HSU.2024.41 - Obergericht / Handelsgericht / 2. Kammer - 2024-11-18

1.

Zuständigkeit

1.1

Örtliche Zuständigkeit Bei der vorläufigen Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts handelt es sich um einen Anwendungsfall des vorsorglichen Rechtsschutzes i.S.v. Art. 261 ff. ZPO.1 Für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ist deshalb das Gericht am Ort, an dem die Zuständigkeit für die Hauptsache gegeben ist oder am Ort, wo die Massnahme vollstreckt werden soll, zwingend örtlich zuständig (Art. 13 ZPO). Für Klagen auf Errichtung gesetzlicher Pfandrechte ist das Gericht am Ort, an dem das Grundstück im Grundbuch aufgenommen ist, zuständig (Art. 29 Abs. 1 lit. c ZPO).

Das Grundstück der Gesuchsgegnerin, auf welchem die Gesuchstellerin ein Bauhandwerkerpfandrecht vorläufig eintragen lassen will, befindet sich in QT._____). Die örtliche Zuständigkeit der aargauischen Gerichte ist daher gegeben.

1.2

Sachliche Zuständigkeit Die sachliche Zuständigkeit des Einzelrichters am Handelsgericht für den Erlass superprovisorischer und vorsorglicher Massnahmen ergibt sich aus Art. 6 Abs. 2 und 3 ZPO i.V.m. Art. 6 Abs. 5 ZPO und § 13 Abs. 1 lit. a EG ZPO, da die geschäftliche Tätigkeit mindestens einer Partei betroffen ist, gegen den Entscheid – bei einem Streitwert von Fr. 237'289.30 (vgl. Art. 51-53 BGG) – die Beschwerde in Zivilsachen an das Bundesgericht offen steht und die Parteien im schweizerischen Handelsregister eingetragen sind.

1.3

Die Streitsache ist im summarischen Verfahren zu behandeln (Art. 248 lit. a i.V.m. Art. 249 lit. d Ziff. 5 ZPO).

2.

Allgemeine Voraussetzungen der vorläufigen Eintragung

2.1

Die Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts setzt im Wesentlichen die Forderung eines Bauhandwerkers oder Unternehmers für die Leistung von Arbeit und allenfalls von Material zugunsten des zu belastenden Grundstücks sowie die Wahrung der viermonatigen Eintragungsfrist voraus (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 und 839 Abs. 2 ZGB).

2.2

Die Eintragungsvoraussetzungen sind im Verfahren betreffend vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts lediglich glaubhaft zu

1 BGE 137 III 563 E. 3.3.

machen. An diese Glaubhaftmachung werden zudem weniger strenge Anforderungen gestellt, als es diesem Beweismass für vorsorgliche Massnahmen (Art. 261 ff. ZPO) sonst entspricht.2 Die vorläufige Eintragung darf nur verweigert werden, wenn der Bestand des Pfandrechts ausgeschlossen oder höchst unwahrscheinlich erscheint. Im Zweifelsfall, bei unklarer Beweis- oder Rechtslage, ist die vorläufige Eintragung zu bewilligen und die Entscheidung dem Richter im ordentlichen Verfahren zu überlassen.3 Letztlich läuft es darauf hinaus, dass der gesuchstellende Unternehmer nur die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachzuweisen hat.4

3.

