XBE.2021.83 - Obergericht / Zivilgericht / Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz - 2022-03-11

1.

1.1

Zuständig für Beschwerdeverfahren gegen Entscheide der Kindes- und Erwachsenenschutzbehörde ist die Kammer für Kindes- und Erwachsenenschutz des Aargauischen Obergerichts als einzige Beschwerdeinstanz

(§ 41 EG ZGB i.V.m. § 10 Abs. 1 lit. c EG ZPO und Anhang 1 zur Geschäftsverteilungsordnung des Obergerichts [GKA 155.200.3.101]).

1.2

Die Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen Bemerkungen Anlass: Der Beschwerdeführer ist als Vater gemäss Art. 450 ZGB beschwerdelegitimiert, und die Beschwerde gegen den angefochtenen Entscheid wurde form- und fristgerecht eingereicht.

1.3

Die Rechtsmittelinstanz prüft den erstinstanzlichen Entscheid von Amtes wegen in Anwendung der Untersuchungs- und Offizialmaxime – in der Regel beschränkt auf den Umfang der Anfechtung – in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht umfassend und beurteilt ihn neu (Art. 446 Abs. 4 ZGB; Botschaft zum Erwachsenenschutz, Personenrecht und Kindesrecht, BBl 2006 7001 ff., S. 7083).

2.

2.1

Nicht mehr bestritten ist das auslösende Verfahren um Einwilligung zur Ausweisbestellung, welches bereits in erster Instanz gegenstandslos geworden ist.

2.2

Ebenfalls nicht mehr streitig ist die gemeinsame elterliche Sorge, deren Aufhebung oder Beschränkung mit dem vorinstanzlichen Entscheid abgewiesen worden ist.

2.3

Streitig ist damit die Zuteilung der Obhut und der Umfang des Besuchs- und Ferienrechts der Eltern bei einer Beibehaltung der Obhut bei der Mutter.

3.

3.1

Bei gemeinsamer elterlicher Sorge hat der Richter auf Begehren eines Elternteils oder des Kindes zu prüfen, ob eine alternierende Obhut möglich und mit dem Wohl des Kindes vereinbar ist (Art. 298b Abs. 3 ZGB). Dabei ist gestützt auf die festgestellten Tatsachen der Gegenwart und der Vergangenheit eine sachverhaltsbasierte Prognose darüber zu stellen, ob die alternierende Obhut als Betreuungslösung aller Voraussicht nach dem Wohl des Kindes entspricht (BGE 142 III 612 E. 4.2 mit Hinweis). Eine alternierende Obhut steht damit in erster Linie im Interesse des Kindeswohls und ist wenig dazu geeignet, die Konflikte um die Kontakte des Kindes zu beiden Elternteilen um ein weiteres Element zu ergänzen.

Dabei setzt die alternierende Obhut grundsätzlich voraus, dass beide Eltern erziehungsfähig sind. Dieses Betreuungsmodell ist zudem nur dann umsetzbar, wenn die Eltern fähig und bereit sind, in Kinderbelangen laufend miteinander zu kommunizieren und im Hinblick auf die notwendigen organisatorischen Vorkehrungen zu kooperieren (BGE 142 III 617 E. 3.2.3). Bildet die alternierende Obhut ein zusätzliches Element der Uneinigkeit zwischen den Eltern und wird sie zur Zerreissprobe um das Kind, sind die positiven Elemente der gleichmässigen Kontakte zu beiden Eltern mittels alternierenden Obhut nicht Kindswohl fördernd, sondern Kindswohl behindernd. Dabei steht einer alternierenden Obhut nicht entgegen, wenn die Eltern zur gemeinsamen Entscheidfindung die Unterstützung von Drittpersonen benötigen oder wenn sich ein Elternteil einer Reglung mit geteilter Betreuung widersetzt. Unter derartigen Voraussetzungen ist die alternierende Obhut zwar problematischer, davon ist aber nur abzusehen, wenn das Verhältnis unter den Eltern hinsichtlich anderer Kinderbelange von einer Feindseligkeit gezeichnet ist, die annehmen lässt, eine alternierende Obhut würde das Kind dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft (Urteil des Bundesgerichts 5A_629/2019 vom 13. November 2020 E. 4.2). Massgebend ist aus praktischen Gründen regelmässig die geografische Situation, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam ist für die Kindeswohlwirksamkeit auch die Stabilität, wie sie mit einer Weiterführung der bisherigen Reglungen einhergeht. In diesem Sinn ist eine alternierende Obhut umso eher angezeigt, wenn eine abwechslungsweise Betreuung des Kindes bereits vor der Trennung der Eltern stattgefunden hat. Andere Kriterien sind das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu Geschwistern und seine Einbettung in das weitere soziale Umfeld. Die Möglichkeit der persönlichen Betreuung spielt hauptsächlich dann eine Rolle, wenn spezifische Bedürfnisse eines Kindes eine persönliche Betreuung notwendig erscheinen lassen. Beachtung verdient zudem der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist.

