ZSU.2022.27 - Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer - 2022-08-08

1.

Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO). Mit Berufung können beim Obergericht als Rechtsmittelinstanz (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). Die Berufung ist schriftlich und begründet einzureichen (Art. 311 Abs. 1 ZPO); sie hat Rechtsmittelanträge zu enthalten, was sich aus der Begründungspflicht ergibt (REETZ/THEILER, in: SUTTER- SOMM/HASENBÖHLER/LEUENBERGER [Hrsg.], Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Zürich 2016 [ZPO-Komm.], N. 34 zu Art. 311 ZPO mit div. Hinweisen). Geht es um eine auf eine Geldleistung gerichtete Forderung, so ist eine Bezifferung erforderlich; dies gilt auch im Anwendungsbereich der Offizialmaxime (BGE 137 III 617 Erw. 4.3. und Erw. 4.5.; REETZ/THEILER, N. 34 zu Art. 311 ZPO mit div. Hinweisen). Werden die Anforderungen an die Rechtsmittelanträge nicht eingehalten, so fehlt es an einer Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung und diese ist durch Nichteintreten zu erledigen (REETZ/THEILER, a.a.O., N. 35 zu Art. 311 ZPO). In der Berufungsbegründung (Art. 311 Abs. 1 ZPO) hat sich der Berufungskläger mit der Begründung im erstinstanzlichen Entscheid im Einzelnen und sachbezogen auseinander zu setzen (REETZ/THEILER, [ZPO- Komm., a.a.O., N. 36 zu Art. 311 ZPO). Mit blossen Wiederholungen der eigenen Vorbringen vor erster Instanz, die von dieser bereits abgehandelt wurden, wird dem Begründungserfordernis nicht Genüge getan (HUNGER- BÜHLER/BUCHER, in: DIKE-Kommentar ZPO, 2. Aufl., Zürich/St. Gallen 2016, N. 27 ff. zu Art. 311 ZPO). Die Beanstandungen am angefochtenen Entscheid haben die Parteien innert der Berufungs- bzw. Berufungsantwortfrist vollständig vorzutragen; ein allfälliger zweiter Schriftenwechsel oder die Ausübung des Replikrechts dienen nicht dazu, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen. Die Rechtsmittelinstanz ist sodann nicht gehalten, von sich aus alle sich stellenden tatsächlichen und rechtlichen Fragen zu untersuchen, wenn die Parteien diese in oberer Instanz nicht mehr vortragen. Das Obergericht beschränkt sich – abgesehen von offensichtlichen Mängeln – grundsätzlich auf die Beurteilung der in der

Berufung und der Antwort auf diese gegen das erstinstanzliche Urteil erhobenen Beanstandungen (BGE 142 III 413 Erw. 2.2.4). Tatsachen sind dabei in der Rechtsschrift selber darzulegen; eine blosse Verweisung auf die Beilagen reicht in aller Regel nicht (BGE 4A_281/2017 Erw. 5). Die Einschränkung, dass im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich ist (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), gilt bei Kinderbelangen nicht (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1). Im Bereich der Kinderbelange gilt die Erforschungsmaxime (Art. 296 Abs. 1 ZPO) und der Richter ist nicht an die Parteianträge gebunden (Offizialmaxime, Art. 296 Abs. 3 ZPO). Die Untersuchungs- resp. Erforschungsmaxime befreien die Parteien sodann weder von ihrer Behauptungs- und Substantiierungslast noch von ihrer Mitwirkungspflicht, d.h. es liegt auch in diesem Fall an ihnen, die erforderlichen tatsächlichen Grundlagen für die geltend gemachten Ansprüche darzutun und die Beweise für die vorgebrachten Tatsachen vorzulegen resp. zu beantragen (BGE 140 III 485 Erw. 3.3; BGE 5A_855/2017 Erw. 4.3.2,5A_485/2012 Erw. 5). Verweigert eine Partei die Mitwirkung, kann sich dies zu ihrem Nachteil auswirken. Bleiben prozessrelevante Tatsachen beweislos, unterliegt diejenige Partei welche die Beweislast trägt (vgl. GEHRI, in: Schweizerische Zivilprozessordnung, Basler Kommentar [BSK-ZPO], 3. Aufl., Basel 2017, N. 17 zu Art. 55 ZPO). Der Sachverhalt ist glaubhaft zu machen (BGE 5A_239/2017 Erw. 2.3).

2.

2.1

2.1.1

Die Vorinstanz stellte die Kinder C., D. und E. unter die Obhut der Klägerin (Dispositiv-Ziffer 3) und sie erklärte diese für berechtigt, auf den Schulwechsel im Jahr 2022 in die Innerschweiz zu ziehen (Dispositiv-Ziffer 4). Sie erwog (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids), bei einer Bewilligung des Wegzugs der Gesuchstellerin in die Innerschweiz wäre die alternierende Obhut aufgrund der Distanz der Wohnorte nicht realisierbar. Das Verhältnis der drei Söhne zum Beklagten sei unbestrittenermassen sehr gut, was sich auch aus der Anhörung von C. ergebe. Das Kontaktrecht des Beklagten würde bei einem Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz spürbar beeinträchtigt gegenüber einem Wohnort im gleichen Bezirk. Das jüngste Kind E. sei erst 2-jährig; eine Trennung der Kinder sei kein Thema unter den Parteien. Das Wohl der Kinder sei besser gewahrt, wenn sie mit dem wegziehwilligen Elternteil wegziehen würden. Die Hauptbetreuung habe die Klägerin wahrgenommen; der Beklagte sei zu 100% als Baumaschinenführer erwerbstätig. Seine Absicht und Möglichkeit, die Stelle zu wechseln und ein 50%-Pensum als Mitarbeiter in der G.-GmbH anzunehmen, ändere nicht viel daran, dass die Klägerin in den nächsten Jahren die

Hauptbezugsperson der Kinder bleibe. Eine derartige Reduktion des Arbeitspensums wäre zudem finanziell für die Familie unvorteilhaft. Auch wenn die Klägerin aufgrund einer geteilten Obhut schon bald wieder eine Erwerbstätigkeit aufnehmen könnte, wäre dies pensums- und einkommensmässig nicht gleichwertig.

2.1.2

Die Vorinstanz verpflichtete den Beklagten sodann, mittels regelmässiger Drogentests oder verkehrsmedizinischer Begutachtung zu belegen, dass bei ihm keine Drogenabhängigkeit vorliege (Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids). Sie erwog (Erw. 5 des angefochtenen Entscheids), den vom Beklagten nicht freiwillig eingereichten, sondern durch das Gericht vom Strassenverkehrsamt des Kantons Aargau beigezogenen Unterlagen sei zu entnehmen, dass der Beklagte am 2. Juni 2021 um ca. 2 Uhr kontrolliert und aufgrund von äusseren Anzeichen von Betäubungsmittelkonsum und Alkoholgeruch ein Drugwipe Betäubungsmittelschnelltest und ein Atemalkoholtest durchgeführt worden seien. Der Drogenschnelltest sei positiv bezüglich Cannabis und Kokain ausgefallen. Die in der angeordneten Blut- und Urinanalyse festgestellten Blutwerte hätten gemäss dem Gutachten des Instituts für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 25. Juni 2021 einen regelmässigen bzw. gewohnheitsmässigen Cannabis-Konsum und einen vorgängigen Konsum von Kokain nachgewiesen und es bestehe die Gefahr einer Betäubungsmittelsucht. Angesichts dieser Ausführungen und der Negierungen bzw. Verharmlosungen des Beklagten im vorliegenden Verfahren sei die Sorge der Klägerin bezüglich eines allfälligen Drogenproblems des Beklagten nachvollziehbar.

