SST.2023.231 - Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern - 2024-08-13

1.

Die Staatsanwaltschaft beantragt mit Berufung einen Schuldspruch wegen Schändung und die entsprechende Bestrafung des Beschuldigten. Entsprechend ist auch die Kostenverlegung angefochten. Nicht angefochten und somit nicht zu überprüfen sind die vorinstanzlichen Freisprüche betreffend die Vorwürfe der Widerhandlungen gegen das Betäubungsmittelgesetz (Art. 404 Abs. 1 StPO).

2.

2.1

Dem Beschuldigten wird in der Anklageziffer 1 vorgeworfen, am Morgen des 1. Januar 2021 an seinem Wohnort B._____ geschändet zu haben. Zuvor habe er B._____ in jener Nacht zwei Linien einer unbekannten weissen Substanz – mutmasslich Ketamin – vorbereitet, welches diese für Kokain gehalten habe. Kurze Zeit später sei B._____ nur noch bedingt ansprechbar gewesen, sie habe sich übergeben müssen und hätte sich schliesslich ins Bett des Beschuldigten gelegt, wo sie auch eingeschlafen sei. Nachdem die weiteren Gäste in jener Nacht den Wohnort des Beschuldigten gegen 2:30 Uhr verlassen hätten, habe sich der Beschuldigte in sein Bett neben die schlafende B._____ gelegt. Im Verlaufe des frühen Morgens des 1. Januar 2021, ca. zwischen 5:00 und 6:00 Uhr habe der Beschuldigte der immer noch schlafenden B._____ die Hose und Unterhose runtergezogen und sei danach ohne Kondom mit seinem Penis in die Vagina der weiterhin schlafenden B._____ eingedrungen und habe den Geschlechtsverkehr vollzogen. Schliesslich sei B._____ erwacht und habe nach dem Überwinden ihres anfänglich schläfrigen und benommenen Zustands festgestellt, dass sich der Beschuldigte mit seinem Penis in ihrer Vagina befunden habe und soeben zum Samenerguss gekommen sei. Danach habe B._____ den Beschuldigten von sich runtergestossen. Damit habe sich der Beschuldigte der Schändung gemäss Art. 191 StGB schuldig gemacht.

2.2

Gemäss Art. 191 StGB macht sich der Schändung strafbar, wer eine urteilsunfähige oder eine zum Widerstand unfähige Person in Kenntnis ihres Zustandes zum Beischlaf, zu einer beischlafsähnlichen oder einer anderen sexuellen Handlung missbraucht. Als widerstandsunfähig gilt nach konstanter Rechtsprechung eine Person, die nicht im Stande ist, sich gegen ungewollte sexuelle Kontakte zu wehren, weil sie ihren Abwehrwillen nicht (wirksam) fassen oder äussern oder in einen Abwehrakt umsetzen kann. Die Gründe dafür können dauernder oder vorübergehender, chronischer oder situationsbedingter Natur sein. Widerstandsunfähigkeit wird namentlich bejaht, wenn es dem Opfer unmöglich ist, den Angriff auf seine geschlechtliche Integrität abzuwehren, weil es ihn nicht wahrnimmt.

Sie kann etwa vorliegen, wenn sich eine Person alkohol- und müdigkeitsbedingt nicht oder nur schwach gegen die an ihr vorgenommenen Handlungen wehren kann (BGE 148 IV 329 E. 3.2; Urteil des Bundesgerichts 6B_200/2022 vom 23. Mai 2022 E. 1.3.1 mit Hinweisen). Subjektiv ist Vorsatz erforderlich. Aus der Formulierung «in Kenntnis ihres Zustandes» folgt insbesondere, dass der Täter Kenntnis der Widerstands- oder Urteilsunfähigkeit des Opfers haben muss. Eventualvorsatz genügt (Urteil des Bundesgerichts 6B_200/2022 von 23. Mai 2022 E. 1.3.1 mit Hinweisen).

2.3

2.3.1

Vorweg ist festzuhalten, dass unbestritten ist, dass es am 1. Januar 2021 zwischen dem Beschuldigten und B._____ zu Geschlechtsverkehr gekommen ist. Während sich der Beschuldigte auf den Standpunkt stellt, dass dies einvernehmlich erfolgt sei und B._____ sich auch aktiv daran beteiligt habe (Untersuchungsakten [UA], act. 115, 121 und 133 ff.; Protokoll Berufungsverhandlung, S. 7), hat diese geltend gemacht, dass der Beschuldigte den Geschlechtsverkehr gegen ihren Willen, während sie noch geschlafen habe, an ihr vollzogen habe (UA act. 83 und 104 f.).

