auf den konkret verursachten Aufwand abgestimmte

Belastung der Abgabepflichtigen ermöglichen, wobei eine gewisse Schematisierung

und Pauschalierung zulässig bleibt (BGE 131 II 271 E. 7.2.4; 128 I

240.

E. 2.3; 125 I 65 E. 3c; vgl. ausführlich zur Zulässigkeit

schematisierender Abgabesätze im Bereich von Wasseranschlussgebühren BGr, 4. Mai

2022, 2C_1027/2020, E. 7.2).

4.7

Im Licht

vorstehender Ausführungen – und insbesondere mit Blick auf das Prinzip der

Gleichbehandlung von Konkurrenten (vgl. hierzu E. 3.2.1 hiervor) –

rechtfertigen sich die unterschiedlichen Sätze, die das ewz für die

Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (Fr. …) und eines Layer-2-Zugangs (Fr. …)

anwendet, nur unter der Voraussetzung, dass dem ewz für die Aufschaltung eines

Layer-1-Zugangs (ewz.FLL) im Regelfall tatsächlich (wesentlich) höhere

Kosten anfallen als für die Aufschaltung eines Layer-2-Zugangs (ewz.FCS). Wenn

in einzelnen Fällen die Kosten für die Aufschaltung eines ewz.FCS-Zugangs höher

zu liegen kommen, ändert dies am Gesamtbild nichts, wenn und solange es sich,

sowohl qualitativ als auch quantitativ betrachtet, um Ausnahmefälle handelt.

4.8

Die

Beklagte hat im vorliegenden Verfahren substanziiert dargelegt, dass ihr für

die Aufschaltung eines Layer-1-Zugangs (ewz.FLL) von der Swisscom aufgrund des

höheren Aufwands (Einzelfaserüberführung und Patchung) im Regelfall

wesentlich höhere Kosten verrechnet werden als für die Aufschaltung eines Layer-2-Zugangs

(ewz.FCS) (nur Patchung erforderlich; vgl. E. 4.4.2 und 4.5.1 hiervor),

nachdem für eine Aufschaltung von ewz.FLL – unbestrittenermassen – die

Anbindungsvarianten 1 oder 4 verwendet werde, für eine Aufschaltung von ewz.FCS

hingegen – in der bislang überwiegenden Anzahl der Fälle – die

Anbindungsvariante 3. Die unterschiedlich hohen Preise der Swisscom für

die Realisierung der verschiedenen Anbindungsvarianten ergeben sich dabei

unmittelbar aus den als Beweismitteln eingereichten Vertragsunterlagen.

4.9

Mit ihrer abweichenden Sachdarstellung,

wonach auch für das Produkt ewz.FCS in Tat und Wahrheit bei sämtlichen

Bandbreitenprofilen ausschliesslich die aufwändigere Anbindungsvarianten 1 oder

4.

verwendet werden (E. 4.5.2 hiervor), verkennt die Klägerin zunächst,

dass selbst wenn dies zutreffen sollte, darin mit Blick auf die vorstehenden

Erwägungen höchstens ein Anlass für eine kostendeckende Erhöhung der

Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FCS zu erblicken wäre. Die verlangte

Senkung der Aufschaltgebühr für das Produkt ewz.FLL unter die ausgewiesenen und

nicht bestrittenen höheren Kosten liefe dagegen – mit Blick auf die Pflicht zum

eigenwirtschaftlichen Betrieb (Ziff. 4

Leistungsauftrag Telekom) – auf

eine Gleichbehandlung im Unrecht hinaus. Hierauf hätte die Klägerin

grundsätzlich nur Anspruch, sofern von einer andauernden Absicht bzw. Praxis

des ewz auszugehen wäre, auch inskünftig nur bei der Aufschaltung von

ewz.FLL-Anschlüssen die gesamten anfallenden Aufwendungen an die

Dienstanbieterinnen weiterzureichen (vgl. BGr, 27. Januar 2015,

1C_444/2014, E. 4.2 mit Hinweisen). Solches ist indessen weder behauptet

noch ersichtlich.