2.2

2.2.1

Der Beklagte macht in der Berufung (S. 7 ff.) geltend, die Aussage von C. an der Kinderanhörung sei eindeutig, er wolle am liebsten gleich viel Zeit mit beiden Elternteilen verbringen und auch bei beiden Elternteilen leben. Während des Zusammenlebens der Ehegatten habe sich der Beklagte stets an der Kinderbetreuung beteiligt. Der Beklagte sei weiterhin gewillt und in der Lage, sich weitgehend an der Kinderbetreuung zu beteiligen. Es sei stossend, dass die Vorinstanz vor diesem Hintergrund festhalte, die Klägerin sei und bleibe die Hauptbezugsperson der Kinder. Eine Kinderanhörung von C. und D. durch eine Fachperson sowie ein kinderpsychologisches Gutachten würden aufzeigen, dass der Beklagte gleichermassen wie die Klägerin eine wichtige Bezugsperson für sie sei. Das derzeit geltende Besuchsrecht zwischen dem Beklagten und den Kindern funktioniere. Der Beklagte habe im vorinstanzlichen Prozess immer wieder betont, dass er kein Drogenproblem habe und er habe negative Drogentests nachgewiesen. Auch zum jetzigen Zeitpunkt bestehe kein Drogenproblem. Der Beklagte habe sich am 22. Dezember 2021 der strassenverkehrsamtlichen Begutachtung unterzogen; der Urintest sei negativ gewesen, die Haarprobe sei noch ausständig, das Resultat sei in zwei bis drei Wochen erhältlich. Am 26. Januar 2022 habe der Beklagte nochmals einen Drogenschnelltest bei der Suchtberatung in R. durchgeführt, welcher wiederum negativ ausgefallen sei. Die Erziehungsfähigkeit des Beklagten sei voll und ganz gegeben, woran auch die Vorinstanz nicht gezweifelt habe. Der Beklagte arbeite noch zu 100% als Baumaschinenführer, er habe aber die Absicht und die Möglichkeit, seine Stelle zu wechseln und eine 50%-Erwerbstätigkeit in der G.-GmbH, dem Betrieb seiner Eltern, zu einem zugesicherten Bruttolohn von monatlich Fr. 4'225.00 anzunehmen. Dies ermögliche es der Klägerin, ebenfalls eine Teilzeitstelle aufzunehmen; es sei allgemein bekannt, dass in der Schweiz ein Lehrermangel herrsche und Lehrer auf dem Arbeitsmarkt gute Chancen hätten. Als ausgebildete Kindergärtnerin sei ein Nettoeinkommen von Fr. 8'000.00 pro Monat realistisch. Die Kinder seien in Q. aufgewachsen und fühlten sich sehr wohl. Die Wohnorte der Parteien seien ca. 20 Minuten Autofahrt entfernt. Die Stabilität der Verhältnisse und die geographischen Gegebenheiten sprächen eindeutig für eine geteilte

Obhut. Durch den Wegzug der Klägerin mit den Kindern in die Innerschweiz sei das Kindeswohl massiv gefährdet. Bei einer solchen Distanz bestehe die Gefahr der Entfremdung.

2.2.2

Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 3 ff.; 9 ff.), die Erziehungsfähigkeit des Beklagten sei eingeschränkt, da er seinen Drogenkonsum nicht kontrollieren könne. Der in der Kontrolle vom 2. Juni 2021 festgestellte THC-Säure-Wert im Blut lasse gemäss Schreiben des Strassenverkehrsamtes vom 9. September 2021 auf einen regelmässigen bzw. gewohnheitsmässigen Cannabis-Konsum schliessen, was sich mit der Erfahrung der Klägerin aus dem Zusammenleben decke. Auch die Kinder kennten den Cannabis-Konsum des Beklagten. Die Klägerin befürchte, dass der Beklagte weiterhin Cannabis konsumiere und die Kinder nicht altersgerecht beaufsichtigen und in Notfällen nicht adäquat reagieren könne. Die Klägerin sei retrospektiv betrachtet für die Erziehung der Kinder hauptsächlich verantwortlich. Eine alternierende Obhut müsse abgelehnt werden, die Wohnorte der Parteien lägen zu weit auseinander, selbst in der aktuellen Situation (Wohnorte R. und Q.). Der Beklagte könne aktuell nicht Auto fahren und die beiden älteren Brüder seien zu klein, um den Schulweg mit öV zwischen den Wohnorten der Eltern zu bewältigen. Die beiden Wohnorte seien in alternierender Obhut ohne Auto nicht umsetzbar. Zudem fehle es an der Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit des Beklagten auf allen Ebenen der Kinderbelange. Der Beklagte stelle sich vor, dass beide Parteien 50% arbeiteten und während der Arbeitszeit des anderen Elternteils die Kinder betreuten. Dies würde ein hohes Mass an Absprache erfordern, wozu der Beklagte nicht fähig sei. Die Parteien könnten aber aktuell nicht einmal die Betreuungszeiten während der Ferien untereinander ohne Streit regeln. Die Klägerin habe die Befähigung zum Unterrichten an der Primarschule nicht. Die Klägerin werde sich auf Sommer 2024 um den beruflichen

Wiedereinstieg kümmern müssen, was in Q. ohne familiäre Unterstützung schwierig sei. Die Klägerin müsse sich in den kommenden Jahren neu orientieren und sie sehe die Möglichkeit, dies in ihrer alten Heimat in der Nähe der eigenen Familie auf dem Land aufzubauen. Der Kanton Luzern biete an allen Schulen Tagesstrukturen mit Mittagstisch an. Die Behauptung, der Umzug innerhalb der Schweiz führe zu einer Kindeswohlgefährdung, sei absurd. Der Beklagte könne Wochenenden, Feiertage und Ferien mit den Kindern verbringen.

2.3

2.3.1

Die Kinder stehen, solange sie minderjährig sind, unter der gemeinsamen elterlichen Sorge von Vater und Mutter (Art. 296 Abs. 2 ZGB). Die elterliche Sorge schliesst das Recht ein, den Aufenthaltsort des Kindes zu bestimmen (Art. 301a Abs. 1 ZGB). Üben die Eltern die elterliche Sorge gemeinsam aus und will ein Elternteil den Aufenthaltsort des Kindes wechseln, so bedarf dies der Zustimmung des andern Elternteils oder des Gerichts oder der Kindesschutzbehörde, wenn der Wechsel des Aufenthaltsortes erhebliche Auswirkungen auf die Ausübung der elterlichen Sorge und den persönlichen Verkehr durch den andern Elternteil hat (Art. 301a Abs. 2 lit. b ZGB). Grundgedanke dieser Regelung ist (vgl. zum Ganzen grundlegend die BGE 142 III 481 ff. und 502 ff. zum Wegzug ins Ausland, in denen die nachfolgend wiedergegebenen Grundsätze entwickelt wurden und die auch für eine binnenstaatliche Verlegung des Aufenthaltsortes des Kindes relevant sind [BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm Scheidung, 4. Aufl. 2022, N. 14 zu Art., 301a ZGB]), dass die Beziehung zu den Elternteilen vom Aufenthaltsort des Kindes abhängt und deshalb keiner alleine diesen verlegen können soll, wenn dadurch die Ausübung der Elternrechte des andern erheblich betroffen wird. Was die Auslegung von Art. 301a ZGB und dabei insbesondere die für die Wegzugsfrage relevanten Kriterien anbelangt, bildet der beim Erlass dieser Bestimmung bewusst getroffene Entscheid des Gesetzgebers, dass die Niederlassungs- bzw. die Bewegungsfreiheit der Elternteile zu respektieren ist, den Ausgangspunkt. Die - ohnehin kaum justiziablen - Motive des wegziehenden Elternteils stehen beim Entscheid nach Art. 301a Abs. 2 ZGB grundsätzlich nicht zur Debatte. Bei der Auslegung und Anwendung von Art. 301a ZGB ist demnach von der Voraussetzung auszugehen, dass der eine Elternteil in Ausübung seiner Freiheitsrechte wegziehen will. Es geht somit nicht darum, einen Vorzustand fortdauern zu lassen, sondern eine neue Situation zu regeln (Art. 301a Abs. 5 ZGB). Die vom Gericht oder der Kindesschutzbehörde zu beantwortende Frage lautet folglich nicht, ob es für das Kind vorteilhafter wäre, wenn beide Elternteile am bisherigen Ort verbleiben würden. Die entscheidende Fragestellung ist vielmehr, ob sein Wohl besser gewahrt ist, wenn es mit dem

wegzugswilligen Elternteil umsiedelt oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhält, wobei diese Frage unter Berücksichtigung der auf

Art. 301a Abs. 5 ZGB gestützten Anpassung der Kinderbelange (Betreuung, persönlicher Verkehr, Unterhalt) an die bevorstehende Situation zu beantworten ist. Zwischen der Anpassung der Kinderbelange und der unter dem Aspekt des Kindeswohls zu beantwortenden Frage, ob die Verlegung des Aufenthaltsortes zu bewilligen ist, besteht eine enge Interdependenz (gegenseitige Abhängigkeit).

