ZSU.2023.185 - Obergericht / Zivilgericht / 5. Zivilkammer - 2023-10-18

1.

1.1

Gegen den angefochtenen Entscheid ist als Rechtsmittel die Berufung gegeben (Art. 308 Abs. 1 lit. b ZPO), mit welcher beim Obergericht (§ 10 lit. c EG ZPO) die unrichtige Rechtsanwendung und die unrichtige Feststellung des Sachverhalts geltend gemacht werden können (Art. 310 ZPO). Das Obergericht kann bei rechtsfehlerhafter Ermessensausübung eingreifen (REETZ/THEILER, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung [ZPO-Komm.], 3. Aufl., Zürich 2016, N. 34 f. zu Art. 310 ZPO).

1.2

Sind, wie vorliegend, keine Kinderbelange (BGE 144 III 349 Erw. 4.2.1) strittig, ist im Berufungsverfahren das Vorbringen neuer Tatsachen und Beweismittel nur im Rahmen von Art. 317 Abs. 1 ZPO möglich (BGE 138 III 625 Erw. 2.2), d.h. wer Neuerungen geltend macht, hat die Gründe detailliert darzulegen, weshalb die Tatsache oder das Beweismittel nicht schon vor erster Instanz vorgebracht werden konnte (BGE 143 III 43 Erw. 4.1).

1.3

Laut Art. 282 Abs. 2 ZPO kann die Rechtsmittelinstanz auch die nicht angefochtenen Unterhaltsbeiträge für die Kinder neu beurteilen, wenn der Unterhaltsbeitrag für den Ehegatten angefochten wird. Diese Bestimmung bezieht sich systematisch zwar auf das Scheidungsverfahren (vgl. die Überschrift des 2. Kapitels vor Art. 274 ZPO), ist aber gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung auch auf Eheschutzverfahren anwendbar (BGE 5A_524/2017 Erw. 3.1 und 5A_119/2021 Erw. 6.2). Die Kinderunterhaltsbeiträge können selbst dann neu beurteilt werden, wenn die ehelichen Unterhaltsbeiträge nicht abgeändert werden (AESCHLIMANN, in: FamKomm. Scheidung, 4. Aufl., Bern 2022, N. 43 zu Art. 282 ZPO; FANKHAUSER, in: ZPO-Komm., a.a.O., N. 21 zu Art. 282 ZPO; STALDER/VAN DE GRAAF, in:

Kurzkommentar ZPO, 3. Aufl., Basel 2021, N. 13 zu Art. 282 ZPO; STAEHE- LIN/BACHOFNER, in: Zivilprozessrecht, 3. Aufl., Zürich 2019, § 21 N. 74; TAPPY, in: Commentaire Romand, Code de procédure civile, 2. Aufl., Basel 2019, N. 14 zu Art. 282 ZPO). Bei Art. 282 Abs. 2 ZPO handelt es sich um eine Kann-Bestimmung, deren Anwendung im Ermessen des Gerichts liegt (vgl. STALDER/VAN DE GRAAF, a.a.O., N. 15 zu Art. 282 ZPO; TAPPY, a.a.O., N. 14 zu Art. 282 ZPO).

2.

Mit der vorliegenden Berufung ficht der Beklagte den vorinstanzlichen Entscheid einzig insofern an, als die Vorinstanz den vom Beklagten zu bezahlenden (in der Höhe nicht angefochtenen) Ehegattenunterhaltsbeitrag bereits rückwirkend ab einem Jahr vor Klageeinreichung (d.h. ab 12. Mai 2021) festgesetzt hat (Dispositiv-Ziffer 7 des angefochtenen Entscheids), und er verlangt, dieser sei erst ab Klageeinreichung (d.h. ab 12. Mai 2022) zuzusprechen (Berufungsantrag Ziff. 2).

3.