2.3.2

Das Gericht würdigt die Beweise frei nach seiner aus dem gesamten Verfahren gewonnenen Überzeugung (Art. 10 Abs. 2 StPO). Bestehen unüberwindliche Zweifel an der Erfüllung der tatsächlichen Voraussetzungen der angeklagten Tat, so geht das Gericht von der für den Beschuldigten günstigeren Sachlage aus (Art. 10 Abs. 3 StPO). Bloss abstrakte und theoretische Zweifel genügen nicht, weil solche immer möglich sind. Der Grundsatz «in dubio pro reo» verlangt indes nicht, dass bei sich widersprechenden Beweismitteln unbesehen auf den für den Angeklagten günstigeren Beweis abzustellen ist. Die Entscheidregel ist erst anwendbar, nachdem alle aus Sicht des urteilenden Gerichts notwendigen Beweise ausgewertet worden sind und nach erfolgter Beweiswürdigung als Ganzem relevante Zweifel bestehen (BGE 148 IV 409 E. 2.2; BGE 144 IV 345 E. 2.2.3).

2.3.3

Der Beschuldigte hat grundsätzlich glaubhafte, schlüssige und widerspruchsfreie Aussagen zum Ablauf des Geschlechtsverkehrs am Neujahrsmorgen 2021 mit B._____ gemacht. Wiederholt hat er ausgeführt, dass sich B._____ selbst ausgezogen und sich an ihn geschmiegt habe, worauf es dann zu einvernehmlichem Geschlechtsverkehr gekommen sei (UA act. 121 und 133 f.). B._____ sagte ebenfalls aus, dass sie komplett nackt im Bett gelegen sei (UA act. 89), was ebenfalls dafür spricht, dass sie sich selbst ausgezogen hat, denn es wäre ungewöhnlich, dass der Täter bei einer Schändung seinem Opfer sämtliche Kleider, insbesondere auch das Oberteil, umständlich auszieht und dabei das «Risiko» eingeht, dass das potentielle Opfer erwachen könnte. Gesprochen hätten sie nur, als er sie gefragt habe, ob sie lieber Kondome oder Gleitcreme wolle, wobei B._____ keine Kondome gewollt habe (UA act. 123 und 136). Den Akt selber beschreibt der Beschuldigte zwar nur sehr allgemein: B._____ habe beim Sex auch mitgemacht, ihn festgehalten und umschlungen (UA act. 122 und 136), sie hätten verschiedene Stellungen praktiziert, Missionarsstellung und umgekehrte Reiterstellung (UA act. 123) bzw. mindestens drei verschiedene Stellungen (UA act. 136). Allerdings ist es nicht verwunderlich, wenn der Beschuldigte den Ablauf nicht im Detail schildern konnte, wenn man bedenkt, dass seine erste Einvernahme am 27. November 2021, und damit fast ein Jahr nach dem Vorfall, stattgefunden hat. Dennoch schilderte er einige kleine Details, wie beispielsweise, dass B._____ zuerst verkehrt herum im Bett gewesen sei, also mit dem Kopf an der Fussseite, und sie sich dann gedreht habe (UA act. 136). Dieses Detail schilderte er ähnlich bereits anlässlich seiner ersten Einvernahme, als er ausführte, sie «lag in Richtung Vorderseite in unsere Richtung» (UA act. 119). Es erscheint unwahrscheinlich, dass der Beschuldigte dieses, im Grunde unwichtige Detail erfunden habe sollte, vor allem wenn man bedenkt, dass zwischen der ersten Einvernahme am 27. November 2021 und der zweiten am 30. September 2022 zehn Monate lagen. Es spricht daher viel dafür, dass er das Drehen im Bett von B._____ tatsächlich mitbekommen hat und B._____ sich zumindest nicht durchgehend im Tiefschlaf befunden hat. Die Aussage, dass sie in jener Nacht drei Mal miteinander geschlafen hätten, brachte der Beschuldigte

zum ersten Mal anlässlich der staatsanwaltlichen Einvernahme vor (UA act. 135). Er setzt sich damit jedoch nicht direkt in Widerspruch zu seiner ersten Aussage, dass der Geschlechtsverkehr «schätzungsweise 45 Minuten bis 1 Stunde» gedauert habe (UA act. 123), da grundsätzlich denkbar ist, dass innerhalb dieser Stunde der eigentliche Akt mehrmals durchgeführt wurde. Insgesamt erscheinen seine Aussagen teilweise zwar etwas vage, was jedoch der verstrichenen Zeitdauer geschuldet sein könnte, sie sind jedoch auch nicht offensichtlich als Schutzbehauptungen zu werten.