2.3.2

Ausgangspunkt der Überlegungen bildet dabei das bisher gelebte Betreuungsmodell. Sind die Kinder bislang von beiden Elternteilen weitgehend zu gleichen Teilen betreut worden (geteilte bzw. alternierende Obhut) und sind beide Teile weiterhin willens und in der Lage, persönlich oder im Rahmen eines im Kindeswohl liegenden Betreuungskonzeptes für das Wohl der Kinder zu sorgen, so ist die Ausgangslage gewissermassen neutral. Diesfalls ist anhand weiterer Kriterien (wie familiäres und wirtschaftliches Umfeld, Stabilität der Verhältnisse, Sprache und Beschulung, gesundheitliche Bedürfnisse, Meinungsäusserung älterer Kinder) zu eruieren, welche Lösung im besten Interesse des Kindes liegt. War hingegen der wegzugswillige Elternteil nach dem bisher tatsächlich gelebten Betreuungskonzept ganz oder überwiegend die Bezugsperson (z.B. beim klassischen Besuchsrechtsmodell nach einer Trennung), wird es tendenziell zum besseren Wohl der Kinder sein, wenn sie bei diesem verbleiben und folglich mit ihm wegziehen. Die für einen Verbleib der Kinder am bisherigen Ort notwendige Umteilung an den anderen Elternteil - welche ohnehin voraussetzt, dass dieser fähig und bereit ist, die Kinder bei sich aufzunehmen und für eine angemessene Betreuung zu sorgen - bedarf jedenfalls der sorgfältigen Prüfung, ob sie tatsächlich dem Kindeswohl entspricht. Für die Beurteilung des Kindeswohls sind somit immer die konkreten Umstände des Einzelfalles massgeblich. Indes wird dem wegzugswilligen Elternteil, welcher die Kinder bislang überwiegend betreut hat und dies auch in Zukunft tun wird, die Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder in der Regel zu bewilligen sein.

2.3.3

Sind keine plausiblen Gründe für einen Wegzug ersichtlich und zieht ein Elternteil offensichtlich nur weg, um das Kind dem anderen Elternteil zu entfremden, ist die Bindungstoleranz und damit Erziehungsfähigkeit des betreffenden Elternteils in Frage gestellt mit der Folge, dass die Umteilung des Kindes in Erwägung zu ziehen ist. Insofern können die Wegzugsmotive beschränkt auf Einzelfälle indirekt eine Rolle spielen. Auch in solchen Konstellationen setzt freilich die Umteilung der Kinder an den anderen Elternteil voraus, dass dieser erziehungsfähig ist und er die Kinder tatsächlich bei sich aufnehmen und betreuen kann.

2.3.4

Das Gericht bzw. die Kindesschutzbehörde hat - mit Wirkung ab dem tatsächlichen Wegzug eines Elternteils - soweit nötig die Betreuungs-, Besuchsrechts- und Unterhaltsregelung anzupassen (vgl. Art. 301a Abs. 5 ZGB), und zwar gegebenenfalls auch für den Fall eines negativen Entscheides, d.h. wenn das Kind am bisherigen Ort verbleibt und der Elternteil alleine wegzieht. Materiell bildet die Regelung im Sinn von Art. 301a Abs. 5 ZGB einen notwendigen Bestandteil des Entscheides über den Wegzug, weil nach dem Gesagten die konkrete Ausgestaltung der Betreuung und des persönlichen Verkehrs die Frage beeinflusst, welchen Aufenthaltsort das Kind in seinem besten Interesse haben soll. Was die konkrete Regelung der Kinderbetreuung und Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs anbelangt, wird oft kein Idealzustand zu erreichen sein, und zwar unabhängig davon, ob das Kind wegzieht oder ob es am bisherigen Ort verbleibt. Nach der zitierten bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind in Bezug auf die Frage, ob das Kindeswohl besser gewahrt sei, wenn es mit dem wegzugswilligen Elternteil wegziehe oder wenn es sich beim zurückbleibenden Elternteil aufhalte, die gleichen Kriterien massgeblich, wie sie auch für die Obhutszuteilung gelten, d.h. in erster Linie die Erziehungsfähigkeit, die tatsächliche Betreuungsmöglichkeit, das Bedürfnis der Kinder nach der für eine harmonische Entfaltung in körperlicher, seelischer und geistiger Hinsicht notwendigen Stabilität der Verhältnisse, die Sprache und Beschulung des Kindes und je nach Alter auch dessen Äusserungen und Wünsche (vgl.

2.4

2.4.1

Unbestritten ist, dass der Beklagte während des ehelichen Zusammenlebens in einem 100%-Pensum als Baumaschinenführer tätig war (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids; Berufung S. 9; Berufungsantwort S. 4; act. 71). Ebenfalls unbestritten ist, dass die Klägerin während des Zusammenlebens mit dem Beklagten bis zur Geburt des jüngsten Kindes E. in untergeordneten Teilzeitstellen oder als Aushilfe arbeitete (Berufung S. 12, Berufungsantwort S. 4, 14). In der Berufung (S. 7, 13) macht der Beklagte geltend, er habe sich während des Zusammenlebens stets an der Kinderbetreuung beteiligt. An der Verhandlung vom 5. November 2021 gab der Beklagten in der persönlichen Befragung dagegen zu Protokoll, die Klägerin habe ihm nie die Chance gegeben, sich um die Kinder zu kümmern (act. 59). Nicht glaubhaft ist daher, dass sich die Parteien bis zur Trennung gleichermassen um die Betreuung der Kinder gekümmert hätten, wie es der Beklagte in seiner Eingabe vom 11. Januar 2022 behauptete (act. 114). Aufgrund der tatsächlichen Betreuungssituation kann als glaubhaft erachtet werden, dass die Klägerin mindestens überwiegend die Bezugsperson der Kinder und für deren Erziehung hauptsächlich verantwortlich war (Berufungsantwort S. 4), was nicht im Widerspruch dazu steht, dass auch der Beklagte eine sehr wichtige Bezugsperson der Kinder ist (Berufung S. 7 unten) bzw., wie es auch die Klägerin anerkennt, der Beklagte eine wichtige Rolle im Leben der Kinder hat (Berufungsantwort S. 10). Auch nach der Trennung der Parteien vor über einem Jahr wurde dieses Betreuungskonzept (Kinder unter der Obhut der Klägerin mit klassischem Besuchsrechtsmodell) weitergelebt, beantragte der Beklagte doch erst ab 1. Januar 2022 die alternierende Obhut (vgl. Klageantwort, Rechtsbegehren Ziff. 5 [act. 20]) und leben die Kinder seit der Trennung der Parteien unter der Obhut der Klägerin. Zum beabsichtigten Wegzug von Q. in die Innerschweiz vermochte die Klägerin plausible Beweggründe darzulegen: So führte sie aus, sie werde die Wohnung nicht auf Dauer halten können, der Vermieter habe einen möglichen Eigenbedarf angezeigt. Zudem werde sie bei Kindegarteneinritt von E. 50% arbeiten müssen; dies könne sie nur, wenn die Kinderbetreuung geregelt sei. Ihre Eltern und ihr familiäres Umfeld seien in der Innerschweiz (act. 77; vgl. auch Berufungsantwort S. 16