Pfandsumme

3.1

Parteibehauptungen

3.1.1

Gesuchstellerin Die Gesuchstellerin behauptet, sie habe am 10. März 2023 mit der Gesuchsgegnerin einen Werkvertrag für diverse Arbeiten wie das Erstellen von Wänden, Decken und Geländer sowie eines Steildachs für das sich im Bau befindliche Mehrfamilienhaus auf dem Grundstück der Gesuchsgegnerin zu einem Werkpreis von Fr. 717'593.25 abgeschlossen. Die Parteien hätten grundsätzlich Regieansätze, m- und m2-Preise resp. Stückpreise gemäss den im Frühjahr 2023 vorherrschenden Ausgangslage vereinbart (Gesuch Rz. 9; GB 4). Aufgrund veränderter Bedürfnisse hätten Anpassungen an den Materialien sowie am Umfang des Bauwerks und somit am Ausmass vorgenommen werden müssen. Mit Ausmass vom 22. April 2024 würde sich der aktualisierte Werkpreis auf Fr. 739'548.05 belaufen (Gesuch Rz. 10; GB 5). Zudem sei der Werkvertrag um vier Nachträge im Umfang von total Fr. 47'741.25 erweitert worden, so dass der Gesamtwerklohn Fr. 787'283.30 betrage (Gesuch Rz. 11 f.; GB 5-9). Bisher habe die Gesuchsgegnerin insgesamt vier Akontorechnungen in Höhe von total Fr. 550'000.00 fristgerecht bezahlt (Gesuch Rz. 13; GB 10-13). Die noch ausstehende Werklohnforderung und somit die Pfandsumme würde damit Fr. 237'289.30 betragen (Gesuch Rz. 25). In ihrer Stellungnahme vom 31. Oktober 2024 räumt die Gesuchstellerin ein, dass die Gesuchsgegnerin zwischenzeitlich eine weitere Zahlung von Fr. 30'000.00 geleistet habe und sich die Pfandsumme gemäss Rechtsbegehren Ziffer 1 des Gesuchs vom 23. September 2024 um diesen Betrag reduziere. Die Pfandsumme belaufe sich neu noch auf Fr. 207'289.30.

2 BGE 137 III 563 E. 3.3; 86 I 265 E. 3; vgl. auch SCHUMACHER/REY, Das Bauhandwerkerpfandrecht,

4.

Aufl. 2022, N. 1533 ff.; BSK ZGB II-THURNHERR, 6. Aufl. 2019, Art. 839/840 N. 37 je m.w.N. vom 8. April 2020 E. 3;5A_426/2015 vom 8. Oktober 2015 E. 3.4; SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1533. 4 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1535; VETTER/CARBONARA, Das Bauhandwerkerpfandrecht, 2023, N. 51 f.

3.2

Gesuchsgegnerin Die Gesuchsgegnerin bestätigt den mit Werkvertrag vom 10. März 2023 abgeschlossenen Werkpreis in Höhe von Fr. 717'593.25 (Antwort Zur Ziffer 9; Beilage B). Hingegen bestreitet die Gesuchsgegnerin den "aktualisierten Werkpreis" von Fr. 739'584.05. Es habe keine Anpassungen an den Materialien oder am Umfang des Bauwerks gegeben. Das Ausmass vom 22. April 2024 (GB 5) würde auch keine Unterschrift der Gesuchsgegnerin beinhalten (Antwort Zur Ziffer 10). Die vier Nachträge der Gesuchstellerin werden bestritten. Die entsprechenden Nachtragsofferten würden keine Unterschriften der Gesuchsgegnerin beinhalten. Zudem sei diesbezüglich nichts ausgeführt worden bzw. pendent. Der Werkpreis bleibe damit unverändert auf Fr. 717'593.25 (Antwort Zur Ziffer 11a-12). Die Gesuchsgegnerin habe vier Akontozahlungen im Wert von Fr. 550'000.00 der Gesuchstellerin fristgerecht beglichen (Antwort Zur Ziffer 13). Die Akontorechnung in Höhe von Fr. 150'000.00 sei nicht gerechtfertigt, da diese nicht dem Arbeitsfortschritt entspreche. Dies habe die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin mit Schreiben vom 10. September 2024 entsprechend mitgeteilt (Antwort Zur Ziffer 14, Beilage C). In der Zwischenzeit habe die Gesuchsgegnerin eine weitere Akontozahlung im Wert von Fr. 30'000.00 beglichen, so dass die Gesuchstellerin bis heute Fr. 580'000.00 erhalten habe (Antwort Zu Ziff. 16).