3.2

Der Beschwerdeführer führt zur Begründung seines Begehrens auf eine alternierende Betreuung aus, er sei nicht mehr berufstätig und daher zeitlich flexibel und problemlos in der Lage, seine Tochter zu betreuen. Da diese zu Hause beschult werde, sei diese auch nicht an Schulzeiten und einen Schulort gebunden. Er wohne in der ehemaligen Wohnung der Parteien mit dem Kind und habe ein voll eingerichtetes Zimmer. Die Tochter sei mit Haus und Umgebung vertraut, auch der vertraute Kinderarzt sei in diesem Ort. Er sei mit zwei Studienabschlüssen ohne weiteres in der Lage, täglich Schulstunden abzuhalten und habe das notwendige Schulmaterial bereits angeschafft. Rein zeitlich habe er mehr Kapazitäten als die Mutter. Zwar sei er anfänglich skeptisch gewesen bezüglich Homeschooling, trage dies aber heute mit und sei überzeugt, dass zwei schulende Elternteile eine

Verbesserung gegenüber einer isolierenden Einzelbeschulung allein durch die Mutter sei. Den Schulsport könne seine Tochter ohne weiteres wechselseitig in E. und Q. besuchen. Durch das Homeschooling sei auch die räumliche Distanz E. – Q. kein Problem. Es sei ja auch die Mutter, die mit der Tochter einmal wöchentlich zum Reiten in das weiter entfernte T. fahre. Seine Tochter habe schon immer regelmässig bei ihm übernachtet. Dies in einem Umfang, der faktisch schon auf einen Betreuungsanteil von 30 % hinauslaufe. Die Mutter mache zu Unrecht den Kontakt vom Willen der Tochter abhängig und vermeide eine gesunde Förderung der Kontakte, was auf ein Unvermögen, die Tochter loszulassen, hindeute. Die Mutter lehne sogar eine Mediation ab. Die alleinige Ablehnung der alternierenden Obhut durch die Mutter sei nicht gerechtfertigt, nachdem die Parteien ja durchaus in der Lage seien, sich bezüglich den Belangen der Tochter sachlich auszutauschen. Seine Tochter fühle sich bei ihm wohl und deren Aussagen, die Mutter zu vermissen, wenn sie weg sei, sei für ein neunjähriges Kind untypisch. Die seltener gewordenen Kontakte in letzter Zeit seien auf das hängige Verfahren zurückzuführen.

3.3

Die Mutter macht im Wesentlichen geltend, sie habe seit der Trennung 2015 die Tochter immer alleine umfassend betreut und deren Tagesablauf strukturiert. Der Vater sei bloss als Besuchsvater aufgetreten, bis im Sommer 2020 nur im Beisein der Mutter und erst seit knapp zwei Jahren mit der Tochter alleine. Eine geteilte Obhut sei nie gelebt worden, was denn auch vor drei Monaten zur klaren Aussage der Tochter geführt habe, dass sie zwar gerne den Vater besuche und mit ihm etwas unternehme, noch immer aber nicht so gerne bei ihm übernachte. Die für das Kind erforderlichen sozialen Kontakte seien nicht so einfach eigenmächtig zu organisieren, der rund eine Stunde auseinanderliegende Wohnort würde diese Kontakte extrem erschweren. Der Vater habe vor der Pandemie regelmässig mehrwöchige Reisen gemacht, was die Regelmässigkeit der Kontakte zur Tochter zu deren Leidwesen immer wieder strapaziert habe. Der Vater sei im Jahr 2016 in stationärer Behandlung gewesen und habe aufgrund seiner gesundheitlichen Situation und seiner Reisen wenig Flexibilität gezeigt, seine Tochter auch einmal ausserordentlich zu betreuen. Sie beschule als ausgebildete Lehrperson die Tochter privat und habe diesbezüglich die Verantwortung gegenüber den Schulbehörden im Kanton Aargau, daneben besuche die Tochter den obligatorischen Sportunterricht sowie andere soziale Aktivitäten. Der Vater habe dies nie gewollt und seine letztlich erteilte Einwilligung vom Entgegenkommen in anderen Bereichen abhängig gemacht. Er missachte denn auch immer die klaren Vorgaben des Homeschoolings. Daneben fehle es erheblich an Kooperationsbereitschaft. Zwischen den Parteien sei es zu Vorfällen häuslicher Gewalt gekommen und man kommuniziere nur schriftlich miteinander. Der Vater solle nicht verdrängt werden, erforderlich sei aber der klare Rahmen von privater Schule und Freizeit sowie ein strukturierteres Besuchsrecht beim Vater. Sie sei zwar berufstätig, aber in einem kleinen Pensum, und verfüge als Selbständigerwerbende über genügend Flexibilität für die Bedürfnisse des Homeschoolings der Tochter. Der Vater sei zwar Akademiker, habe aber keine Ahnung vom Schulstoff der Primarschule und den behördlichen Anforderungen. Wie lange das Homeschooling weiterzuführen sei, sei zudem offen, ohne Homeschooling sei eine alternierende Obhut mit Wohnsitzen in E.