f.). Der Beklagte hat diese Ausführungen der Beklagten - insbesondere betreffend Eigenbedarf des Vermieters sowie betreffend Eignung der Grossmutter der Kinder als Betreuungsperson - zum ersten Mal in der Eingabe vom 11. März 2022 (S. 12 f.) bestritten. Damit kann der Beklagte aber nicht mehr gehört werden, da das Replikrecht nicht dazu dient, die bisherige Kritik zu vervollständigen oder gar neue vorzutragen (Erw. 1. vorstehend). Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin nur deshalb von Q. wegziehen will, um die Kinder vom Beklagten zu entfremden, sind jedenfalls keine ersichtlich und dies wird vom Beklagten auch nicht geltend gemacht. Die Kinder der Parteien sind sodann 9-, knapp 7- und 2-jährig. Das jüngste Kind E. ist somit noch im Kleinkindalter und die Parteien führten insoweit übereinstimmend aus, E. übernachte noch nicht ohne die Klägerin (Berufungsantwort S. 11; Eingabe des Beklagten vom 11. März 2022, S. 10). Auch der 7-jährige D. ist noch nicht in einem Alter, in welchem die Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zukommt. Die Vorinstanz hat zudem festgestellt, was unbestritten geblieben ist, dass eine Trennung der Kinder kein Thema bei den Parteien sei (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids). Das Alter der Kinder bzw. die Stabilität der familiären Verhältnisse spricht somit ebenfalls nicht gegen einen Wegzug von Q.. Eine Kindeswohlgefährdung, wie sie der Beklagte mit der Begründung geltend macht, die Kinder seien in Q. gut integriert, sie gingen dort in den Kindergarten bzw. in die Schule (Berufung S. 13), liegt nicht vor (vgl. auch BÜCHLER/CLAUSEN, a.a.O., N. 17 S. 1059 unten, wo als Beispiele für eine Kindeswohlgefährdung eine Krankheit, die am neuen Wohnort nicht hinreichend behandelt werden kann, oder der Umzug kurz vor Beendigung einer Schulstufe genannt werden). Die Voraussetzungen für eine Verlegung des Aufenthaltsortes der Kinder [von Q. in die Innerschweiz] sind somit grundsätzlich erfüllt (Erw. 2.3.2. und 2.3.3. vorstehend).

2.4.2

2.4.2.1

Der Beklagte verlangt nicht die alleinige Obhut über die Kinder, sondern die alternierende Obhut (Art. 298 Abs. 2ter ZGB). Für den Fall, dass die Klägerin ihren eigenen Wohnsitz tatsächlich in die Innerschweiz verlegt – was ihr aufgrund der Niederlassungsfreiheit freisteht (vgl. vorne Erw. 2.3.1.) – kommt allerdings die alternierende Obhut aufgrund der grossen Distanz zwischen unstrittig nicht in Frage. Die alternierende Obhut ist damit nur bis zum Zeitpunkt dieses allfälligen Wegzugs näher zu prüfen. Das Bundesgericht hat sich in seiner jüngeren Praxis eingehend mit der Frage befasst, nach welchen Kriterien zu entscheiden ist, ob die alternierende Obhut – allenfalls auch gegen den Willen eines Elternteils – angeordnet werden kann (BGE 142 III 617 Erw. 3.2.3 und 142 III 612 Erw. 4). Danach kommt die alternierende Obhut grundsätzlich nur in Frage, wenn beide Eltern erziehungsfähig sind. Weiter erfordert die alternierende Obhut organisatorische Massnahmen und gegenseitige Information. Insofern setzt die praktische Umsetzung der alternierenden Obhut bzw. Betreuung voraus, dass die Eltern fähig und bereit sind, in den Kinderbelangen miteinander zu kommunizieren und zu kooperieren. Allein aus dem Umstand, dass ein Elternteil sich einer Regelung mit geteilter Betreuung widersetzt, kann nicht ohne Weiteres geschlossen werden, die nötige Kooperation sei nicht gewährleistet. Ein derartiger Schluss kann nur dort in Betracht fallen, wo die Eltern aufgrund der zwischen ihnen bestehenden Feindseligkeiten auch hinsichtlich anderer Kinderbelange nicht zusammenarbeiten können mit der Folge, dass sie ihr Kind im Szenario einer alternierenden Obhut dem gravierenden Elternkonflikt in einer Weise aussetzen, die seinen Interessen offensichtlich zuwiderläuft. Weiter kommt es auf die geografische Situation an, namentlich die Distanz zwischen den Wohnungen der beiden Eltern. Bedeutsam ist auch die Kindeswohlwirksamkeit der Stabilität, wie sie mit einer Weiterführung der bisherigen Regelung einhergeht. In diesem Sinne ist eine alternierende Obhut umso eher angezeigt, wenn die Eltern das Kind schon vor ihrer Trennung abwechselnd betreut haben. Andere Kriterien sind das Alter des Kindes, seine Beziehungen zu (tatsächlichen oder faktischen) Geschwistern und seine Einbettung in das weitere soziale Umfeld. Beachtung

verdient auch der Wunsch des Kindes, selbst wenn es bezüglich der Betreuungsregelung (noch) nicht urteilsfähig ist. Die Erziehungsfähigkeit beider Eltern ist in jedem Fall notwendige Voraussetzung einer alternierenden Obhut. Die weiteren Beurteilungskriterien sind oft voneinander abhängig; ihre jeweilige Bedeutsamkeit richtet sich nach den konkreten Umständen. So spielt das Kriterium der Stabilität bei Säuglingen und Kleinkindern eine wichtige Rolle. Geht es hingegen um Jugendliche, kommt der Zugehörigkeit zu einem sozialen Umfeld grosse Bedeutung zu. Die Kooperationsfähigkeit der Eltern wiederum verdient besondere Beachtung, wenn das Kind schulpflichtig ist oder die Entfernung zwischen den Wohnorten der Eltern ein Mehr an Organisation erfordert (BGE 5A_312/2019 Erw. 2.1.2). Oberste

Maxime ist das Kindeswohl (BGE 141 III 328 Erw. 5). Sind die Voraussetzungen für eine alternierende Obhut gegeben, haben beide Eltern grundsätzlich gleichermassen Anspruch darauf, sich an der Betreuung des Kindes zu beteiligen (vgl. BGE 5A_888/2016 Erw. 3.3.2).

2.4.2.2

Für den Fall, dass die Klägerin in Q. bleibt, macht die Klägerin geltend, die alternierende Obhut sei aufgrund der Distanz zwischen Q. und R. von 14 Km nicht umsetzbar. Der Beklagte könne aktuell nicht Auto fahren (Berufungsantwort S. 5) und er habe keine Transportmöglichkeit; der Schulweg mit öffentlichen Verkehrsmitteln dauere 50 Minuten, E. müsste mitgenommen werden, was nicht kindsgerecht sei (Berufungsantwort S. 14). Der Beklagte hat dazu ausgeführt (Eingabe vom 11. März 2022, S. 7), er habe mehrmals betont, dass er bereit wäre, eine Wohnung in der Nähe der Kinder zu suchen. Die Wohndistanz sei für den Beklagten nur vorübergehend und würde sich bei einem positiven Entscheid der alternierenden Obhut auch ändern, so dass es für die Kinder wieder zumutbar sei, zwischen den Wohnungen zu wechseln. Auch sei es für den Beklagten selbstverständlich, dass die Kinder zu keinem Zeitpunkt allein mit dem ÖV reisen müssten. Im Beisein eines der Elternteile sei es jedem Kind zumutbar, 30-50 Minuten mit dem ÖV unterwegs zu sein. Der Beklagte hat nicht bestritten, dass er nach wie vor nicht fahrberechtigt ist (Eingabe vom 11. März 2022, S. 5, wo er ausführt, seine Stelle sei ihm gekündigt worden, da ihm der Führerausweis entzogen worden sei). Aufgrund seiner Ausführungen ist zudem davon auszugehen, dass es dieser ebenfalls für unzumutbar hält, wenn die Kinder insbesondere den unbestrittenermassen 50 Minuten dauernden Schulweg zwischen Q. und R. mit dem ÖV zurücklegen müssten. Der Beklagte hat auch nicht dargetan, wie sich die Begleitung der Kinder im ÖV zur Schule mit seiner Arbeitstätigkeit vereinbaren liesse. Zudem ist allgemein bekannt, dass der Schulweg für ein Kind im Primarschulalter für seine soziale Entwicklung von Bedeutung ist (vgl. z.B. Der Schulweg – ein wichtiges Lernfeld [projuventute.ch]). Selbst wenn der Beklagte die Kinder mit dem Auto von R. nach Q. in die Schule fahren würde oder könnte, würde bei einer alternierenden Obhut ein beträchtlicher Teil der von den Kindern eigenständig zurückgelegten Schulwegen entfallen, was ebenfalls zu berücksichtigen wäre. Soweit der Beklagte geltend macht, eine alternierende Obhut entspreche auch dem Wunsch von C., und es seien C. und D. anzuhören (Berufung S. 7 f., 13), so ist darauf hinzuweisen, dass bei einem Kind

erst ab ungefähr dem 12. Altersjahr von der Fähigkeit zur autonomen Willensbildung ausgegangen wird (BGE 5A_875/2017 Erw. 3.3, in: FamPra.ch 2019 S. 243). Bei den erst 7- und 9-jährigen Knaben ist daher davon auszugehen, dass ihre Fähigkeit zur Willensbildung noch nicht genügend ausgeprägt ist, um ihre allfälligen Wünsche hinsichtlich der Obhutsfrage mit entscheidendem Gewicht miteinzubeziehen. Von einer erneuten Anhörung von C. bzw. einer erstmaligen Anhörung von D. ist daher abzusehen (vgl.