Sodann bestreitet

die Klägerin mit ihrer Sachdarstellung keineswegs, dass der Beklagten für die Anbindung

von Anschlüssen im Rahmen von ewz.FLL faktisch höhere Kosten verrechnet werden

als für den – nach unbestrittener Behauptung der Beklagten zahlenmässig

überwiegenden – Anteil der Anschlüsse im Rahmen von ewz.FCS mit einer

Bandbreite von weniger als 10 Gbit/s. Selbst wenn die Swisscom, wie von der

Klägerin behauptet, auch für die Anbindung solcher Anschlüsse in Tat und

Wahrheit eine aufwändigere Anbindungsvariante wählen sollte als notwendig wäre

und als sie der Beklagten verrechnet, so änderte dies nichts an der Tatsache, dass

der Beklagten für die Anbindung von ewz.FCS-Anschlüssen tiefere

Anbindungskosten entstehen würden als für ewz.FLL-Anschlüsse. Mangels

Rechtserheblichkeit erübrigen sich bei dieser Behauptungslage auch weitere

Beweisabnahmen hinsichtlich der tatsächlichen Verhältnisse in den

Anschlusszentralen.

4.10

Nach dem

Gesagten ist – nach der derzeitigen Aktenlage – somit auch in Bezug auf die einmaligen Aufschaltgebühren von einer

grundsätzlich zulässigen Tarifgestaltung des ewz auszugehen, die namentlich den

Anforderungen des Leistungsauftrags Telekom und des Prinzips der

Gleichbehandlung von Konkurrenten zu genügen vermag. Das ewz ist allerdings mit

Nachdruck darauf hinzuweisen, dass es gehalten ist, periodisch zu überprüfen,

ob ihre der Tarifgestaltung zugrundeliegenden Annahmen auch wirklich zutreffen.

Im Übrigen ist das ewz darauf hinzuweisen, dass es nicht angeht, für

ewz.FCS-Zugänge, welche die Anbindungsvariante 4 benötigen (und damit beim ewz

denselben finanziellen Aufwand verursachen wie ein mit Anbindungsvariante 1

aufgeschalteter ewz.FLL-Zugang), eine tiefere einmalige Aufschaltgebühr zu

verlangen als für ewz.FLL. Aufgrund der verhältnismässig geringen Zahl

betroffener ewz.FCS-Anschlüsse (weniger als …) besteht heute jedoch noch keine

Grundlage für eine hoheitlich durchzusetzende Tarifänderung. Das klägerische

Dispositiv

Rechtsbegehren Ziff. 1.1 ist demnach auch hinsichtlich der beantragten

Senkung der Aufschaltgebühren abzuweisen.

5.

5.1 Zu

behandeln ist schliesslich das klägerische Rechtsbegehren Ziff. 2, mit

welchem die Klägerin die Verpflichtung der Beklagten beantragt, ihr für ewz.FLL

"analog zu ewz.FCS" ein dreimonatiges "Try and Buy"-Angebot

zu unterbreiten.

5.2 Nach Darstellung der Klägerin

erhalten die Bezüger von ewz.FCS die Möglichkeit, einen Anschluss während drei

Monaten kostenlos zu beziehen, sofern sie ihren Endkunden ebenfalls ein solches

Gratisangebot unterbreiten. Der Klägerin, welche auf ewz.FLL setze, werde kein

solches Angebot gemacht. Die Beklagte bestreitet diese Sachdarstellung nur

insoweit, als sie geltend macht, der Klägerin ein solches Angebot keineswegs

vorzuenthalten. Sie habe die Möglichkeit eines solchen Angebots auch mit ihren

ewz.FLL-Kunden besprochen, namentlich auch mit der Klägerin. Indessen sei die

Klägerin nicht darauf eingegangen und habe in der Folge nie Interesse an einem

solchen Angebot gezeigt, geschweige denn eine entsprechende Anfrage getätigt.

Die Möglichkeit für ein solches Angebot bestehe nach wie vor, was der Klägerin

bekannt gewesen sei, da sie dieses im Rahmen ihres früheren Bezugs von

ewz.FCS-Zugängen selbst genutzt habe.