und Q. ohnehin nicht möglich. Eine Beeinflussung des Willens der Tochter durch die Mutter sei nicht gegeben. Vielmehr habe sich die Zurückhaltung des Kindes aus den Erfahrungen in den letzten Jahren auch aus den handgreiflichen Streitigkeiten entwickelt. Mediation habe man mehrmals erfolglos versucht, so dass sie heute nicht mehr an erfolgreiche Versuche glaube. Auch sei es schlicht unwahr, dass der Vater je einen erheblichen Betreuungsanteil gelebt habe.

3.4

Beide Eltern sind erziehungsfähig. Hinweise dahingehend, dass die gesundheitlichen Einschränkungen des Beschwerdeführers, die offenbar zum Bezug einer IV-Rente geführt haben, die Erziehungsfähigkeit beeinflussen könnten, liegen nicht vor. Die entsprechenden Mutmassungen sind unspezifiziert und sind durch die (mit Ausnahme der Übergaben) unproblematisch verlaufenden Besuchskontakte widerlegt.

Die Betreuung des Kindes wurde bisher überwiegend von der Mutter wahrgenommen, die zusammen mit dem Kind 2015 aus dem bisherigen gemeinsamen Heim auszog. Die Mutter arbeitet als selbständige Therapeutin in Teilzeit und verfügt damit über eine grosse Autonomie auch für die private Beschulung des Kindes. Der Vater hat als IV-Rentner ohne Berufstätigkeit auch die Möglichkeit, das Kind persönlich zu betreuen. Der Betreuung durch die Mutter kommt der Vorrang der Kontinuität zu. Die Kontakte zwischen dem Kind und seinem Vater waren bisher auf Besuchs- und Ferienkontakte beschränkt.

Die beiden Eltern leben in E./ Kanton Aargau (Mutter) und Q./Kanton R. (Vater). Diese Distanz zwischen den Wohnorten (mit einer Fahrtzeit von rund einer Stunde sowohl mit ÖV wie auch mit dem Auto) würde normalerweise bei einem schulpflichtigen Kind eine alternierende Obhut ausser Betracht fallen lassen.

Damit erscheint eine alternierende Obhut für den Beschwerdeführer nur aufgrund des praktizierten Homeschoolings überhaupt denkbar. Das Homeschooling wird in den Kantonen unter unterschiedlichen Voraussetzungen erlaubt: Der schulende Elternteil muss genügend qualifiziert sein, was vorliegend sowohl für die Mutter mit Abschluss als Lehrperson wie auch für den Vater mit seiner Ausbildung als Ingenieur erfüllt ist. Im Kanton Aargau ist zudem der Nachweis zu erbringen, dass ein regelmässiger, strukturierter Unterricht erfolgt, der Lehrplan des Kantons eingehalten wird, und regelmässig Leistungsnachweise erbracht werden können. Die Anforderungen sind im Kindergarten und der Primarstufe relativ leicht zu erbringen, in den höheren Schulstufen sind die Anforderungen höher, was oft zu einem Rückwechsel in die Volkschule führt. Dass neben der privaten Beschulung die Tochter den Schulsport in E. besucht und auch offen bleibt, wann ein Wechsel zurück in die Volksschule erfolgen soll, verunmöglicht zwar die alternierende Obhut nicht völlig, macht sie aber komplizierter und möglicherweise nicht auf Dauer umsetzbar. Die Einhaltung der Vorgaben wird regelmässig von den Schulbehörden kontrolliert, damit ein Rückwechsel in die Volksschule jederzeit gewährleistet ist. Der Beschwerdeführer hat sich ursprünglich gegen das Homeschooling der gemeinsamen Tochter ausgesprochen und versucht heute im Rahmen dieses Verfahrens den Nachweis zu erbringen, dass er das sowohl mittrage als auch seinen Anteil gut beitragen könnte. Dies überzeugt nicht: Eine Auseinandersetzung mit dem aktuellen Schulstoff der Tochter, dem Lehrplan des Kindes und der Vorstellung, wie die Schulung mit den Schulbehörden einerseits und der mitschulenden Mutter abgesprochen würde, fehlt völlig. Die vom Beschwerdeführer als Beweis für seine Auseinandersetzung mit dem Schulstoff eingelegte Bücherliste hat jedenfalls teilweise wenig Bezug zum Lehrplan der aargauischen Volksschule und bestätigt das von der Mutter geltend gemachte Argument, dass der akademisch ausgebildete Vater die Bedürfnisse einer neunjährigen Primarschülerin verkennt.