3.3

Rechtliches Pfandberechtigt sind die Forderungen der Handwerker oder Unternehmer, die auf einem Grundstück zu Bauten oder anderen Werken, zu Abbrucharbeiten, zum Gerüstbau, zur Baugrubensicherung oder dergleichen Material und Arbeit oder Arbeit allein geliefert haben (Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB). Die mit dem Bauhandwerkerpfand zu sichernde bzw. die gesicherte Forderung besteht entsprechend in der Vergütungsforderung des Handwerkers oder Unternehmers. Sie ist mit dieser identisch. Für die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts im Grundbuch ist daher nach Art. 794 Abs. 1 i.V.m. Art. 837 Abs. 1 Ziff. 3 ZGB eine bestimmte Pfandsumme anzugeben.5

3.4

Würdigung Die Pfandberechtigung der von der Gesuchstellerin als Handwerkerin auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB QS._____ der Gesuchsgegnerin erbrachten bzw. noch zu erbringenden Bauarbeiten ist vorliegend unbestritten.

Bestritten ist die Höhe der Pfandsumme. Dabei ist der am 10. März 2023 vereinbarte Werkpreis in Höhe von Fr. 717'593.25 (GB 4) unbestritten. Umstritten ist jedoch, ob die Gesuchstellerin aufgrund veränderter Bedürfnisse Anpassungen an den Materialien sowie am Umfang des Bauwerks und somit am Ausmass vornehmen durfte, so dass sich der aktualisierte

5 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 513.

Werkpreis auf Fr. 739'584.50 (GB 5) beläuft. Aus dem Werkvertrag vom 10. März 2023 ist zu schliessen, dass die Parteien sog. Einheitspreise vereinbart haben. Der Einheitspreis beschreibt eine pauschale Vergütung für eine bestimmte Einheit einer bestimmten Leistung.6 Die geschuldete Vergütung ergibt sich in diesem Fall aus der Menge der vom Unternehmer geleisteten Einheiten, multipliziert mit dem zugehörigen Einheitspreis.7 Folglich veränderte sich der Werkpreis grundsätzlich bei einer Veränderung des Ausmasses. Die Gesuchstellerin hat damit die blosse Möglichkeit eines Anspruchs auf ein Bauhandwerkerpfandrecht nachgewiesen. Ob das Ausmass Nr. 24/20010 23062 vom 22. April 2024 der Gesuchstellerin korrekt ist und damit der Gesuchstellerin der von ihr behauptete aktualisierte Werkpreis in Höhe von Fr. 739'548.05 letztendlich zuzusprechen ist, hat das Gericht im ordentlichen Verfahren zu entscheiden. Dasselbe gilt auch für die vier behaupteten Nachträge von insgesamt Fr. 47'741.25 (GB 6-9). Da die Gesuchsgegnerin in der Zwischenzeit eine weitere Akontozahlung Wert von Fr. 30'000.00 beglichen hat, beträgt die von der Gesuchstellerin glaubhaft gemachte Pfandsumme noch Fr. 207'289.30.

3.5

Verzugszinsen Befindet sich der Forderungsschuldner in Verzug, können auch Verzugszinsen eingetragen werden.8 Die pfandberechtigte Forderung erhöht sich entsprechend um die Verzugszinse ohne zeitliche Beschränkung. Bei der vorläufigen Eintragung hat der Unternehmer seinen Vergütungsanspruch und seine Forderung auf Verzugszins (inkl. Beginn des Zinsenlaufes) glaubhaft zu machen (Art. 961 Abs. 3 ZGB).9 Der Schuldner einer fälligen Forderung gerät entweder durch Mahnung (Art. 102 Abs. 1 OR) oder, sofern die Parteien einen bestimmten Verfalltag verabredet haben, schon mit dessen Ablauf (Art. 102 Abs. 2 OR) in Verzug. Praxisgemäss gerät er auch mit Ablauf einer in einer Rechnung gesetzten Zahlungsfrist, wie z.B. "zahlbar 30 Tage netto", ohne weitere Mahnung in Verzug.10

Die Gesuchsgegnerin bestreitet die Behauptung der Gesuchstellerin, dass diese ihr am 17. April 2024 die 5. Akontorechnung über Fr. 150'000.00 in Rechnung gestellt habe (GB 14) und im Werkvertrag vom 10. April 2023 (GB 4) die Zahlungskondition "45 Tage netto" vereinbart worden sei (Gesuch Rz. 14) nicht (Antwort Zu Ziffer 14), so dass der Gesuchstellerin die beantragten Verzugszinsen zuzusprechen sind.