2.3.4

B._____ hingegen machte anlässlich ihrer ersten Befragung am 24. Juli 2021 geltend, dass sie während des Geschlechtsverkehrs erwacht sei und den Beschuldigten von sich weggestossen habe (UA act. 83). Bei ihrer zweiten Einvernahme am 29. April 2022 machte sie eher widerwillig Aussagen zum Vorfall, erklärte jedoch erneut, dass sie beim Aufwachen festgestellt habe, dass der Beschuldigte Geschlechtsverkehr mit ihr habe, um wenige Fragen später auszuführen, dass sie erst aufgewacht sei, als es schon lange fertig gewesen sei (UA act. 104). Diese zweite Version, dass sie den eigentlichen Geschlechtsakt überhaupt nicht mitbekommen habe, schilderte sie offenbar auch ihrem damaligen On- und Off-Freund,

C._____. Denn dieser hat am 7. April 2021 via Notruf der Polizei mitgeteilt, dass seine Ex-Freundin in der Silvesternacht vom Beschuldigten vergewaltigt worden sei. B._____ wisse nicht, dass er die Polizei verständigt habe (UA act. 12). Anlässlich seiner Einvernahmen erklärte er beide Male, dass B._____ ihm lediglich erzählt habe, dass sie gar nichts mitbekommen habe, da sie fest geschlafen hätte bzw. nichts mehr wisse. Es sei bei ihr alles nass gewesen unten (UA act. 35 und 50). Entsprechend bestehen seitens B._____ zwei verschiedene Schilderungen, wie und wann sie den gegen ihren Willen an ihr vorgenommenen Geschlechtsverkehr wahrgenommen haben will.

Die Aussagen von B._____ sind im Lichte ihrer besonderen Lebensumstände zu würdigen: Einerseits erklärte sie vor Vorinstanz, dass sie Missbrauch kenne, seit sie klein sei. Ihre Mutter habe sie gegen Drogen getauscht. Deshalb habe sie das nicht «so als Straftat angesehen, ich wollte das schnell vergessen» (Gerichtsakten [GA], act. 18/16). Es ist daher nicht auszuschliessen, dass das Vorgefallene für B._____ persönlich aufgrund ihrer bisherigen negativen Erfahrungen in Bezug auf Missbrauch kein derart gravierendes und einschneidendes Ereignis gewesen ist, das weitergehende Massnahmen wie eine Anzeige ihrerseits erfordert hätte. Sie erklärte auch, dass es ihr Bewältigungsmuster sei, die schlimmen Dinge, die ihr widerfahren seien, zu verdrängen (UA act. 108). Vor diesem Hintergrund ist auch nachvollziehbar, weshalb nicht sie selbst sondern ihr Freund C._____ die Anzeige gemacht hat.

Ebenfalls nicht augenscheinlich gegen den angeklagten Sachverhalt spricht die Tatsache, dass sich B._____ an jenem Morgen noch eine Weile beim Beschuldigten aufgehalten hat und auch später noch regelmässig Kontakt mit dem Beschuldigten pflegte (vgl. z.B. UA act. 101). Offenkundig, auch wenn dies vom Beschuldigten in Abrede gestellt wird (UA act. 116 f. und 139), hat dieser B._____ verschiedene Drogen, vermutungsweise neben Cannabis auch Kokain (vgl. Chatverläufe und gesendete Fotos, UA act. 151 ff., insb. 163, 165 f., 181 und 185 ff.; UA act. 168: «Esh schnee zeit…»; UA act. 175: «No e line?»; GA act. 18/20), gratis abgegeben. Dass B._____, welche ihrerseits über nur sehr geringe finanzielle Mittel verfügt, diese Quelle nicht verlieren wollte und wie sie selbst sagt, vom Beschuldigten jeweils mit Drogen zu sich nach Hause gelockt worden sei (UA act. 81, 93 f. und 108), eine Schändung durch den Beschuldigten für die weitere Versorgung durch Drogen hinnimmt, erscheint ebenso nachvollziehbar und ist nicht auszuschliessen, zumal der Beschuldigte offenbar eine der wenigen Bezugspersonen von B._____ in der Umgebung war (UA act. 89).

