SST.2023.311 - Obergericht / Strafgericht / Berufungskammern - 2024-09-16

1.

Das Bundesgericht bestätigte in seinem Urteil 7B_222/2022 vom 9. November 2023 die vom Obergericht mit Urteil SST.2022.42 vom 17. August 2022 ausgesprochenen Verurteilungen, soweit diese überhaupt angefochten waren, und trat auf die unsubstanzierten Einwendungen des Beschuldigten gegen die Strafzumessung nicht ein. Mit Bezug auf die vom Obergericht mit Urteil SST.2022.42 vom 17. August 2022 angeordnete ambulante Massnahme führte das Bundesgericht – unbesehen des Umstands, dass dies vom Beschuldigten im obergerichtlichen Verfahren gar nie beantragt worden war – aus, dass Erwägungen zur Frage fehlten, weshalb der Strafvollzug nicht zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben sei. Das angefochtene Urteil sei in diesem Punkt aufzuheben und die Sache zur Neubeurteilung an das Obergericht zurückzuweisen.

Zu prüfen ist somit, ob der Strafvollzug zugunsten der ambulanten Massnahme im Sinne von Art. 63 StGB aufzuschieben ist. Die Anordnung einer ambulanten Massnahme an sich ist – wie schon im obergerichtlichen Verfahren SST.2022.42 (E. 1 i.V.m. Dispositiv-Ziff. 6 des bezirksgerichtlichen Urteils vom 22. November 2021) – nicht Streitgegenstand und darauf könnte aufgrund der Bindungswirkung des bundesgerichtlichen Urteils auch nicht zurückgekommen werden.

2.

2.1

Der Beschuldigte vertritt die Auffassung, die Freiheitsstrafe sei zugunsten einer ambulanten Massnahme aufzuschieben. Die Gutachterin spreche sich im psychiatrischen Gutachten vom 22. Dezember 2020 mit aller Deutlichkeit für den vollzugsaufschiebenden Charakter der ambulanten Massnahme aus. Dies, weil eine solche Massnahme während des Strafvollzugs weniger intensiv und der Beschuldigte nicht den gleichen Risikosituationen wie in Freiheit ausgesetzt wäre. Gemäss dem Beschuldigten gebe es keinen Grund von der gutachterlichen Empfehlung abzuweichen (Eingabe des Beschuldigten vom 22. Januar 2024). Gegenteiliges setze sich über die fachliche Kompetenz der Gutachterin hinweg. Der Beschuldigte habe sich seit seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft bewährt und absolviere eine Weiterbildung. Er habe einen starken persönlichen Wandel durchlebt und verfolge seine Zukunftspläne (Eingabe des Beschuldigten vom 14. März 2024). Der Vollzug der Strafe würde die Resozialisierung des Beschuldigten und den Erfolg der Massnahme verhindern (Plädoyer Berufungsverhandlung vom 16. September 2024).

Die Staatsanwaltschaft spricht sich demgegenüber für die Anordnung einer vollzugsbegleitenden ambulanten Massnahme aus, da eine solche grundsätzlich möglich und ein solches Setting mit Blick auf die Rückfälle des Beschuldigten hinsichtlich des Kokainkonsums auch nötig sei (Stellungnahme vom 22. Januar 2024; Plädoyer Berufungsverhandlung vom 16. September 2024).

2.2

Das Gericht kann den Vollzug einer zugleich ausgesprochenen unbedingten Freiheitsstrafe gemäss Art. 63 Abs. 2 StGB zugunsten einer ambulanten Behandlung aufschieben, um der Art der Behandlung Rechnung zu tragen. Es kann für die Dauer der Behandlung Bewährungshilfe anordnen und Weisungen erteilen. Ein Strafaufschub ist anzuordnen, wenn eine tatsächliche Aussicht auf erfolgreiche Behandlung durch den sofortigen Vollzug der ausgefällten Freiheitsstrafe erheblich beeinträchtigt würde. Die Therapie geht vor, falls eine sofortige Behandlung gute Resozialisierungschancen bietet, welche der Strafvollzug klarerweise verhindern oder vermindern würde (BGE 129 IV 161 E. 4.1 S. 162 f.). Der Strafaufschub hat Ausnahmecharakter und bedarf besonderer Rechtfertigung (zum Ganzen: Urteile des Bundesgerichts 6B_986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3;6B_391/2020 vom 12. August 2020 E. 3.2.1;6B_1440/2019 vom 25. Februar 2020 E. 4.3; je mit Hinweisen).