Die problematische Kommunikationskultur und die gegenseitigen Vorwürfe der beiden Eltern lassen nicht ansatzweise annehmen, dass die entsprechenden Absprachen der Schulbildung im Interesse des Kindes erfolgen könnten, daran ändert auch eine Liste mit Telefonaten nichts. Vielmehr wären durch ein Homeschooling nicht nur bezüglich den allgemeinen Erziehungsaufgaben intensive Absprachen erforderlich, sondern zusätzlich auch zur Beschulung und Freizeit.

Die Parteien sind sich zudem zwar einig, dass die private Schulung des Kindes erfordert, dass dem Kind ausserhalb der Beschulung gute Möglichkeiten zu gewähren sind, mit anderen Kindern Kontakte zu pflegen. Dies wird in üblichen Fällen durch den Kontakt im Klassenverband in der Schule weitgehend sichergestellt. Wird ein Kind privat unterrichtet, muss der Kontakt zu Gleichaltrigen ausserschulisch organisiert und sichergestellt werden. Bei Verbringung der Freizeit an zwei über eine Stunde auseinanderliegenden Wohnorten des Kindes, sind damit grosse, kaum zu lösende Nachteile für das Kind verbunden, weil es die Freizeit an verschiedenen Orten verbringt, was den Kontakt mit Gleichaltrigen stark beeinträchtigt. Besucht das Kind heute den Sportunterricht an der Schule in E., womit es zumindest teilweise in den wohnörtlichen Schulbetrieb eingebunden ist, kann dies nicht einfach ersetzt werden durch ein ähnliches Angebot in Q.. Damit ist es nicht entscheidend, ob sich die Eltern im Einzelnen bemühen, solche Drittkontakte sicherzustellen, vielmehr würde eine alternierende Obhut in Kombination mit Homeschooling es objektiv sehr erschweren, ein vertrautes Netz von Freundinnen und Freunden aufzubauen, weil nicht nur kein Austausch mit anderen Kindern in der Schule erfolgen kann, sondern auch in der Freizeit ortsbedingt ein Freundeskreis mit gleichaltrigen Kindern unter dauerndem Wechsel nur erschwert möglich wäre. Exemplarisch dazu erscheinen die ausführlichen gegenseitigen Vorstellungen in den Rechtsschriften, was sie am jeweiligen Ort für ihr Kind organisieren würden, weitgehend ohne klare Hinweise auf die Bedürfnisse des Kindes auf vertraute Kontakte mit Gleichaltrigen. Soweit der Beschwerdeführer auf die Kontakte des Kindes im Kleinkindalter an seinem Wohnort verweist, verkennt er, dass mit dem Schulalter neue Kontakte mit Gleichaltrigen entstehen und zu unterhalten sind.

Die Verhältnisse zwischen den Parteien sind generell geprägt von einem tiefen Misstrauen und gegenseitigen Vorwürfen. Die Kindsmutter erhob aus den Abläufen bei der Übergabe des Kindes gegen den Vater Strafanzeige, der Vater wirft der Mutter vor, das Kind nicht loslassen zu können und damit die Interessen des Kindes ungenügend zu berücksichtigen. Die Mutter stellte erstinstanzlich das Begehren, dem Vater die gemeinsame elterliche Sorge zu entziehen und beantragt auch im Beschwerdeverfahren eine weitere Einschränkung des Kontaktrechts des Vaters. Eine Mediation werde von der Mutter verweigert, so der Vater; sie sei längst ergebnislos versucht worden, so die Mutter. Derartige Differenzen und Konflikte schliessen zwar nur bei einer sehr grossen Erheblichkeit eine alternierende Obhut völlig aus, insbesondere steht die Ablehnung einzig des bisher allein betreuenden Elternteils einer alternierenden Obhut nicht entgegen. Sind aber die Kommunikationsschwierigkeiten wie vorliegend mittelschwer und würde dazu eine gemeinsame private Schulung umgekehrt gerade eine sehr gute Kommunikation und ein überzeugendes Konzept übereinstimmender Schulungsabsichten erfordern, fehlt es mit den aktenkundigen Kommunikationseinschränkungen an den kindswohlgerechten Voraussetzungen für eine alternierende Obhut.

