ZSU.2021.152 - Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer - 2022-01-17

1.

Das zulässige Rechtsmittel gegen den vorliegenden im summarischen Verfahren ergangenen Ausweisungsentscheid mit einem Fr. 10'000.00 übersteigenden Streitwert ist die Berufung (Art. 308 Abs. 2 ZPO; BGE 144 III 346 E. 1.2.1).

Mit der Berufung können die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Neue Tatsachen und Beweismittel werden nur noch berücksichtigt, wenn sie ohne Verzug vorgebracht werden und trotz zumutbarer Sorgfalt nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnten (Art. 317 Abs. 1 ZPO).

2.

Die Vorinstanz hat das Gesuch um Ausweisung der Beklagten aus den Mieträumlichkeiten [...] im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen gutgeheissen. Zur Begründung hat sie im Wesentlichen erwogen, die Kläger hätten den Beweis erbracht, dass sämtliche Voraussetzungen, welche die Vermieterschaft nach Art. 257d OR zu einer ausserordentlichen Kündigung (bei Zahlungsverzug) berechtigten, eingehalten worden seien (Entscheid E. 3.2.2). Zu den von der Beklagten erhobenen Einwendungen hielt sie alsdann fest, eine unklare Rechtslage liege weder in Bezug auf die Zulässigkeit des vor Ablauf der Kündigungsfrist gestellten Ausweisungsbegehrens vor, noch seien die zwei offenen Monatsmieten für Januar und Februar 2021 in die Zeit des behördlich verordneten "Lockdowns" gefallen (Entscheid E. 3.2.3.2).

3.

3.1

Unstrittig ist, dass die Beklagte die Mietzinse Januar und Februar 2021 nicht bezahlt hat (Berufung N. 6). Die Beklagte rügt aber mit ihrer Berufung in verschiedener Hinsicht eine Verletzung der Begründungspflicht, da sich die Vorinstanz nicht oder nicht hinreichend mit ihren Argumenten auseinandergesetzt habe.

3.2

3.2.1

Soweit sie dies darauf bezieht, dass die Vorinstanz ihren Einwand verworfen hat, wonach die Kläger das Ausweisungsbegehren zu früh gestellt hätten, sind ihre Vorbringen nicht stichhaltig.

3.2.2

Die Vorinstanz hat erwogen, aus der Einreichung des Schlichtungsgesuchs ergebe sich, dass die Beklagte nicht gewillt sei, die Mieträumlichkeiten per Ablauf der Kündigungsfrist am 30. April 2021 zu verlassen. Dies ist nicht zu beanstanden, ergibt sich doch aus dem Umstand der Kündigungsanfechtung (vgl. Vorladung der Schlichtungsbehörde für Miete und Pacht vom 13. April 2021, Klageantwortbeilage 2) ohne weiteres, dass die Beklagte – was sie im Übrigen auch gar nicht bestreitet – nicht beabsichtigte, zum Kündigungstermin am 30. April 2021 auszuziehen (vgl. dazu BACHOFNER, Die Mieterausweisung Rechtsschutz in klaren und in weniger klaren Fällen, 2019, N. 593). Inwiefern der Umstand, dass die Beklagte ab März 2021 die Mietzinsen wieder bezahlte, gegen ein Rechtsschutzinteresse der Kläger an einem verfrühten Ausweisungsbegehren sprechen sollte, ist entgegen der Auffassung der Beklagten (Berufung N. 10) nicht ersichtlich. Namentlich genügt der Nachweis eines hängigen Kündigungsschutzverfahrens, um schon vor Ablauf des Mietverhältnisses das Rechtsschutzinteresse des Vermieters an einem Ausweisungsentscheid zu begründen (BACHOFNER, a.a.O.), was die Beklagte offensichtlich verkennt, und weshalb ihre Kritik am vorinstanzlich Entscheid unberechtigt ist. Weitere Ausführungen erübrigen sich deshalb dazu.

3.3

Die Beklagte rügt weiter, sie habe sich vor Vorinstanz sowohl auf die unklare Rechtslage in Bezug auf ihre Pflicht zur Leistung der Mietzinsen während des behördlich verordneten "Lockdowns" (Berufung N. 12 ff.) als auch auf die Missbräuchlichkeit der Kündigung berufen, da sie nicht mit Mietzinszahlungen säumig sei, sondern diese bloss während des "Lockdowns" ausgesetzt habe (Berufung N. 17 f.). Auf beides sei die Vorinstanz nur unzureichend oder gar nicht eingegangen.