Betreffend die Frage, ob die Strafe zugunsten der ambulanten Behandlung aufzuschieben ist, kommt dem Gericht ein Ermessensspielraum zu (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1399/2021 vom 7. Dezember 2022 E. 3.2 mit Hinweisen). Es muss sich bei seinem Entscheid jedoch auf eine sach- verständige Begutachtung stützen (BGE 129 IV 161 E. 4.1; Urteil des Bundesgerichts 6B_986/2021 vom 19. Mai 2022 E. 2.3; je mit Hinweisen). Das Gericht darf in Fachfragen nicht ohne triftige Gründe von Gutachten abweichen und muss Abweichungen begründen (BGE 142 IV 49 E. 2.1.3; BGE 141 IV 369 E. 6.1; je mit Hinweisen).

2.3

2.3.1

Dr. med. B._____, Fachärztin für Psychiatrie und Psychotherapie, diagnostizierte im Gutachten vom 22. Dezember 2020 beim Beschuldigten eine Störung durch psychotrope Substanzen, Abhängigkeit von Kokain und Alkohol (ICD-10 F14.2 und F10.2) (Untersuchungsakten [UA] Ordner 3 act. E1.119 [nachfolgend: UA act. 3/E1.119]) und erachtete ihn deshalb als massnahmenbedürftig (UA act. 3/E1.121). Aus forensisch-psychiatrischer Sicht werde eine ambulante Massnahme nach Art. 63 StGB mit stationärer Einleitung empfohlen. Das Setting könne relativ schnell gelockert werden, um dem Beschuldigten eben auch Gelegenheit zu geben, in «Freiheit» Situationen zu prüfen, Risikosituationen zu erkennen und entsprechend Strategien zu entwickeln (UA act. 3/E1.122). Eine ambulante Behandlung könne gemäss Dr. med. B._____ grundsätzlich auch während des Strafvollzugs stattfinden. Allerdings sei eine solche dann weniger intensiv und der Beschuldigte sei nicht den gleichen Risikosituationen ausgesetzt wie in Freiheit und könne somit auch den Umfang damit weniger gut lernen (UA

Nach mehrmonatiger Untersuchungshaft des Beschuldigten verfasste Dr. med. B._____ am 15. April 2021 eine ergänzende Beurteilung. Sie hielt daran fest, dass der Beschuldigte trotz längerer Haft und damit gewonnener Distanz zum Substanzkonsum wie auch C._____ (Ex-Freundin, gegen welche sich die Straftaten richteten) ein intensiveres Setting der Therapie benötige. Die ambulante Therapie sollte, falls möglich, über die ersten beiden Monate zweimal wöchentlich durchgeführt werden. Sie könne dann im Verlauf nach Ermessen des Therapeuten, welcher über forensischpsychiatrische Erfahrung verfüge, angepasst werden (UA act. 3/ E1.148).

Mit E-Mail vom 20. April 2022 wurde dem Obergericht mitgeteilt, dass der Beschuldigte positiv auf Kokain getestet worden sei und über einen Rückfall berichtet habe (Gerichtsakten SST.2022.42 [GA] act. 54).

2.3.2

Anlässlich der Berufungsverhandlung vom 16. September 2024 hat der Beschuldigte ausgesagt, dass er – entgegen seiner früheren Beteuerungen – nach dem Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 seine Motivation verloren und die Lehre als Maurer im zweiten Lehrjahr abgebrochen habe. Er habe im Jahr 2023 während zwei oder drei Monaten temporär gearbeitet und habe sich, nachdem er sich Ende 2023 psychisch wieder gefangen habe, für das Handelsdiplom / Dipl. Kaufmann VSH angemeldet. Diese Ausbildung wird er, wie sich aus den eingereichten Unterlagen ergibt, im Oktober 2024 erfolgreich abschliessen. Im Anschluss daran ist er für den einjährigen Lehrgang Höheres Wirtschaftsdiplom eingeschrieben und beabsichtigt, danach ein Bachelor- und Masterstudium zu absolvieren. Aktuell verdiene er Fr. 1'300.00 und werde durch seine Schwester, seine Tante und das Sozialamt unterstützt. Mit seiner Freundin sei er seit Frühling 2023 nicht mehr zusammen. Er sei als Fussballtrainer tätig, damit seine Freizeit, insbesondere die Wochenenden, verplant seien und er nicht auf die Idee komme, mit Kollegen in der Stadt Alkohol zu trinken. Vor einem Monat habe er einen Rückfall in Bezug auf Kokain- und Alkoholkonsum gehabt. Im Jahr 2024 seien es drei bis vier Rückfälle gewesen. Er habe drei Termine bei Herrn D._____ in der […]-Klinik gehabt, beabsichtige, Tabletten zur Unterdrückung der Lust zum Trinken zu testen und habe vor, wöchentliche Termine bei Herrn D._____ wahrzunehmen (Protokoll der Berufungsverhandlung vom 16. September 2024 S. 5 ff.).