5.3 Die Beklagte bestreitet demnach

nicht, dass der Klägerin als Bezügerin von ewz.FLL grundsätzlich ein Anspruch

auf ein "Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Konditionen zukommt,

wie sie den Bezügern von ewz.FCS gewährt werden. Da auch den Akten keine

Hinweise auf sachliche Gründe zu entnehmen sind, aufgrund derer es sich

allenfalls rechtfertigen würde, die Bezüger von ewz.FLL und ewz.FCS in dieser

Hinsicht unterschiedlich zu behandeln, erscheint dies unter dem Blickwinkel des

allgemeinen Rechtsgleichheitsgebots (Art. 8 BV) und – soweit zwischen den

Bezügern von ewz.FLL und ewz.FCS ein direktes Konkurrentenverhältnis bejaht

werden kann – nach dem Grundsatz der Gleichbehandlung direkter Konkurrenten

bzw. der Wettbewerbsneutralität staatlichen Handelns (Art. 27 Abs. 1 BV und Ziff. 5 Abs. 2

Leistungsauftrag Telekom) auch geboten. Demnach ist die Beklagte in

(sinngemässer) Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2 zu

verpflichten, der Klägerin für das Produkt ewz.FLL ein "Try and

Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch für

das Produkt ewz.FCS gelten.

Was hingegen die Frage betrifft, ob die Klägerin die

Beklagte vor Erhebung der vorliegenden Klage jemals dazu aufgefordert hat, ihr

ein solches Angebot auch für ewz.FLL zu unterbreiten, wird dies von der

Klägerin weder substanziiert behauptet noch mit Beweismitteln untermauert. Was

die Klägerin aus ihrem diesbezüglichen Einwand abzuleiten meint, wonach die

Beklagte "sich fragen lassen müsse, warum die Klägerin an einigen wenigen

Standorten ewz.FCS 'Try and Buy' hätte nutzen wollen, an den anderen Standorten,

wo sie auf ewz.FLL setzt, hingegen nicht", legt sie nicht näher dar.

Jedenfalls musste die Beklagte diese frühere Inanspruchnahme des "Try and Buy"-Angebots

für ewz.FCS nach Treu und Glauben nicht als Aufforderung verstehen, der

Klägerin ein solches auch für ewz.FLL zu unterbreiten, wobei sie diese

Möglichkeit gemäss ihrer insoweit unbestritten gebliebenen Tatsachendarstellung

im Übrigen ohnehin mit der Klägerin besprochen hatte. Angesichts dieser

Umstände ist davon auszugehen, dass die Aufforderung zur Unterbreitung eines

"Try and Buy"-Angebots für ewz.FLL erstmals mit Anhebung der

vorliegenden Klage erfolgte, was im Rahmen der Kostenverteilung zu

berücksichtigen sein wird.

6.

Aus dem Vorstehenden resultiert das Nichteintreten auf die

klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 sowie die vollumfängliche

Abweisung des Rechtsbegehrens Ziff. 1.1. Das Rechtsbegehren Ziff. 2

ist dagegen gutzuheissen und die Beklagte zu verpflichten, der Klägerin für das Produkt ewz.FLL ein

"Try and Buy"-Angebot zu den gleichen Bedingungen zu unterbreiten,

wie sie auch für das Produkt ewz.FCS gelten.

7.

Zu befinden bleibt über die verbleibenden prozessualen

Anträge der Parteien, soweit diese für die Beurteilung der einstweilen zu

behandelnden Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 relevant erscheinen und darüber

nicht bereits im Rahmen der bisherigen Prozessleitung entschieden worden ist.