zum Ganzen BGE 131 III 553 Erw. 1.2.3). Letztere könnte zwar grundsätzlich der Wahrung der Persönlichkeitsrechte von D. dienen. Gemäss der Klägerin wurde D. allerdings angefragt, ob er seinen Bruder zur Anhörung begleiten wolle, was er verneint habe (Berufungsantwort S. 19). Dies wurde vom Beklagten nicht bestritten (die bloss allgemeine, sich auf einen längeren Abschnitt der Berufungsantwort mit verschiedenen Behauptungen beziehende Bestreitung in N. 52 der Eingabe vom 11. März 2022 genügt nicht), weshalb darauf zu verzichten ist. Es ist im Übrigen auch nicht zu beanstanden, dass C. nicht von einer Fachperson (Berufung S. 16), sondern durch den Gerichtspräsidenten und den Gerichtsschreiber angehört wurde (vgl. Bericht über die Anhörung, act. 100 ff.), nachdem das Gesetz die Möglichkeit der Anhörung durch das Gericht selber vorsieht (Art. 298 ZPO). Was den in Aussicht gestellten Umzug des Beklagten in die Nähe der Kinder im Fall der Anordnung der alternierenden Obhut anbelangt, ist dem entgegenzuhalten, dass auf die aktuellen Verhältnisse abzustellen ist und die Obhutsregelung nicht von Bedingungen abhängig gemacht werden kann. Im Übrigen hat der Beklagte den Fakt der geographischen Distanz zwischen R. und Q. selber geschaffen und es wäre ihm freigestanden, seinen Wohnsitz wieder in die Nähe der Kinder zu verlegen. Jedenfalls liegt auf der Hand, dass auch für den Fall, dass die Klägerin in Q. wohnhaft bleibt, eine alternierende Obhut aufgrund der geographischen Distanz und des Alters der Kinder nicht in Frage kommt. Die Vorinstanz hat sich – entgegen der Auffassung des Beklagten (Berufung S. 9) – nicht zu seiner Erziehungsfähigkeit geäussert. Die Klägerin erachtet diese – eine grundlegende Voraussetzung der alternierenden Obhut - aufgrund des Drogenkonsums des Beklagten als eingeschränkt (Berufungsantwort S. 3 f.). Sie befürchtet insbesondere, dass der Beklagte weiterhin Cannabis konsumiert und die Kinder nicht richtig beaufsichtigen und in Notfällen nicht adäquat reagieren könne (Berufungsantwort S. 4). Aktenkundig ist das Schreiben des Strassenverkehrsamtes des Kantons Aargau vom 9. September 2021 (act. 104 ff.), auf welches sich auch die Vorinstanz stützte und worauf verwiesen werden kann, insbesondere auf die Schlussfolgerung des im Schreiben des Strassenverkehrsamtes erwähnten Gutachtens des Instituts

für Rechtsmedizin der Universität Bern vom 25. Juni 2021, wonach ein regelmässiger bzw. gewohnheitsmässiger Cannabis-Konsum und ein vorgängiger Konsum von Kokain nachgewiesen war und die Gefahr einer Betäubungsmittelsucht bestand (vgl. Erw. 5 des angefochtenen Entscheids). Dem Schreiben des Strassenverkehrsamtes vom 9. September 2021 kann im Weiteren entnommen werden, dass sich der Beklagte einer verkehrsmedizinischen Begutachtung hinsichtlich Suchterkrankung unterziehen musste (act. 105). Im Berufungsverfahren hat der Beklagte mit Eingabe vom 11. März 2022 den anlässlich der strassenverkehrsamtlichen Begutachtung erstellten Prüfbericht des Kantonsspitals Aarau vom 25. Januar 2022 (verurkundet unter Beilage 10) eingereicht. Gemäss diesem Prüfbericht konnten keine Substanzen in den dem Beklagten entnommenen Haarproben festgestellt werden. Mit der Berufung reichte der Beklagte zudem einen Drogenschnelltest der Suchtberatung I. vom 26. Januar 2022 (Berufungsbeilage 2) mit negativem Resultat ein. Damit ist zwar glaubhaft, dass der Beklagte zumindest in jüngerer Vergangenheit keine Drogen mehr konsumiert. Trotzdem kann dem Beklagten aufgrund seines im letzten Jahr nachgewiesenen, regelmässigen Drogenkonsums im heutigen Zeitpunkt noch keine uneingeschränkte Erziehungsfähigkeit attestiert werden. Der Beklagte wird mittels den von der Vorinstanz angeordneten Drogentests oder verkehrsmedizinischer Begutachtung zuerst nachzuweisen haben, dass bei ihm keine Drogenabhängigkeit vorliegt bzw. dass er keine Drogen mehr konsumiert (vgl. dazu nachfolgend Erw. 2.5.). Abgesehen davon, dass der Beklagte auch kein valables Betreuungskonzept darlegt, sind die Voraussetzungen einer alternierenden Obhut nicht gegeben. Es braucht daher nicht weiter geprüft zu werden, ob die Kommunikations- und Kooperationsfähigkeit zwischen den Parteien derart eingeschränkt ist, dass sie einer alternierenden Obhut ebenfalls im Wege stehen würde, wie es die Klägerin geltend macht (Berufungsantwort S. 5 ff.).

2.4.3

Der Beklagte beantragt zu verschiedenen Punkten (insbesondere zu seiner Rolle im Leben der Kinder, zur Häufigkeit des Kontaktes zwischen ihm und den Kindern, zum Kindeswohl und zu seiner Erziehungsfähigkeit, vgl. Berufung S. 8 f., 13) die Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens. Dazu ist zu sagen, dass es im Eheschutzverfahren darum geht, möglichst rasch eine optimale Situation für das Kind zu schaffen. Langwierige Abklärungen, etwa durch Gutachten, sollten auch im Streitfall nicht die Regel sein, sondern nur angeordnet werden, wenn besondere Umstände vorliegen (BGE 5A_444/2008 Erw. 2.2 mit Hinweisen,5A_22/2010 Erw. 4.4.2 mit Hinweisen). Solche besonderen Umstände liegen bei erhärtetem Verdacht auf Missbrauch in allen Formen, bei massiven Auseinandersetzungen sowie bei einer vollständigen Weigerungshaltung einer Partei betreffend die Besuchsrechtsausübung vor (BÜCHLER/CLAUSEN, FamKomm Scheidung, a.a.O., N. 17 zu Art. 133 ZGB). Solche Umstände sind vorliegend nicht gegeben und werden vom Beklagten auch nicht geltend gemacht. Von der Anordnung eines kinderpsychologischen Gutachtens ist daher abzusehen.

2.4.4

Nachdem die Voraussetzungen einer alternierenden Obhut nicht gegeben sind, der Beklagte die alleinige Obhut über die Kinder nicht beantragt hat und die Voraussetzungen für eine alleinige Obhut der Klägerin unbestrittenermassen gegeben sind, ist nicht zu beanstanden, dass die Vorinstanz die Kinder C., D. und E. unter die alleinige Obhut der Klägerin gestellt und diese für berechtigt erklärt hat, ihren Wohnsitz bzw. den Aufenthaltsort der Kinder in die Innerschweiz zu verlegen. Die Berufung des Beklagten erweist sich in diesen Punkten daher als unbegründet.