2.3.3

Aus dem psychiatrischen Gutachten vom 22. Dezember 2020 ergibt sich klar, dass beim Beschuldigten auch eine vollzugsbegleitende ambulante Massnahme möglich ist. Dass eine solche gewisse Nachteile hinsichtlich der Therapieintensität und der Möglichkeit des Beschuldigten, sich mit Risikosituationen «in Freiheit» auseinanderzusetzen, hat, reicht nicht aus, um von einer klaren, erheblichen Gefährdung der Resozialisierungschancen durch den Strafvollzug auszugehen. Ebenso wenig vermag der Umstand, dass der Beschuldigte seine Zukunftspläne durch einen Strafvollzug nicht, wie von ihm gewünscht, weiterverfolgen kann, ein Absehen vom Strafvollzug zu rechtfertigen. Ein Strafaufschub kann denn auch nicht schon deshalb angezeigt sein, weil sich dadurch die Erfolgsaussichten einer Behandlung verbessern (HEER, in: Basler Kommentar, Strafrecht, 4. Aufl. 2019, N. 47 zu Art. 63 StGB). Der Beschuldigte befindet sich zwar aktuell wieder in einer Ausbildung und zeigt Bemühungen hinsichtlich der Bewältigung seiner Drogen- und Alkoholabhängigkeit. Trotzdem ist festzustellen, dass sich der Beschuldigte seit dem Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 in einem stetigen Auf und Ab befunden hat und nicht von einer gefestigten Situation auszugehen ist, zumal er seither mehrere Rückfälle hatte, die Maurerlehre im zweiten Lehrjahr abgebrochen hat und nicht mehr mit seiner damaligen Freundin, die für ihn eine grosse Stütze dargestellt hat (GA act. 82), zusammen ist. Hinsichtlich des aktuell eingeschlagenen Ausbildungswegs steht damit auch nicht mit Gewissheit fest, dass er diesen bis zum Abschluss weiterverfolgen wird. Mit dem Ausbleiben der gleichen Risikosituation wie in Freiheit verhält es sich wie mit der fehlenden Möglichkeit der Bewährung im alltäglichen Lebensumfeld als mit der Freiheitsstrafe einhergehender Regelfall, der einen Aufschub allein deshalb gerade nicht zu begründen vermag (vgl. Urteil des Bundesgerichts 6B_1020/2017 vom 3. Januar 2018 E. 2.5).

Mithin liegen hier keine besonderen Umstände vor, die einen Aufschub der ausgesprochenen Freiheitsstrafe nahelegen. Der Beschuldigte verkennt den Ausnahmecharakter des Strafaufschubs und die für den Aufschub erforderliche Erheblichkeit der Beeinträchtigung der Erfolgsaussichten durch die vollzugsbegleitende Anordnung der Massnahme. Die Einwendungen des Beschuldigten erweisen sich als unbegründet. Der Strafvollzug ist nicht zugunsten der ambulanten Massnahme aufzuschieben.

3.

3.1

Dem Beschuldigten wurden die obergerichtlichen Verfahrenskosten von Fr. 4'000.00 mit Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 zu ¾ mit Fr. 3'000.00 auferlegt. Da das Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 keine Änderung erfährt, bleibt es dabei.

Für das Berufungsverfahren nach Rückweisung durch das Bundesgericht sind keine zusätzlichen Verfahrenskosten zu erheben.

3.2

Der amtliche Verteidiger des Beschuldigten wurde für das obergerichtliche Verfahren mit Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 mit Fr. 4'551.30 entschädigt und es wurde angeordnet, dass diese Entschädigung vom Beschuldigten zu ¾ zurückgefordert werde, sobald es seine wirtschaftlichen Verhältnisse erlauben. Da das Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 keine Änderung erfährt, bleibt es dabei.

Dem amtlichen Verteidiger des Beschuldigten ist für das obergerichtliche Verfahren nach der Rückweisung der Sache durch das Bundesgericht eine vom Beschuldigten nicht zurückzuerstattende Entschädigung zulasten der Obergerichtskasse zuzusprechen. Gestützt auf die anlässlich der Berufungsverhandlung vom 16. September 2024 eingereichte Kostennote, angepasst an die Dauer der Berufungsverhandlung sowie den ab dem 1. Januar 2024 geltenden Regelstundensatz von Fr. 220.00, resultiert eine Entschädigung von gerundet Fr. 2'900.00 inkl. Auslagen und Mehrwertsteuer (Art. 135 Abs. 1 StPO i.V.m. § 9 Abs. 1 und Abs. 3bis AnwT; § 13 AnwT).

3.3

Die mit Urteil des Obergerichts vom 17. August 2022 vorgenommene Regelung der erstinstanzlichen Kosten- und Entschädigungsfolgen bedarf ausgangsgemäss keiner Anpassung.