3.4

Ausweislich der Akten hat die Beklagte den Klägern mit Schreiben vom 26. Januar 2021 – offensichtlich nachdem sie bereits die Mietzinszahlung für den Januar 2021 schuldig geblieben ist – eröffnet, dass sie während des bis Ende Februar 2021 behördlich angeordneten "Lockdowns" nicht in der Lage sein werde, ihren Mietzinszahlungen nachzukommen. Dies deshalb, weil ihr in dieser Zeit ein Umsatzvolumen von 1.5 Millionen Franken fehle und sie die Bezahlung ihrer Mitarbeitenden priorisiere. Ferner machte sie die Kläger darauf aufmerksam, dass nach ihren Berechnungen eine marktgerechte Miete maximal 15 % des jeweiligen Filial-Umsatzes nicht übersteigen dürfe, weshalb sie sich erlaube, um eine generelle Mietzinsreduktion für das Jahr 2021 und nachfolgend anzufragen. Dies wurde seitens der Beklagten mit einem persönlichen Gesprächsangebot verbunden (Klagebeilage 14). Die Kläger liessen der Beklagten mit Schreiben vom 5. Februar 2021, unter Hinweis auf ein zuvor mit dem CEO der Beklagten geführtes Telefongespräch, eine Mahnung mit Kündigungsandrohung für den Fall der innert einer Frist von 30 Tagen ausbleibenden Bezahlung der (um einen Drittel reduzierten) Mietzinse Januar und Februar 2021 zukommen. Es ist – unterdessen – unstrittig, dass damit die formellen Voraussetzungen für eine Zahlungsverzugskündigung erfüllt waren, nachdem die Beklagte die Mietzinse Januar und Februar 2021 innert der ihr angesetzten Frist weder vollständig noch teilweise bezahlt hat.

3.5

Von der Beklagten bestritten wird, dass die nicht bezahlten Mietzinse geschuldet waren. Sie beruft sich zur Begründung auf diverse Rechtsgrundlagen, wobei keines der von ihr vorgebrachten Argumente stichhaltig erscheint, um zur Annahme einer unklaren Rechtslage und damit zum Nichteintreten auf das von den Klägern gestellte Gesuch um Ausweisung der Beklagten im Verfahren des Rechtsschutzes in klaren Fällen führen zu können. Denn selbst wenn zugunsten der Beklagten von der aus ihrer Sicht günstigsten Rechtslage ausgegangen würde, wäre die Sache immer noch spruchreif und klar im Sinne von Art. 257 Abs. 1 ZPO.

3.6

3.6.1

Soweit die Beklagte behauptet, für die Zeit des behördlich verordneten pandemiebedingten "Lockdowns" vom 20. Dezember 2020 bis Ende Februar 2021 keinen Mietzins zu schulden, verweist sie auf die diesbezüglich bestehenden unterschiedlichen Lehrmeinungen und leitet daraus eine unklare Rechtslage ab. Soweit ersichtlich sind aber selbst die Autoren, die den "Lockdown" für einen Mangel am Mietobjekt halten und deshalb für einen Herabsetzungsanspruch des Mieters plädieren, der Auffassung, dass sich ein Anspruch auf gänzlichen Erlass des Mietzinses auf Ausnahmen beschränken soll, so etwa für Dienstleistungsbetriebe wie Coiffeure, Tattoostudios, etc., die ihre Erwerbstätigkeit bei einer behördlichen Betriebsschliessung überhaupt nicht mehr ausüben können (vgl. LACHAT/BRUTSCHIN, Die Mieten in Zeiten des Coronavirus, mp 3/20 S. 118 ff.). Hingegen hat die Beklagte, die im Handelsregister mit dem Zweck des Betriebs eines Handelsgeschäfts für [...] eingetragen ist, aufgrund des Wegfalls der Laufkundschaft das Ladengeschäft [...] zwar nicht dem eigentlichen Zweck entsprechend nutzen können. Wie die Kläger aber zutreffend einwenden (Berufungsantwort S. 10), konnte sie es trotzdem auch während der Schliessung als Lager, Werbefläche, zur Verrichtung administrativer Arbeiten und insbesondere – da sie auch über einen Online-Shop verfügt – zur Abholung bestellter Ware im Ladengeschäft nutzen. Auch wenn dieser verbleibende "Restnutzen" nicht überbewertet werden darf, liegt es gleichwohl auf der Hand, dass die Mietliegenschaft für die Beklagte während des "Lockdowns" nicht jeglichen Nutzen verlor. Etwas Anderes vermag die Beklagte mit dem Hinweis auf ihren angeblich vollständig entfallenen Umsatz (Replik S. 6; wobei bei einer schweizweit tätigen Unternehmung wie der Beklagten nicht bloss jener in der hier streitbetroffenen Filiale, sondern der gesamte Umsatz unter Einrechnung des Online-Handels, der von den pandemiebedingten Schliessungen sogar profitiert haben dürfte, massgebend wäre) und die angeblich nicht gegebene teilweise Gebrauchstauglichkeit der Mietsache (Replik S. 7) nicht substantiiert aufzuzeigen. Es kann folglich auch dann nicht davon ausgegangen werden, dass die Beklagte einen Anspruch auf vollständige Herabsetzung des Mietzinses hätte, wenn man ihrer Rechtsauffassung folgen und den "Lockdown" als vom Vermieter zu vertretenden Mangel an der Mietsache im Sinne von