7.1 Mit

prozessualem Antrag Ziff. 1 beantragt die Klägerin den Beizug der Akten

verschiedener Verwaltungs- und Gerichtsverfahren. Nach § 86 in Verbindung

mit § 57 Abs. 1 VRG werden die für die Beurteilung nötigen Akten

beigezogen, worauf bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten

Rechtsmitteln verzichtet werden kann. Während der Beizug sämtlicher Vorakten im

Beschwerdeverfahren die Regel darstellt, von welcher nur in Ausnahmefällen

abzuweichen ist (vgl. hierzu Alain Griffel, Kommentar VRG, § 57 N. 4

und § 26a N. 9 ff.), ist bei der sinngemässen Anwendung der

Bestimmung im Klageverfahren eine grössere Zurückhaltung angezeigt. Der Beizug

von Akten aus anderen Verfahren ist grundsätzlich nur dann als notwendig

anzusehen, wenn diese zum Beweis rechtserheblicher strittiger Tatsachen

offeriert wurden oder zur Beweiserhebung von Amtes wegen benötigt werden (vgl. zur

Untersuchungsmaxime im Klageverfahren Jaag, Kommentar VRG, Vorbemerkungen zu

§§ 81–86 N. 22). Ferner ist das Interesse der Beklagten an der

Wahrung ihrer Geschäftsgeheimnisse angemessen zu berücksichtigen.

Hinsichtlich der

Verfahrensakten betreffend das klägerische Gesuch vom 25. Januar 2017

(vgl. Ziff. I.C f. hiervor), das Beschwerdeverfahren VB.2019.00617

vor dem Verwaltungsgericht (vgl. Ziff. I.G hiervor) sowie das Gesuch der

Klägerin vom 30. April 2021 gestützt auf das Gesetz über die Information

und den Datenschutz vom 12. Februar 2007 (IDG; LS 170.4) ist die

Notwendigkeit eines Aktenbeizugs für den Beweis rechtserheblicher strittiger

Tatsachen im vorliegenden Verfahren weder dargetan noch ersichtlich. Insbesondere

lässt sich entgegen den klägerischen Vorbringen nicht nachvollziehen, inwiefern

sich die Akten des inzwischen abgeschlossenen parallel geführten IDG-Verfahrens

auf die Beurteilung ihrer prozessualen Anträge Ziff. 2 und 3 (vgl. dazu

nachfolgend E. 7.2 f.) auswirken sollen.

Mangels Rechtserheblichkeit für

die klägerische Darstellung, welche die tatsächliche Grundlage für den geltend

gemachten Anspruch auf Senkung der monatlich wiederkehrenden Gebühren für

ewz.FLL in den behaupteten geringeren Produktionskosten verortet,

erübrigt sich sodann wie dargelegt (E. 3.8.2 hiervor) ein Beizug der Akten

des Verfahrens OM 461/20; 321-1 vor dem Preisüberwacher sowie die Verpflichtung

der Beklagten zur Edition der ungeschwärzten Empfehlung vom 14. Mai 2019.

Der klägerische prozessuale

Antrag Ziff. 1 ist nach dem Gesagten somit abzuweisen.

7.2 Mit prozessualem Antrag Ziff. 2

fordert die Klägerin ferner, die Beklagte sei "zur Herausgabe der

IRU-Verträge mit den Unternehmen H und I sowie allfälligen weiteren

IRU-Vertragspartnern zu verpflichten und der Klägerin Einsicht in die

IRU-Verträge mit den Unternehmen H und I sowie mit allfälligen weiteren

IRU-Vertragspartnern zu geben".

7.2.1

Nach unbestrittener Sachdarstellung der Klägerin handelt es sich bei einem

IRU ("Indefeasible Rights of Use") -Vertrag um eine

Vereinbarung, mit welcher die Eigentümerin eines Übertragungsnetzes einer

Dienstanbieterin ein unkündbares Recht zur Nutzung ihres Netzes im Rahmen einer

bestimmten Kapazität während einer festen Laufzeit von in der Regel 10 bis 20

Jahren einräumt. Die zugesicherte Netzkapazität wird dem IRU-Erwerber in diesem

Zeitraum exklusiv und bedingungslos zur Nutzung überlassen. Im Unterschied zur Gewährung des