2.5

In der Berufung hat der Beklagte beantragt, es sei Dispositiv-Ziffer 5 des angefochtenen Entscheids (Verpflichtung des Beklagten, sich regelmässig Drogentests zu unterziehen) aufzuheben. In der Eingabe vom 11. März 2022 beantragte er, er sei längstens bis Ende 2022 zu verpflichten, mittels regelmässiger Drogentests zu belegen, dass bei ihm keine Drogenabhängigkeit vorliege (Rechtsbegehren Ziff. I./4.). Mit diesem modifizierten Rechtsbegehren hat der Beklagte seine Berufung teilweise zurückgezogen. Es ist daher nur noch strittig, ob die Verpflichtung, sich auch ab dem Jahr 2023 regelmässigen Drogentests (oder verkehrsmedizinischen Begutachtungen) zu unterziehen, rechtens ist. Die Klägerin hat sich dazu in materieller Hinsicht nicht geäussert (Eingabe vom 18. März 2022, S. 1).

In einem Eheschutzverfahren werden zwar nur vorübergehende und nicht auf Dauer angelegte Anordnungen getroffen. Trotzdem erscheint die im vorinstanzlichen Entscheid angeordnete unbefristete Verpflichtung mit Blick auf den vom Beklagten mit Eingabe vom 11. März 2022 eingereichten Prüfbericht des Kantonsspitals Aarau vom 25. Januar 2022 als unverhältnismässig. Der Antrag des Beklagte ist daher gutzuheissen und der Beklagte ist zu verpflichten, sich bis Ende 2022 regelmässigen Drogentests (oder verkehrsmedizinischen Begutachtungen) zu unterziehen, um glaubhaft zu machen, dass er keine Drogen mehr konsumiert.

3.

3.1

Als Begründung des in Dispositiv-Ziffer 6 angeordneten Besuchs- und Ferienrechts führte die Vorinstanz aus (Erw. 6.2. des angefochtenen Entscheids), der Beklagte sei gewillt, eine enge Beziehung zu seinen Kindern beizubehalten, was für ein grosszügiges Besuchsrecht spreche. Insbesondere der zweijährige E. sei sich als Kleinkind jedoch aktuell noch nicht gewöhnt, nicht zu Hause bei der Klägerin zu schlafen. Deshalb hole diese ihn jeweils an den laufenden Besuchswochenenden am Samstagabend ab und bringe ihn am Sonntagmorgen wieder zum Beklagten. Das mit Verfügung vom 22. September 2021 angeordnete und funktionierende Besuchsrecht sei bis zum allfälligen Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz nicht nur beizubehalten, sondern falls möglich etwas auszudehnen. C. habe sich an der Kinderanhörung dahingehend geäussert, dass er gern auch unter der Woche noch zum Beklagten gehen würde, falls ein wochenweiser Wechsel nicht möglich sei. Weitere Besuche der Kinder beim Beklagten unter der Woche sollten nach Absprache der Parteien deshalb ermöglicht werden. Nach einem allfälligen Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz sei das Besuchsrecht an den Wochenenden grosszügiger zu gestalten. Wenn immer möglich seien Übernachtungen von E. beim Vater zuzulassen. Zudem seien auch Telefonate, bei einem Wegzug der Klägerin insbesondere auch Videotelefonate, zu ermöglichen. Dem Beklagten werde zudem das Recht eingeräumt, vorläufig mit den beiden älteren Kindern drei Wochen Ferien pro Jahr zu verbringen. Bei kleineren Kindern wie dem zweijährigen E. sollte der persönliche Verkehr im Idealfall häufig stattfinden und sie sollten nicht länger von der primären Bezugsperson getrennt bleiben. Von der Einräumung eines Ferienrechts bezüglich E. sei daher vorläufig noch abzusehen.

3.2

3.2.1

Der Beklagte beantragt in der Berufung (eventualiter) ein Besuchsrecht jedes zweite Wochenende von Freitag 18 Uhr bis Sonntag 19.30 Uhr sowie an zwei Abenden unter der Woche. Als Begründung macht er geltend (Berufung S. 14 f.), auch die Vorinstanz habe festgehalten, dass das enge Verhältnis des Beklagten zu seinen Kindern für ein grosszügiges Besuchsrecht spreche. Eine eigentliche Erweiterung des bestehenden Besuchsrechts sei aber nicht ersichtlich, sondern die Vorinstanz halte lediglich fest, dass weitere Besuche beim Vater nach Absprache unter den Parteien ermöglicht werden sollten. In der Vergangenheit habe sich aber immer wieder gezeigt, dass die Klägerin zu einem freiwilligen Entgegenkommen nicht bereit sei. Nicht nachvollziehbar sei, dass die Vorinstanz die Übernachtung von E. zunächst ausschliesse und erst ab dem Wegzug der Klägerin zulasse. E. könne ohne Schwierigkeiten bei ihm schlafen. Es bestehe die Gefahr einer Entfremdung, wenn er ihn nur alle zwei Wochen für wenige Stunden am Wochenende sehe. Das Abholen von E. am Samstagabend bringe ausserdem D. in eine Konfliktsituation, was schädlich für ihn sei. Sodann sei das Ferienrecht von drei Wochen pro Jahr auch für E. zu gewähren, es seien keine objektiven Gründe ersichtlich, weshalb E. in den Ferien von den Geschwistern getrennt werden sollte.

3.2.2

Die Klägerin hält dem entgegen (Berufungsantwort S. 17 f.), das vom Beklagten verlangte Kontaktrecht führe zu einer hohen Belastung der Kinder, welche regelmässig dem Streit der Eltern ausgesetzt würden. E. habe erhebliche Trennungsängste. Er lebe seit der Geburt mit den Spannungen der Eltern und habe die Trennung der Parteien miterlebt, ohne verstehen zu können, was passiere. Das Kontakt- und Ferienrecht könne erweitert werden, wenn beide Eltern zustimmten. Das werde dann möglich sein, wenn der Beklagte sein Verhalten ändere, seine Drogenproblematik offen angehe und ein klares Zeichen setze, dass er drogenfrei leben wolle.

3.3

Gemäss Art. 273 Abs. 1 ZGB haben Eltern, denen die elterliche Sorge oder Obhut nicht zusteht, und das minderjährige Kind gegenseitig Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr. Dabei handelt es sich um ein gegenseitiges Pflichtrecht, das in erster Linie dem Interesse des Kindes dient (BGE 122 III 404 Erw. 3a). Oberste Richtschnur für die Ausgestaltung des persönlichen Verkehrs ist das Kindeswohl, das anhand der Umstände des konkreten Einzelfalles zu beurteilen ist. In diesem Sinn hat der persönliche Verkehr den Zweck, die positive Entwicklung des Kindes zu gewährleisten und zu fördern. Hierbei sind die Beziehungen zu beiden Elternteilen wichtig, da sie bei der Identitätsfindung des Kindes eine entscheidende Rolle spielen können (BGE 131 III 209 Erw. 5; BGE 123 III 445 Erw. 3b). Die Gerichte gehen im allgemeinen in ihrer am Kindeswohl ausgerichteten Praxis davon aus, ein Besuchsrecht an jedem zweiten Wochenende und ein Ferienrecht von zwei bis drei Wochen pro Jahr sei bei Kindern nach dem Kleinkindalter im Lichte des Kindeswohls angemessen und bilde im Hinblick auf spezielle Fälle (z.B. Alter des Kindes, Wohnsituation und Arbeitszeiten des nicht obhutsberechtigten Ehegatten, Gesundheitszustand des Kindes etc.) den Ausgangspunkt (vgl. SCHWENZER/COTTIER, Basler Kommentar zum Schweizerischen Zivilgesetzbuch, 6. Auflage, 2018 [BSK ZGB], N. 15 zu Art. 273 ZGB mit Hinweisen auf die Praxis; AGVE 2013 Nr. 67). Bei Kindern im Vorschulalter sind in der Praxis jedoch nur ein Tag oder zwei Halbtage pro Monat üblich (BÜCHLER, FamKomm Scheidung, a.a.O., N. 123 zu Art. 273 ZGB). Das Gericht hat sich in erster Linie an den Bedürfnissen des Kindes zu orientieren; die Interessen der Eltern haben hinter dem vorrangig massgebenden Kindeswohl zurückzutreten (BGE 130 III 585 Erw. 2.1). Entsprechend setzt sich das Gericht dem Vorwurf der Willkür aus, wenn es einfach auf das "Gerichtsübliche" oder auf eine Praxis verweist, obwohl die Besonderheiten des Einzelfalles ins Auge springen (BGE 144 III 10 Erw. 7.2). Schliesslich kann in einem Streit, der sich begrifflich um den persönlichen Verkehr zwischen einem getrennt lebenden Elternteil und seinem Kind dreht, auch Art. 298 Abs. 2ter ZGB ins Spiel kommen. Dieser Vorschrift zufolge prüft das Gericht bei gemeinsamer elterlicher Sorge im Sinne