Andererseits sind die Aussagen von B._____ auch im Kontext der offenbar sehr komplizierten Beziehung zwischen ihr und C._____ zu würdigen. Seit 2011 seien sie in einer Beziehung, wobei es immer wieder zu Unterbrüchen gekommen sei (UA act. 27 und 81). Der Vorfall in der Silvesternacht 2020/2021 habe schliesslich zu einer weiteren Trennung geführt, da C._____ bereits am Morgen danach vermutet habe, dass es zwischen B._____ und dem Beschuldigten zu Geschlechtsverkehr gekommen sei Beschuldigten solange befragt, bis dieser schliesslich zugegeben habe, dass sie Geschlechtsverkehr gehabt hätten, woraufhin C._____ ihr gesagt habe, dass der Beschuldigte es zugegeben habe und sie es nun auch zugeben könne (GA act. 18/16). An jenem 7. April 2021, als B._____ C._____ schliesslich «die ganze Geschichte» erzählt hatte, waren sie offenbar nicht zusammen gewesen (UA act. 100). Die Beziehung zwischen C._____ und dem Beschuldigten sei sodann aufgrund von Eifersucht sehr angespannt gewesen, was unter anderem auch dazu geführt habe, dass C._____ einmal einen Holzbalken durch das Fenster des Beschuldigten geworfen habe, als B._____ beim Beschuldigten zuhause gewesen sei (UA act. 107 und 124). Die Beziehung zwischen C._____ und B._____ wird von einem Bekannten so beschrieben, dass sie nicht ohne aber auch nicht miteinander können (UA act. 200). Das zeigt sich auch darin, dass B._____ anlässlich ihrer Befragung vom 24. Juli 2021 erklärte, dass sie wieder mit C._____ zusammen sei (UA act. 81). Vor diesem Hintergrund ist auch nicht auszuschliessen, dass B._____ gegenüber C._____, welcher vermutete, dass es zwischen B._____ und dem Beschuldigten zu Geschlechtsverkehr gekommen ist, angegeben hat, dass dies gegen ihren Willen geschehen ist, um den ohnehin mit Eifersucht zu kämpfenden C._____ zu beschwichtigen und ihn auch wieder zurückzugewinnen. Bei dieser Sachlage wäre auch ohne weiteres nachvollziehbar, weshalb nicht B._____ selbst eine Anzeige gemacht hat und anlässlich der Einvernahmen zunehmend genervt war (vgl. UA act. 104). In diesem Zusammenhang wäre auch die von B._____ eingereichte «Verzichtserklärung» vom 24. November 2021 (UA act. 21) zu sehen.

Sodann lassen einige Äusserungen von B._____ daran zweifeln, dass sich der Vorfall tatsächlich so, wie von ihr geschildert, abgespielt hat. So erklärte sie auf die Frage, ob der Geschlechtsverkehr an jenem Abend einvernehmlich oder nicht einvernehmlich gewesen sei, dass sie «eigentlich nicht einverstanden» gewesen sei, aber es halt so passiert sei, es aber nicht hätte passieren dürfen. Der Beschuldigte habe sich dann auch bei ihr entschuldigt und gemeint, dass er gedacht habe, dass es einvernehmlich gewesen sei (UA act. 102), was wiederum gegen die Annahme spricht, dass der Beschuldigte Geschlechtsverkehr an der schlafenden B._____ vollzogen hat, da in einem solchen Fall – zumindest in der vorliegenden Konstellation ausserhalb einer festen Beziehung – nicht von einem einvernehmlichen Sex oder einer hypothetischen Einwilligung ausgegangen werden kann. Weiter erklärte B._____, dass sie sich selbst die Schuld für das Vorgefallene gegeben habe, da sie Drogen konsumiert habe und man «auf Drogen Sachen mache, welche man ansonsten nicht machen würde» (UA act. 82). Dies deutet zumindest daraufhin, dass B._____ den Geschlechtsverkehr allenfalls im Nachhinein bereut hat, auch im Hinblick auf die Beziehung zu C._____. Schliesslich erscheint auch die Äusserung, dass C._____ ein Problem damit gehabt hatte und er nicht damit habe umgehen können, dass der Beschuldigte etwas mit ihr gehabt habe (GA act. 18/16) eher für einvernehmlichen Geschlechtsverkehr, da ansonsten eine andere Formulierung (beispielsweise, dass der Beschuldigte sich an ihr vergriffen habe oder dass der Beschuldigte gegen ihren Willen Geschlechtsverkehr mit ihr gehabt habe usw.) zu erwarten wäre.