Netzzugangs via ewz.FLL wird das von der Dienstanbieterin zu entrichtende

Entgelt für sämtliche durch den IRU-Vertrag abgedeckten Anschlüsse schon zu

Beginn der Vertragsperiode fällig, wohingegen die Entschädigung für die Nutzung

des Dienstes ewz.FLL erst zu entrichten ist, wenn ein Endkunde einen

Internetanschluss bei einer Dienstanbieterin bestellt. Die Klägerin macht

gestützt auf einen Medienbericht geltend, die Beklagte habe solche IRU-Verträge

zumindest mit den Unternehmen H und I abgeschlossen. Auf Grundlage eines

Vergleichs zwischen den von diesen Dienstanbieterinnen offerierten Endkundenpreisen

mit den Konditionen, welche ihr von ewz und der Swisscom für einen IRU-Vertrag

jeweils unterbreitet wurden, äussert sie den Verdacht, auch in dieser Hinsicht

gegenüber anderen Dienstanbieterinnen diskriminiert zu werden. Gemäss der klägerischen

Darstellung sollen die aggressiven Endkundenpreise von H ab März 2018 zu einem

Einbruch ihres Umsatzwachstums geführt haben, womit sie einen wesentlichen Teil

ihrer (vorliegend nicht zu behandelnden) Schadenersatzforderung gemäss

Rechtsbegehren Ziff. 3 begründet.

7.2.2

Die Klägerin vertritt zum einen

den Standpunkt, die Beklagte sei unmittelbar gestützt auf das in § 20 Abs. 1 IDG verankerte Recht auf

Zugang zu Informationen öffentlicher Organe verpflichtet, die betreffenden

Verträge an sie herauszugeben (vgl. dazu …, wonach der

Öffentlichkeitsgrundsatz bei den vorliegenden verwaltungsrechtlichen Verträgen

"unstrittig anwendbar" sei, sodass gestützt hierauf "auch

vorliegend eine Edition verlangt werden" könne). Zum anderen macht die

Klägerin geltend, die Beklagte sei gestützt auf das einschlägige

Verfahrensrecht zur Herausgabe bzw. Einsichtsgewährung in die IRU-Verträge

verpflichtet. Nach § 86 VRG seien die Bestimmungen über das

Beschwerdeverfahren vor Verwaltungsgericht im Klageverfahren sinngemäss

anwendbar, wozu insbesondere auch die behördliche Pflicht zur Herausgabe von

Akten nach § 7 Abs. 3 VRG gehöre. Alternativ lasse sich die Edition

im vorliegenden Klageverfahren durch eine analoge Anwendung der

zivilprozessualen Mitwirkungspflicht der Parteien gemäss Art. 160 ZPO

begründen.

7.2.3

Soweit die Klägerin zur Begründung ihres Begehrens auf das IDG und den

darin geregelten materiell-rechtlichen Informationszugangsanspruch abstellt,

vermag ihre Argumentation nicht zu überzeugen. Wie die Beklagte zu Recht

einwendet richtet sich das Recht auf Zugang zu Informationen in nicht

rechtskräftig abgeschlossenen Verwaltungs- und Verwaltungsjustizverfahren nach

dem massgeblichen Verfahrensrecht (§ 20 Abs. 3 IDG). Damit ist es

auch ausgeschlossen, einen gestützt auf § 20 Abs. 1 IDG allenfalls

bestehenden Anspruch auf Zugang zu Informationen unmittelbar im Rahmen eines

verwaltungsrechtlichen Klageverfahrens gegen das betreffende öffentliche Organ

geltend zu machen. Ein solches Vorgehen verbietet sich bereits aufgrund der von

Amtes wegen zu beachtenden sachlichen Zuständigkeit erstinstanzlicher

Verwaltungsbehörden für Informationszugangsgesuche im Sinn von § 20 IDG in

ihrem eigenen Zuständigkeitsbereich (§ 1 Abs. 2 lit. b der

Verordnung über die Information und den Datenschutz vom 28. Mai 2008 (IDV;

LS 170.41). Auch kann die Klägerin nicht einseitig auf das Durchlaufen des

ordentlichen Rechtsmittelwegs (Rekurs und anschliessende Beschwerde beim

Verwaltungsgericht; § 39a Abs. 3 IDG in Verbindung mit §§ 19 ff.

und § 41 VRG) gegen eine Ablehnung ihres Gesuchs verzichten, um im Rahmen

einer ohnehin hängigen verwaltungsrechtlichen Klage eine direkte Beurteilung

durch das Verwaltungsgericht zu erwirken.