6 GAUCH, Der Werkvertrag, 6. Aufl. 2019, N. 929; SCHUMACHER/KÖNIG, Die Vergütung im Bauwerkvertrag, 2. Aufl. 2017, N. 160. 7 GAUCH (Fn. 6), N. 917; vgl. auch PEER, Das Leistungsverzeichnis bei Bauwerkverträgen, 2018,

N. 97 mit Verweis auf Art. 39 Abs. 1 SIA-Norm 118. 8 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 523 ff. m.w.N.; vgl. auch BGE 121 III 445 E. 5a; 142 III 73 E. 4.4.2. 9 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 529. 10 AGVE 2003, S. 38; VETTER/BUFF, Verzugszinsen bei «zahlbar innert 30 Tagen», SJZ 2019,

S. 151 f. m.w.N.; BSK OR I-WIDMER LÜCHINGER/WIEGAND, 7. Aufl. 2019, Art. 102 N. 9b; KOLLER, Schweizerisches Obligationenrecht: Allgemeiner Teil, 4. Aufl. 2017, N. 55.32.

4.

Eintragungsfrist

4.1

Parteibehauptungen Zwischen den Parteien ist unbestritten, dass die Arbeiten der Gesuchstellerin auf dem Grdst.-Nr. 1234 GB QS._____ der Gesuchsgegnerin noch nicht vollendet sind (Gesuch Rz. 9, 15 und 28; Antwort Zur Ziffer 9).

4.2

Rechtliches Die Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts muss bis spätestens vier Monate nach der Arbeitsvollendung erfolgen, andernfalls verwirkt der Anspruch (Art. 839 Abs. 2 ZGB).11 Die Eintragungsfrist berechnet sich nach Art. 7 ZGB i.V.m. Art. 77 Abs. 1 Ziff. 3 i.V.m. Abs. 2 OR. Sie endet somit an demjenigen Tag des letzten Monats, der durch seine Zahl dem Tag der Arbeitsvollendung entspricht.12 Bei der Viermonatsfrist von Art. 839 Abs. 2 ZGB handelt es sich um eine Spätestensfrist. Der Anspruch der Gesuchstellerin auf Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts entsteht bereits ab dem Zeitpunkt, in welchem sich die Handwerker und Unternehmer zur Arbeitsleistung verpflichtet haben.13

5.

Ergebnis Zusammenfassend ergibt sich, dass die Voraussetzungen für die vorläufige Eintragung eines Bauhandwerkerpfandrechts für eine Pfandsumme von Fr. 207'289.30 zuzüglich Zins zu 5 % ab 5. Juni 2024 auf Fr. 150'000.00 erfüllt sind und das Grundbuchamt L. entsprechend anzuweisen ist, diese Eintragung vorzunehmen. Im Umfang der erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens bezahlten Fr. 30'000.00 ist das Verfahren infolge Gegenstandslosigkeit abzuschreiben.

6.

Prosequierung Ist eine Klage auf definitive Eintragung des Bauhandwerkerpfandrechts noch nicht rechtshängig, ist der gesuchstellenden Partei nach Art. 263 ZPO eine Frist zur Einreichung der Klage mit der Androhung anzusetzen, dass die Vormerkung der vorläufigen Eintragung im Grundbuch bei ungenutztem Ablauf der Frist ohne weiteres und ersatzlos gelöscht werde.14 Die Prosequierungsfrist beträgt nach handelsgerichtlicher Praxis bei Fällen der vorliegenden Grösse rund drei Monate. Der Fristenstillstand gemäss Art. 145 Abs. 1 ZPO ist bei der Prosequierungsfrist nach Art. 263 ZPO i.V.m. Art. 961 Abs. 3 ZGB ausgeschlossen.15

11 BGE 126 III 462 E. 4c.aa; BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 29. 12 BSK ZGB II-THURNHERR (Fn. 2), Art. 839/840 N. 31a. 13 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1048 ff.. 14 SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1663 ff. 15 BGE 143 III 554 E. 2.5.2 m.w.N.; vgl. auch SCHUMACHER/REY (Fn. 2), N. 1670.