2.3.5

In einer Gesamtwürdigung der Aussagen des Beschuldigten und von B._____ ergibt sich kein klares Bild der Ereignisse. Während die Aussagen des Beschuldigten teilweise vage bleiben, sind auch die Aussagen von B._____ sehr kurz und detailarm. Insgesamt kann zwar nicht gänzlich ausgeschlossen werden, dass sich der Vorfall, wie von B._____ geschildert, abgespielt hat und der Beschuldigte den Geschlechtsverkehr an der noch schlafenden B._____ vollzogen hat. Allerdings verbleiben nicht unerhebliche Zweifel daran, dass der Geschlechtsverkehr doch einvernehmlich, möglicherweise zwar unter dem Einfluss von Drogen (was von der Anklage aber nicht umfasst wäre), von Statten ging, von B._____ jedoch im Nachgang bereut wurde. Da die Zeugin B._____ trotz zweimaliger Vorladung, welche jeweils polizeilich zugestellt wurde, nicht an die Berufungsverhandlung erschienen ist, war es für das Obergericht sodann unmöglich, die Unklarheiten in ihren Aussagen zu klären und die verbliebenen Zweifel auszuräumen. Unter diesen Umständen hat ein Freispruch «in dubio pro reo» zu erfolgen und die Berufung der Staatsanwaltschaft erweist sich als unbegründet. Entsprechend erübrigen sich weitere Beweiserhebungen, was auch für den Antrag des Beschuldigten, es sei ein aussagepsychologisches Gutachten zur Aussagetüchtigkeit von B._____ und zur Glaubhaftigkeit ihrer Aussagen zu erstellen, gilt.

3.

3.1

Die Berufung der Staatsanwaltschaft ist abzuweisen. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind die obergerichtlichen Verfahrenskosten vollständig auf die Staatskasse zu nehmen (Art. 428 Abs. 1 StPO).

3.2

Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten ist für das obergerichtliche Verfahren gestützt auf seine Kostennote mit folgenden Anpassungen aus der Staatskasse zu entschädigen (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1

Entgegen der Vorbringen des amtlichen Verteidigers sind sämtliche bis zum 31. Dezember 2023 erbrachten Leistungen mit Fr. 200.00 sowie einem Mehrwertsteuersatz von 7.7 % und sämtliche ab dem 1. Januar 2024 erbrachten Leistungen mit Fr. 220.00 sowie einem Mehrwertsteuersatz von 8.1 % zu entschädigen (zur Anwendbarkeit des per 1. Januar 2024 revidierten Anwaltstarifs: siehe als Leitentscheid publiziertes Urteil des Obergerichts SST.2023.55 vom 26. Januar 2024 E. 4.2).

Sodann ist die Kostennote an die effektive Dauer der Berufungsverhandlung von 2.25 Stunden inkl. Weg und, aufgrund des bestätigten Freispruchs, einer sehr kurzen Nachbesprechung anzupassen.

Insgesamt ist der amtliche Verteidiger bis 31. Dezember 2023 mit 9 Stunden à Fr. 200.00 und ab 1. Januar 2024 mit 10 Stunden à Fr. 220.00 zu entschädigen. Inklusive der Auslagen und der jeweiligen Mehrwertsteuer ergibt sich eine Entschädigung von gerundet Fr. 4'450.00.

3.3

Nachdem es bei einem vollständigen Freispruch bleibt, erweist sich auch die vorinstanzliche Kostenverlegung nach wie vor als korrekt (Art. 428 Abs. 3 StPO i.V.m. Art. 426 Abs. 1 StPO e contrario).

Die dem amtlichen Verteidiger für das erstinstanzliche Verfahren zugesprochene Entschädigung von Fr. 13'190.15 ist mit Berufung nicht angefochten worden, weshalb im Berufungsverfahren nicht darauf zurückzukommen ist.

4.

Tritt das Berufungsgericht, wie vorliegend, auf die Berufung ein, so fällt es ein neues Urteil, welches das erstinstanzliche Urteil ersetzt (Art. 408 Abs. 1 StPO, Art. 81 StPO).