Art. 259d OR betrachten würde.

3.6.2

Ferner geht aus den Akten auch nicht hervor, dass die Beklagte den nunmehr von ihr behaupteten Herabsetzungsanspruch rechtzeitig geltend gemacht hätte. Vielmehr hat sie diesen – wie die Kläger zutreffend ausgeführt haben – in ihrem Schreiben vom 26. Januar 2021 noch anerkannt, indem sie lediglich mit Bezug auf den angeordneten "Lockdown" angekündigt hatte, dass sie während dieser Zeit (d.h. vorübergehend, nicht endgültig) nicht in der Lage sein werde, ihren Mietzinszahlungen nachzukommen und zur Begründung auf einen angeblich ausgebliebenen Umsatz im Umfang von 1.5 Millionen Franken, nur mit Verzögerung eintreffende Kurzarbeitsentschädigungen und die Unsicherheit betreffend kantonale Unterstützungsleistungen verwies. Weder lässt sich den Akten die rechtzeitig vor der Kündigung erfolgte schriftliche Geltendmachung eines Herabsetzungsanspruchs noch eine entsprechende Verrechnungserklärung mit den geschuldeten Mietzinsen entnehmen (vgl. zur entsprechenden Notwendigkeit etwa Ziff. 1.5 des im Auftrag des Mieterinnen- und Mieterverbands Schweiz im März 2020 von BRUTSCHIN/RUBLI/STASTNY erstellten Gutachtens [= Beilage 3 zur Stellungnahme der Beklagten vom 18. Mai 2021 vor Vorinstanz]). Dass dies auch nicht die Absicht der Beklagten war, ergibt sich im Übrigen ohne Weiteres daraus, dass sie die Kläger hinsichtlich der nicht rechtzeitigen Mietzinszahlung um Geduld bat, was nichts anderes bedeuten kann, als dass sie nicht davon ausging, keinen Mietzins zu schulden, sondern sich offenbar bloss vorübergehend – und aufgrund der Priorisierung anderweitiger Verpflichtungen – ausserstande sah, einen solchen rechtzeitig zu leisten. Soweit die Beklagte in ihrer Replik etwas anderes behauptet und als Beweis die Befragung ihres CEOs offeriert (Berufung S. 8 f.), ist dieser Beweisantrag verspätet, zeigt sie doch nicht auf, einen derartigen Antrag bereits im erstinstanzlichen Verfahren vor Eintritt des Aktenschlusses (BGE 144 III 117 E. 2.2) gestellt zu haben. Darauf ist folglich nicht weiter einzugehen.

3.6.3

Soweit sich die Beklagte auf die clausula rebus sic stantibus, also die Möglichkeit der richterlichen Anpassung von gültigen Verträgen aufgrund einer massgeblichen Veränderung der Verhältnisse seit Vertragsschluss beruft, kann sie daraus ebenfalls nichts zu ihren Gunsten ableiten. Eine vorübergehende Schliessung der physischen Filialen eines Unternehmens, das – etwa durch den Online-Handel – auch während dieser Zeit in der Lage ist, Umsatz zu erzielen, begründet von vornherein keine derartige Veränderung der Verhältnisse, welche eine richterliche Vertragsanpassung angezeigt erscheinen liesse. Zudem darf nicht ausser acht bleiben, dass der hier strittige Mietzinsausstand Fr. 6'130.00 bzw. unter Berücksichtigung der von den Klägern angebotenen Reduktion Fr. 4'087.00 beträgt (vgl. Klagebeilage 15) und die Beklagte – wenn man auf ihre Behauptungen zum angeblichen Umsatzrückgang im Januar/Februar 2021 abstellt – offensichtlich in guten Zeiten monatliche Umsätze in sechsstelliger Höhe erzielt. Von einem durch den "Lockdown" eingetretenen offenbaren Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, welches das Beharren der Kläger auf dem vertraglichen Anspruch als missbräuchlich erscheinen liesse (vgl. BGE 122 III 97 E. 3a), kann unter diesen Umständen keine Rede sein.