7.

Prozesskosten

7.1

Die Prozesskosten, bestehend aus Gerichtskosten und Parteientschädigung, werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 95 Abs. 1 und Art. 106 Abs. 1 ZPO). Da die Gesuchsgegnerin weitere Fr. 30'000.00 erst im Verlauf des vorliegenden Verfahrens bezahlt hat, ist sie für die entsprechende Gegenstandslosigkeit verantwortlich. Ausgangsgemäss sind damit die gesamten Prozesskosten von der Gesuchsgegnerin zu tragen.

7.2

Unter Berücksichtigung des verursachten Aufwands sowie des Umfangs der Streitigkeit werden die Gerichtskosten auf Fr. 3'000.00 festgesetzt (§ 8 GebührD). Gestützt auf Art. 111 Abs. 1 Satz 1 ZPO werden sie vorab mit dem von der Gesuchstellerin geleisteten Gerichtskostenvorschuss in Höhe von Fr. 3'000.00 verrechnet. Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin die Gerichtskosten, d.h. Fr. 3'000.00, direkt zu ersetzen (vgl. Art. 111 Abs. 2 ZPO).

7.3

Die Gesuchsgegnerin hat der Gesuchstellerin zudem eine Parteientschädigung zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Die Parteientschädigung wird nach dem Streitwert – vorliegend Fr. 237'289.30 – bemessen (vgl. § 3 AnwT;). Ausgehend von einer Grundentschädigung von Fr. 20'670.73 (§ 3 Abs. 1 lit. a Ziff. 7 AnwT) resultiert nach Vornahme eines Summarabzugs von 75 % (§ 3 Abs. 2 AnwT) ein Betrag von Fr. 5'167.68. Damit sind insbesondere eine Rechtsschrift und die Teilnahme an einer behördlichen Verhandlung abgegolten (vgl. § 6 Abs. 1 AnwT). Nach einem weiteren Abzug von 20 % wegen der nicht durchgeführten Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), resultiert ein Betrag in Höhe von Fr. 3'307.32. Nach Hinzurechnung einer Auslagenpauschale (§ 13 Abs. 1 AnwT) von praxisgemäss 3 % resultiert ein Betrag in Höhe von gerundet Fr. 3'400.00, den die Gesuchsgegnerin der Gesuchstellerin als Parteientschädigung zu bezahlen hat.

Dem gesuchstellerischen Antrag auf Zusprechung des Mehrwertsteuerzuschlags ist nicht zu entsprechen. Die Gesuchstellerin ist gemäss UID-Register16 selber mehrwertsteuerpflichtig. Sie kann die ihrem Anwalt bezahlte Mehrwertsteuer als Vorsteuer von ihrer eigenen Mehrwertsteuerrechnung in Abzug bringen (Art. 28 MWSTG).17 Die Mehrwertsteuer stellt somit keinen zusätzlichen Kostenfaktor dar und ist bei der Bemessung der Parteientschädigung deshalb nicht zu berücksichtigen.

16 Vgl. <https://www.uid.admin.ch/[...]> (zuletzt besucht am 18. November 2024). 17 Vgl. Merkblatt zur Frage der Berücksichtigung der Mehrwertsteuer bei der Bemessung der Parteientschädigung der Gerichte des Kantons Aargau vom 11. Januar 2016: <https://www.ag.ch/media/kanton-aargau/jb/dokumente/obergericht/handelsgericht/merkblatt-mwst.pdf> (zuletzt besucht am 18. November 2024).

7.4

Eine abweichende Verlegung der Prozesskosten im allenfalls vor Handelsgericht stattfindenden Hauptprozess im ordentlichen Verfahren oder aufgrund separater Verfügung im vorliegenden Verfahren bleibt vorbehalten.