des Kindeswohls die Möglichkeit einer alternierenden Obhut, wenn ein Elternteil oder das Kind dies verlangt. Die zitierte Bestimmung gelangt nach bundesgerichtlicher Rechtsprechung nicht nur dann zur Anwendung, wenn ein Elternteil gegen den Willen des anderen vor Gericht eine (ungefähr) hälftige Betreuung erreichen will. Vielmehr gilt sie allgemein, insbesondere auch dann, wenn ein Elternteil sein Kind auch unter der Woche betreuen möchte, anstatt es nur übers Wochenende zu sich auf Besuch zu nehmen. Denn in diesem Fall dreht sich der Streit nicht mehr nur um den persönlichen Verkehr des nicht obhutsberechtigten Elternteils mit dem Kind (Art. 273 Abs. 1 ZGB), sondern um Betreuungsanteile. Entsprechend verträgt es sich nicht mit dieser gesetzlichen Ordnung, einem Elternteil unter Hinweis darauf, dass das Kind unter der Obhut des andern Elternteils stehe, lediglich einen Anspruch auf angemessenen persönlichen Verkehr zuzugestehen. Wie die Obhut im konkreten Fall zu regeln ist, hat das Gericht unabhängig von den Wünschen der Eltern und losgelöst von einer diesbezüglichen Übereinkunft nach Massgabe des Kindeswohls zu beurteilen (BGE 5A_373/2018 Erw. 3.1).

3.4

3.4.1

Das Verhältnis zwischen den beiden älteren Söhnen und dem Beklagten ist nach den insoweit unbestritten gebliebenen Feststellungen der Vorinstanz (Erw. 4.3. des angefochtenen Entscheids) sehr gut. Der Beklagte hat zudem nachgewiesen bzw. muss mit regelmässigen Tests nachweisen, dass er in der jüngeren Vergangenheit und aktuell keine Drogen konsumiert. Es sind daher keine Gründe ersichtlich, das Besuchsrecht betreffend C. und D. am Wochenende nicht schon im heutigen Zeitpunkt von Freitagabend 18 Uhr bis Sonntagabend 18 Uhr bzw. bei einem allfälligen Wegzug in die Innerschweiz bis 18.30 Uhr festzusetzen. Was die vom Beklagten geltend gemachten Betreuungsanteile von zwei Abenden unter der Woche anbelangt, so entspricht dies zwar auch dem Wunsch von C. (vgl. Anhörung vom 20. Dezember 2021, act. 102). Für den Fall, dass die Klägerin ihren Wohnsitz in die Innerschweiz verlegt, sind zusätzliche Betreuungsanteile abends unter der Woche aufgrund der Distanz aber kaum umsetzbar. Solange die Klägerin in Q. wohnt, stellt sich ebenfalls die Frage der konkreten Umsetzbarkeit. Unbestritten ist, dass der Beklagte aktuell nicht berechtigt ist, ein Fahrzeug zu lenken. Er müsste die Kinder daher mit den öffentlichen Verkehrsmitteln am gleichen Abend in Q. abholen und wieder zurückbringen, was aufgrund des Alters der Kinder (7- und 9-jährig) spätestens um ca. 20 Uhr der Fall sein müsste. Der Beklagte hat sich zu all diesen Punkten mit keinem Wort geäussert und wiederum kein valables Betreuungskonzept für die geltend gemachten Betreuungsanteile unter der Woche dargetan. Von einer zusätzlichen Betreuung von C. und D. unter der Woche ist daher abzusehen.

3.4.2

In Bezug auf den zweijährigen E. besteht insoweit Übereinstimmung zwischen den Parteien, als dass dieser noch nicht ohne die Klägerin schlafen kann; der Beklagte ist aber der Auffassung, E. fühle sich sehr wohl bei ihm und es seien Übernachtungen zu testen (Berufungsantwort S. 11; Eingabe des Beklagten vom 11. März 2022, S. 10). Am 9. Juni 2022 reichte die Vorinstanz einen Polizeirapport der Kantonspolizei Aargau vom 7. Juni 2022 betreffend häusliche Gewalt ein. Dem Polizeirapport kann entnommen werden, dass von den Parteien beabsichtigt war, dass E. am 5. Juni 2022 zum ersten Mal beim Beklagten übernachtete, die Klägerin sich beim Beklagten am frühen Abend telefonisch erkundigte, ob E. schon schlafe und einen entsprechenden Nachweis mittels einer Fotoaufnahme verlangte, auf welchem offenbar ersichtlich war, dass E. noch nicht eingeschlafen war ( um 21.45 Uhr), die Klägerin in der Folge zum Beklagten nach R. fuhr, es zu einer tätlichen Auseinandersetzung zwischen den Parteien kam und die Klägerin mit E. zu sich nach Hause fuhr. Dieser Vorfall zeigt einerseits die Konflikthaftigkeit zwischen den Parteien bei der Ausübung des Besuchsrechts des Beklagten, andererseits aber auch, dass die Klägerin bereit und willens war, eine Übernachtung von E. beim Beklagten zu testen und somit entgegen der Behauptung des Beklagten auch ein weitergehendes Besuchsrecht als das gerichtlich angeordnete zulässt. Erstellt ist zudem, dass der erst zweijährige E. beim ersten Versuch einer Übernachtung jedenfalls um 21.45 Uhr noch nicht eingeschlafen war, was angesichts seines Alters zwar nicht kindsgerecht ist, aber auch nicht überbewertet werden darf. Dass die Vorinstanz "vorderhand" von Übernachtungen von E. abgesehen hat, ist nicht zu beanstanden. Betreffend E. ist das Besuchsrecht des Beklagten daher wie im angefochtenen Entscheid angeordnet zu belassen. Für den Fall eines allfälligen Wegzugs der Klägerin in die Innerschweiz, spätestens ab dem tt.mm. 2023 (3. Geburtstag von E.), ist hingegen davon auszugehen, dass Übernachtungen von E. beim Beklagten möglich sind. Aus Praktibilitätsgründen und unter Berücksichtigung, dass E. im Verbund mit seinen zwei grösseren Brüdern ist, ist das für C. und D. angeordnete Besuchswochenende jedes zweite Wochenende (mit zwei Übernachtungen) auch für E. festzusetzen. In Bezug auf das Ferienrecht

betreffend E. ist wiederum zu berücksichtigen, dass jedenfalls zur Zeit noch keine Übernachtungen beim Beklagten realistisch sind. Ein Ferienrecht kommt daher aktuell nicht in Betracht. Nachdem aber davon auszugehen ist, dass Übernachtungen nach einem allfälligen Wegzug der Klägerin in die Innerschweiz, spätestens ab dem tt.mm. 2023 (3. Geburtstag von E.), möglich sein sollten, ist ab diesem Zeitpunkt ein Ferienrecht von drei Wochen pro Jahr festzusetzen. Die Berufung des Beklagten erweist sich in diesem Punkt (Recht auf angemessenen persönlichen Verkehr mit den Kindern) somit als teilweise begründet.

4.