7.2.4

Soweit die Klägerin ihr Begehren auf Herausgabe der IRU-Verträge auf ihre

Verfahrensrechte als Partei des vorliegenden Klageverfahrens stützt, ist ihr

entgegenzuhalten, dass dem Inhalt dieser Verträge für die einstweilen zu

behandelnden klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 keine

Rechtserheblichkeit zukommt. Die verlangten Verträge betreffen weder

unmittelbar die Produkte ewz.FLL oder ewz.FCS noch verlangt die Klägerin eine

Verpflichtung der Beklagten zur Unterbreitung einer Offerte für einen

IRU-Vertrag mit günstigeren Konditionen oder zur Anpassung ihres Preismodells

für den Abschluss solcher Verträge. Soweit sich der Inhalt der IRU-Verträge für

die spätere Beurteilung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 3

(Schadenersatz) als rechtserheblich erweisen sollte, namentlich für die darin

enthaltene Forderung von Fr. 1'787'204.- für entgangenen Gewinn, ist über

eine allfällige Herausgabeverpflichtung der Beklagten zu einem späteren

Zeitpunkt zu befinden.

7.2.5

Gemäss vorstehenden Erwägungen ist im Rahmen des vorläufig beschränkten

Streitgegenstands somit auch der prozessuale Antrag Ziff. 2 der Klägerin

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

7.3 Mit

prozessualem Antrag Ziff. 3 beantragt die Klägerin sodann die

Verpflichtung der Beklagten zur Herausgabe "aller Verträge mit [dem

Unternehmen I] über die Nutzung von ewz.FLL, die vor dem aktuellen IRU-Vertrag

mit [dem Unternehmen I] bestanden". Die Klägerin führt hierzu aus, sie

habe anlässlich eines Gesprächs mit einer (nicht näher genannten) Konkurrentin

am 14. Juli 2021 erfahren, dass das Unternehmen I offenbar seit jeher von

erheblich tieferen Preisen für das Produkt ewz.FLL profitiert habe. Die

Beklagte bestreitet diese Vorwürfe vollumfänglich und macht geltend, das

Unternehmen I habe zu keinem Zeitpunkt Vorzugskonditionen erhalten. Die vom ewz

verlangten Preise für die Produkte ewz.FLL und ewz.FCS seien abgesehen von

IRU-Verträgen für sämtliche Dienstanbieterinnen identisch.

Soweit die Klägerin auch dieses Begehren auf einen

allfälligen Informationszugangsanspruch nach IDG stützt, kann auf das vorne

Ausgeführte verwiesen werden (E. 7.2.3 hiervor). Es besteht auch

hinsichtlich dieser Verträge kein Raum, die Beklagte im vorliegenden Verfahren

gestützt auf die Bestimmungen des IDG zu deren Herausgabe an die Klägerin zu

verpflichten. Mangels Rechtserheblichkeit für die zu behandelnden klägerischen

Rechtsbegehren Ziff. 1 und 2 besteht sodann auch in verfahrensrechtlicher

Hinsicht kein Anlass, die Beklagte zur Herausgabe von Verträgen mit dem

Unternehmen I zu verpflichten. Somit ist im Rahmen des vorläufig beschränkten

Streitgegenstands auch der prozessuale Antrag Ziff. 3 der Klägerin

abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist.

8.