3.6.4

Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, inwiefern der Schluss der Vorinstanz unzutreffend sein soll, die Kündigung wegen Zahlungsverzugs verstosse nicht gegen Treu und Glauben. Im Gegenteil verhält sich die Beklagte treuwidrig, wenn sie sich auf offensichtlich nicht während der Kündigungsfrist und damit rechtzeitig geltend gemachte vollumfängliche Mietzinsherabsetzungsansprüche beruft und im Schlichtungsgesuch vom 8. April 2021 (Klagebeilage 5) geltend macht, es seien ihr 23 von 24 Vermietern mit Mietzinserlass oder –reduktion von 50 % - 80 % entgegengekommen, ohne zu erwähnen, dass dies auch für die Kläger zutrifft. Es macht vielmehr den Anschein, dass die Beklagte die Gelegenheit der angeblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten während der Pandemie nutzen will, um eine dauerhafte Reduktion des Mietzinses zu erreichen, zumal die Begründung für die beantragte dauerhafte Mietzinsreduktion (Mietzins soll nicht mehr als 15 % des Umsatzes der betreffenden Filiale ausmachen) nichts mit den pandemiebedingten Schwierigkeiten zu tun hat. Dass die Kläger darauf nicht eingehen wollten und grundsätzlich auf der Einhaltung des Vertrags beharrten, erscheint daher nicht treuwidrig. Daran ändert auch nichts, dass die Beklagte nach ihren Angaben während über 50 Jahren jeweils die Mietzinsen geleistet hat, da dies nur ihren vertraglichen Verpflichtungen entsprach und keine besondere Leistung darstellt.

4.

Insgesamt erweist sich somit der vorinstanzliche Entscheid, mit dem die Beklagte aus der Mietliegenschaft [...] ausgewiesen wurde, im Ergebnis als zutreffend, und die dagegen gerichtete Berufung der Beklagten ist abzuweisen.

5.

Nachdem die Beklagte das Ladenlokal unstrittig bis auf ein wenig Dekorationsmaterial bereits geräumt hat (vgl. Eingaben der Parteien vom 29. Oktober, 3. November und 8. November 2021), bedarf es für die gänzliche Räumung keiner Verlängerung der von der Vorinstanz angesetzten zehntägigen Frist.

6.

Ausgangsgemäss hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheigebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO) und ihre eigenen Parteikosten selbst zu tragen. Die anwaltlich vertretenen Kläger haben gegenüber der Beklagten Anspruch auf Ausrichtung einer Parteientschädigung (Art. 106 Abs. 1 ZPO i.V.m. Art. 95 Abs. 1 lit. b und Abs. 3 ZPO). Gemäss § 8 AnwT beträgt die Entschädigung des Anwalts im Rechtsmittelverfahren je nach Aufwand 50 bis 100 % des nach den Regeln für das erstinstanzliche Verfahren berechneten Betrags. Bei einem Streitwert von Fr. 110'340.00 (vgl. zur Berechnung BGE 144 III 346 E. 1.2.1) ergibt sich eine Grundentschädigung von Fr. 13'591.75, die aufgrund der summarischen Natur des vorliegenden Verfahrens um 60 % auf Fr. 5'436.70 zu reduzieren ist (§ 3 Abs. 1 und 2 AnwT). Aufgrund des im Sinne von § 6 Abs. 1 AnwT unvollständig durchgeführten Verfahrens (keine Verhandlung) ist ein weiterer Abzug von 20 % auf Fr. 4'349.35 vorzunehmen. Der Rechtsmittelabzug beträgt 40 %, was eine Parteientschädigung von Fr. 2'609.60 ergibt. Zuzüglich einer Auslagenpauschale von 3 % und 7.7 % Mehrwertsteuer resultiert eine Parteientschädigung von Fr. 2'894.85.