4.1

Der Beklagte beantragt in der Berufung (Berufungsanträge Ziff. 3.1 und 3.2), es sei festzustellen, dass die Parteien einander keinen Bar- und Betreuungsunterhalt schulden bzw. eventualiter, es seien die Kinderunterhaltsbeiträge anzupassen, wobei eine Bezifferung dieses Antrags ausdrücklich vorbehalten und sobald wie möglich nachgereicht werde. Aus der Berufungsbegründung (S. 15) ergibt sich mit hinreichender Klarheit, dass der Beklagte den Berufungsantrag Ziff. 3.1 für den Fall der Gutheissung des Antrags auf alternierende Obhut und Ziff. 3.2 für den Fall der Abweisung des Antrags auf alternierende Obhut gestellt hat. Da der Antrag auf alternierende Obhut abzuweisen ist (Erw. 2.4. vorstehend), braucht nicht geprüft zu werden, ob auf das Feststellungsbegehren gemäss Berufungsantrag Ziff. 3.1 eingetreten werden kann (vgl. Berufungsantwort S. 8).

4.2

Das Begehren betreffend Anpassung der Unterhaltsbeiträge (Berufungsantrag Ziff. 3.2) hat der Beklagte in der Berufung nicht beziffert, sondert erst mit Eingabe vom 9. Februar 2022 und damit nach Ablauf der Berufungsfrist. Auf die Berufung betreffend Reduktion der Unterhaltsbeiträge kann daher nicht eingetreten werden (Erw. 1 vorstehend). Im Übrigen legt der Beklagte nicht schlüssig dar, warum ihm eine Bezifferung der Unterhaltsbeiträge in der Berufung nicht möglich war. Soweit er geltend macht (Berufung S. 15), die Vorinstanz habe sein Einkommen zu Unrecht basierend auf dem im Jahr 2020 erzielten Einkommen ermittelt und der Lohnausweis 2021, der noch nicht vorliege, werde so bald wie möglich mit einer Bezifferung des Antrags auf Anpassung der Unterhaltsbeiträge nachgereicht, kann ihm nicht gefolgt werden. Dem Beklagten wäre es gestützt auf die Lohnabrechnungen 2021, welche im Zeitpunkt der Berufung im Januar 2022 ohne Zweifel vorgelegen haben, ohne Weiteres möglich gewesen, sein im Jahr 2021 erzieltes Einkommen glaubhaft zu machen. Selbst wenn es dem Beklagten während der Berufungsfrist nicht möglich gewesen wäre, sein Einkommen rechtsgenügend zu behaupten, würde dieser Umstand aber nichts an der Zulässigkeitsvoraussetzung der Berufung ändern, dass Geldforderungen auch im Anwendungsbereich der Offizialmaxime beziffert werden müssen, ansonsten nicht darauf eingetreten werden kann.

5.

5.1

Beide Parteien beantragen die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren.

5.2

Nach Art. 117 ZPO hat eine Person Anspruch auf unentgeltliche Rechtspflege, wenn sie nicht über die erforderlichen Mittel verfügt und ihr Rechtsbegehren nicht aussichtslos erscheint. Für die Beurteilung der Mittellosigkeit sind sowohl die Einkommens- als auch die Vermögensverhältnisse des Gesuchstellers zu prüfen (RÜEGG, in: SPÜHLER/TENCHIO/INFANGER, Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl., Basel 2017, N. 7 zu Art. 117). Das Gericht hat den Sachverhalt von Amtes wegen abzuklären, was den Gesuchsteller aber nicht davon entbindet, seine finanzielle Situation vollumfänglich offenzulegen (BGE 4A_466/2009 Erw. 2.3). Massgebend ist der Zeitpunkt der Gesuchseinreichung (BGE 135 I 221 Erw. 5.1). Die Einkommens- und Vermögenssituation des Gesuchstellers ist in Beziehung zur Höhe der mutmasslich anfallenden Prozesskosten zu setzen und es ist zu prüfen, ob er in der Lage ist, die zu erwartenden Prozesskosten aus seinem Vermögen oder seinem den zivilprozessualen Zwangsbedarf übersteigenden Einkommensüberschuss innert absehbarer Zeit, bei weniger aufwändigen Prozessen innert Jahresfrist, bei anderen innert zweier Jahre, zu tilgen (BGE 135 I 223 f. Erw. 5.1, mit Hinweisen). Zu berücksichtigen sind dabei nur die effektiv vorhandenen und verfügbaren oder wenigstens realisierbaren eigenen Mittel des Gesuchstellers (BGE 118 Ia 371 Erw. 4b); jede hypothetische Einkommens- oder Vermögensaufrechnung ist grundsätzlich unzulässig (EMMEL, ZPO-Komm., a.a.O., N. 5 zu Art. 117 ZPO; BÜHLER, Die Prozessarmut, in: Gerichtskosten, Parteikosten, Prozesskaution, unentgeltliche Prozessführung, Bern 2001, S. 137 f. und 148).

Nach der Praxis des Obergerichts setzt sich der sogenannte zivilprozessuale Zwangsbedarf aus dem gemäss den Richtlinien für die Berechnung des betreibungsrechtlichen Existenzminimums (Notbedarf) nach Art. 93 SchKG errechneten betreibungsrechtlichen Notbedarf, einem Zuschlag von 25% auf dem betreibungsrechtlichen Grundbetrag (AGVE 2002, S. 65 ff.) sowie den laufenden Schuld- und Steuerverpflichtungen - sofern deren regelmässige Tilgung nachgewiesen ist - zusammen. Schulden gegenüber Dritten (unter Vorbehalt von Steuerschulden [BGE 135 I 225 Erw. 5.2.1]) werden aber nur berücksichtigt, wenn diese in einem unmittelbaren Zusammenhang mit dem Grundbedarf (z.B. Abzahlung von Kompetenzgütern) oder der Aufrechterhaltung der Erwerbsfähigkeit stehen (BGE 5A_707/2009 Erw. 2.1 mit Hinweisen).

5.3

Aufgrund der offensichtlichen Bedürftigkeit und der fehlenden Aussichtslosigkeit ihrer Rechtsbegehren ist beiden Parteien die unentgeltliche Rechtspflege für das Berufungsverfahren zu gewähren.

6.

Die Prozesskosten werden der unterliegenden Partei auferlegt (Art. 106 Abs. 1 ZPO). Vollständige Auferlegung der Prozesskosten an eine Partei erfolgt, wenn die andere Partei mit ihren Rechtsbegehren vollständig durchgedrungen ist (JENNY, ZPO-Komm., a.a.O., N. 6 zu Art. 106). Bei Nichteintreten und bei Klagerückzug gilt die klagende Partei als unterliegend. Hat keine Partei vollständig obsiegt, so werden die Prozesskosten nach dem Ausgang des Verfahrens verteilt (Art. 106 Abs. 2 ZPO).

Beim gegebenen Ausgang des Verfahrens – der Beklagte obsiegt mit seiner Berufung nur marginal (bezüglich der Dauer der Verpflichtung, die Drogenabstinenz zu belegen, sowie bezüglich des persönlichen Verkehrs) - ist die obergerichtliche Spruchgebühr dem Beklagten aufzuerlegen. Der Beklagte ist zudem zu verpflichten, der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin (BGE 5A_754/2013 Erw. 5; AGVE 2013 Nr. 77) ihre richterlich auf Fr. 2'548.30 (Grundentschädigung für leicht überdurchschnittliches Verfahren Fr. 3'000.00 [§ 3 Abs. 1 lit. b und Abs. 2 AnwT]; tarifgemässe Abzüge [20%, keine Verhandlung, § 6 Abs. 2 AnwT; 25%, Rechtsmittelabzug, § 8 AnwT]; Zuschlag 20% für die Eingabe vom 18. März 2022 [§6 Abs. 3 AnwT]; Auslagenvon Fr. 116.10 [Eingabe Klägerin vom 18. März 2022, S. 3] und 7.7% Mehrwertsteuer) festzusetzende Parteientschädigung zu bezahlen. Bei einem für amtliche Mandate geltenden Stundenansatz in der Grössenordnung von Fr. 180.00 (vgl. BGE 5D_114/2016 Erw. 4) ist damit der von der unentgeltlichen Rechtsvertreterin der Klägerin geltend gemachte, angemessen erscheinende Aufwand von 12.58 Stunden gedeckt.