8.1 Bei Verfahren mit bestimmbarem Streitwert

richtet sich die Gerichtsgebühr nach diesem (§ 3 Abs. 1 der

Gebührenordnung des Verwaltungsgerichts vom 3. Juli 2018 [GebV VGr;

LS 175.252]). Dabei sind sämtliche geldwerten Vorteile zu berücksichtigen,

die der Klägerin bei Gutheissung ihrer Begehren zuteil würden (vgl. Kaspar

Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 14; VGr, 9. Dezember 2021,

VB.2021.00463, E. 1.1). Während das Verwaltungsgericht bei periodisch

wiederkehrenden Leistungen in ständiger Praxis insbesondere im Sozialhilferecht auf die Summe der

strittigen Leistungen während einer Dauer von zwölf Monaten abstellt (vgl.

statt vieler VGr, 25. August 2022, VB.2022.00277, E. 1.2;

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 65a N. 17), ist es in

Streitigkeiten über Mietzinse dagegen entsprechend Art. 92 Abs. 2

ZPO und Art. 51 Abs. 4 BGG vom zwanzigfachen Betrag der jährlichen

Leistung ausgegangen (vgl. VGr, 5. November 2015, VB.2015.00129, E. 1.5;

VGr, 3. Oktober 2001, VB.2001.00206; E. 1.b; 28. Juni 2000,

VB.2000.00110, E. 1.b).

Die

Rechtsprechung im Bereich der Sozialhilfe gründet insbesondere auf der Pflicht

der Fürsorgebehörden, alle hängigen Hilfsfälle mindestens einmal jährlich zu

überprüfen (vgl. VGr, 3. Oktober 2001, VB.2001.00206; E. 1.b mit

Hinweisen; s. a. BGr, 8. November 2022, 8C_228/2022, E. 4.3.1).

Demgegenüber liegen der Praxis in Streitigkeiten über Mietzinse regelmässig unbefristete Mietverhältnisse

zugrunde. In Anbetracht der raschen technologischen Entwicklung im Bereich der

Netzwerktechnologie, unter Berücksichtigung der bisherigen Dauer des

Vertragsverhältnisses sowie nicht zuletzt angesichts der zunehmend

differenzierten Gerichtspraxis zur Handhabung Art. 92 Abs. 2 ZPO

(vgl. dazu Viktor Rüegg/Michael Rüegg, BSK ZPO, Art. 92 N. 3 ff.

mit Hinweisen), erscheint es vorliegend angebracht, auf den zehnfachen Betrag

der einjährigen Leistung abzustellen.

8.2 Im Rahmen des einstweilen auf die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1, 2 und 4

beschränkten Streitgegenstands

würde die Klägerin bei Gutheissung der verlangten Senkung der monatlichen

Gebühr von Fr. … auf Fr. … eine Ersparnis von Fr. …/Anschluss

pro Monat bzw. Fr. …/Anschluss pro Jahr erzielen. Auszugehen ist von rund …

ewz-FLL-Anschlüssen (… Anschlüsse per

Ende Juni 2022, vgl. …; hochgerechnet mit

dem behaupteten durchschnittlichen monatlichen

Umsatzwachstum von derzeit … %, vgl.

…). Dies ergäbe einen Streitwert von rund

Fr. … (Fr. …x … Anschlüsse x 10

Jahre). Der geldwerte Vorteil, den die

Klägerin mit der verlangten Senkung der Anschlussgebühr und einer in die

Zukunft gerichteten Verpflichtung der Beklagten zur Vornahme proportionaler

Preissenkungen erzielen könnte, lässt sich hingegen aufgrund der damit verbundenen Unsicherheiten nicht

beziffern. Gleiches gilt für einen allfälligen Vorteil infolge Verpflichtung

der Beklagten zur Offerierung eines "Try and Buy"-Angebots für

ewz.FLL.

8.3 Im Verfahren vor Verwaltungsgericht tragen

die Verfahrensbeteiligten die Kosten in der Regel entsprechend ihrem

Unterliegen (§ 65a Abs. 2 in Verbindung mit § 13 Abs. 2

Satz 1 VRG). Ergänzend zum Unterliegerprinzip kommt, unabhängig vom

Ausgang des Verfahrens, das Verursacherprinzip zum Zug (vgl. Kaspar Plüss,

Kommentar VRG, § 13 N. 55 ff.). Die Klägerin unterliegt

mit ihren Begehren weitestgehend. Der Kostenanteil für die Gutheissung der

Klage in Bezug auf des "Try and Buy"-Angebot erscheint angesichts des

geringen Beurteilungsaufwands vernachlässigbar. Überdies ist zu

berücksichtigen, dass die Klägerin diesbezüglich Klage erhob, ohne dass ersichtlich

wäre, dass sie sich bei der Beklagten je nach der Möglichkeit eines solchen

Angebots auch für ewz.FLL erkundigte (vgl. E. 5.3 hiervor).