Dass vorliegend das Kind selber diese alternierende Obhut explizit ablehnt und sogar mit den Übernachtungen beim Beschwerdeführer Mühe bekundet, zeigt, dass dem Kind das erforderliche gleichmässige Vertrauen in beide Elternteile zumindest aktuell fehlt. Wohl ist bei einem neunjährigen Kind zu beachten, dass eine gewisse Beeinflussung durch die Mutter und aktuelle Obhutsinhaberin wahrscheinlich erscheint. Beeinflussungsversuche und Ausnützung des Loyalitätskonfliktes, denen jedes Kind getrenntlebender Eltern ausgesetzt ist, sind aber offensichtlich auch vom Vater vorgekommen und sogar vom Kind erkannt worden. Unter diesen Umständen gewinnen die differenzierten Äusserungen der neunjährigen Betroffenen in der Kindsanhörung vom 3. September 2021 (KEMN.2021.1226, act. 4 ff.) ein beachtliches Gewicht zugunsten ihrer eigenen Vorstellung, dass sie weiter bei der Mutter leben und den Vater nur besuchen und mit ihm Ferien verbringen möchte.

4.

4.1

Die Beschwerdegegnerin verlangt in der Beschwerdeantwort eine Anpassung des von der Vorinstanz festgelegten Besuchsrechts dahingehend, dass die Besuche beim Vater alle zwei Wochen auf einen kürzeren Zeitrahmen von Freitag 19.00 Uhr bis Sonntag 19.00 Uhr zu beschränken seien statt der von der Vorinstanz angeordneten Zeit jeweils von Freitag 12.00 Uhr bis Montag 14.00 Uhr. Unbestritten sind die vier Wochen Ferien pro Jahr (ab 2022) und die Modalitäten der Übergabe. Zur Begründung wird einzig angeführt, die Tochter übernachte nicht gerne beim Vater und es werde das "gerichtsübliche" Besuchsrecht angestrebt.

4.2

Richtig ist zwar, dass sich aus der Kindsanhörung ergab, dass bei der Tochter die Übernachtungen beim Vater unbeliebt sind und als Belastung empfunden werden. Dies liegt aber grundsätzlich in der Natur der Sache, werden doch Kinder bei den Besuchswochenenden beim nicht obhutsberechtigten Elternteil regelmässig etwas aus ihrem besser vertrauten Umfeld herausgerissen. Spezielle Probleme sind aber nicht ersichtlich und auch in der Abänderung werden die Übernachtungen nur von drei auf zwei reduziert, was nichts daran ändert, dass es für das Kind beim Vater etwas weniger vertraut sein wird. Gleichwohl haben aber in den letzten zwei Jahren regelmässig Übernachtungen stattgefunden und sind auch längere Ferienaufenthalte möglich gewesen und gut verlaufen. Der Vater hat die Möglichkeiten auch am Freitag und Montag tagsüber für seine Tochter da zu sein. Das von der Vorinstanz festgelegte Besuchsrecht mit Beginn jeweils schon am Freitagmittag und einem Ende erst am Montagmittag eröffnet den Vater–Tochter Besuchen etwas mehr Möglichkeiten an Aktivitäten. Die Gerichtspraxis kommt denn auch immer mehr davon ab, "gerichtsübliche" Besuchsrechte anzuordnen. Vielmehr sind unter Berücksichtigung der konkreten Möglichkeiten diejenigen Kontaktrechte festzulegen, die gute Beziehungen zwischen dem nicht obhutsberechtigten Elternteil und dem Kind erlauben. Es besteht damit kein Anlass, die vorinstanzliche Regelung abzuändern.

5.

5.1

Bei diesem Ausgang des Verfahrens unterliegen beide Parteien mit ihren Abänderungsbegehren, so dass die Verfahrenskosten dem Beschwerdeführer und der sich am Beschwerdeverfahren beteiligten Mutter je zur Hälfte mit je Fr. 600.00 aufzuerlegen sind (§ 38 Abs. 3 EG ZGB i.V.m. Art. 106 Abs. 1 und Art. 7 Abs. 1 lit. c ZPO).

5.2

Bei dieser Kostenverlegung haben die Parteien ihre Parteikosten selber zu tragen.