Angesichts dessen rechtfertigt es sich auch unter dem Blickwinkel des

Verursacherprinzips, ihr den betreffenden Kostenanteil ungeachtet ihres

Obsiegens aufzuerlegen. Somit sind die Kosten für das vorliegende Teilurteil

vollumfänglich der Klägerin aufzuerlegen.

8.4 Der

Klägerin steht mangels mehrheitlichen Obsiegens keine Parteientschädigung zu (§ 17 Abs. 2 VRG; vgl. VGr, 14. März 2019, VB.2018.00177, E. 12.3.2;

Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 21). Unter Berücksichtigung des

hohen Streitwerts sowie der ausserordentlichen technischen und rechtlichen

Komplexität der Streitsache (vgl. Kaspar Plüss, Kommentar VRG, § 17 N. 51

und 54) ist dagegen der Beklagten gestützt auf § 17 Abs. 2 lit. a VRG eine angemessene Parteientschädigung von Fr. 30'000.- (inkl.

MWST) zuzusprechen.

9.

Mit vorliegendem Urteil wird über die ihm Rahmen des

einstweilen beschränkten Verfahrensgegenstands behandelten materiellen

klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1 (betreffend den in die Zukunft

gerichteten Anspruch auf Preissenkung) und Ziff. 2 (betreffend die Pflicht

zur Unterbreitung eines "Try and Buy"-Angebots) abschliessend

entschieden. Es handelt sich aus Sicht des Verwaltungsgerichts um einen

selbständig anfechtbaren Teilentscheid im Sinn von Art. 91 lit. a des

Bundesgerichtsgesetzes vom 17. Juni 2005 (BGG; SR 173.110), da über

das noch nicht behandelte klägerische Rechtsbegehren Ziff. 3

(Schadenersatzforderung) unabhängig befunden werden kann. Dass sich die

Klägerin zur Begründung ihrer Begehren Ziff. 1 und Ziff. 3 auf

dieselbe Vorfrage stützt, nämlich die behauptete Rechtswidrigkeit der vom ewz

für das Produkt ewz.FLL derzeit verlangten Preise, ändert daran nichts (vgl.

BGE 146 III 254 E. 2.1.1 mit Hinweis auf BGE 135 III 212 E. 1.2.2).

Demgemäss erkennt die

Kammer:

1. Das

klägerische Rechtsbegehren Ziff. 1.1 wird abgewiesen.

2. Auf

die klägerischen Rechtsbegehren Ziff. 1.2 und 1.3 wird nicht eingetreten.

3. Die

Beklagte wird in Gutheissung des klägerischen Rechtsbegehrens Ziff. 2

verpflichtet, das ewz anzuweisen, der

Klägerin für das Produkt ewz.FLL ein "Try and Buy"-Angebot zu den

gleichen Bedingungen zu unterbreiten, wie sie auch für das Produkt ewz.FCS

gelten.

4. Die

Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf

Fr. 40'000.--; die übrigen Kosten betragen:

Fr. 345.-- Zustellkosten,

Fr. 40'345.-- Total der Kosten.

5. Die

Gerichtskosten werden der Klägerin auferlegt.

6. Die

Klägerin wird verpflichtet, der Beklagten eine Parteientschädigung von

Fr. 30'000.- (inkl. MWST) zu bezahlen, zahlbar innert 30 Tagen ab

Rechtskraft dieses Teilurteils.

7. Gegen

dieses Teilurteil kann Beschwerde in öffentlich-rechtlichen Angelegenheiten

nach Art. 82 ff. des Bundesgerichtsgesetzes erhoben werden. Die

Beschwerde ist innert 30 Tagen, von der Zustellung an gerechnet, beim

Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen.

8. Mitteilung an:

a) die Klägerin;

b) die Beklagte (unter Beilage von …).