Im angefochtenen Entscheid (Erw. 5.2.3) wird zur Frage der Rückwirkung ausgeführt, die Klägerin habe anlässlich der Verhandlung eingestanden, der monatliche Unterhaltsbeitrag des Beklagten an die Kinder stamme aus der Scheidungskonvention, welche nie unterzeichnet worden sei. Auch wenn diese Konvention nie unterzeichnet worden sei, hätten sich die Parteien über diesen Punkt offensichtlich geeinigt, weshalb die Zahlungen auch geflossen seien. Der Kindesunterhalt sei daher erst ab Gesuchseinreichung festzusetzen. Ehegattenunterhalt sei bislang allerdings keiner bezahlt worden. Bisher hätten die Parteien nicht über einen solchen verhandelt, da lediglich über eine Scheidungskonvention diskutiert worden sei. Die Voraussetzungen für ehelichen und nachehelichen Unterhalt seien jedoch unterschiedlich. Auch könne im Verhalten der Klägerin kein Verzicht erblickt werden. Sie habe den Antrag sogleich nach dem Scheitern der Verhandlungen über eine Scheidungskonvention gestellt und sich somit nicht damit abgefunden, dass ihr kein persönlicher Unterhalt bezahlt werde. Der Ehegattenunterhalt sei daher rückwirkend zuzusprechen.

4.

4.1

Mit der Berufung macht der Beklagte im Wesentlichen geltend, die Parteien hätten sich vor Einreichung des Eheschutzgesuches über die Kinderunterhaltsbeiträge geeinigt gehabt und es sei gleichzeitig kein Ehegattenunterhalt vereinbart worden. Damit habe die Klägerin auf Ehegattenunterhalt verzichtet. Ansonsten hätte sie schon viel früher und nicht erst 1 ½ Jahre nach Aufhebung des gemeinsamen Haushalts ein Eheschutzgesuch eingereicht. Auf S. 5 des Term-Sheets (Klageantwortbeilage 2, nicht unterzeichnetes, am 29. Juli 2020 datiertes Dokument, mit welchem gemäss sei- nem Wortlaut die Eckpunkte für eine Scheidungskonvention hätten festgehalten werden sollen) werde unter dem Titel "nachehelicher Unterhalt" festgestellt, dass die Parteien dies nicht beanspruchten, ebenfalls erwähnt werde wörtlich der Ehegattenunterhalt, weshalb davon auszugehen sei, dass die Parteien weder Ehegattenunterhalt noch einen nachehelichen Unterhalt hätten beanspruchen wollen.

4.2

Die Klägerin bringt mit der Berufungsantwort dazu im Wesentlichen vor, die Parteien hätten sich nie geeinigt, weder über den Kindes- noch über den Ehegattenunterhalt. Über den Ehegattenunterhalt hätten sie gar nie diskutiert. Das vom Beklagten eingereichte Term-Sheet gebe einzig dessen damalige Vorstellungen wieder, sei aber von der Klägerin nicht gutgeheissen worden. Selbst wenn sich die Parteien, was bestritten werde, über den nachehelichen Unterhalt geeinigt hätten, hätte die Klägerin für die Dauer des Getrenntlebens rückwirkend einen ehelichen Unterhalt einfordern können, zumal ehelicher Unterhalt nicht mit nachehelichem Unterhalt gleichzusetzen sei. Zudem wäre auch eine Scheidungskonvention erst mit der Unterschrift der Parteien und der richterlichen Genehmigung rechtsgültig.

4.3

Ehelicher Unterhalt kann in Eheschutzverfahren gestützt auf Art. 176 Abs. 1 Ziff. 1 i.V.m. Art. 173 Abs. 3 ZGB für die Zukunft und rückwirkend für ein Jahr vor der Einreichung des Eheschutzgesuchs verlangt werden. Mit der möglichen Rückwirkung wird dem berechtigten Ehegatten die notwendige Zeit eingestanden, um anstelle der Anrufung des Gerichts zunächst eine einvernehmliche Regelung zu suchen. Sie rechtfertigt sich nur, wenn der Unterhalt nicht bereits in natura oder durch Geldleistung erbracht worden ist oder ab dem Moment, wo dies nicht mehr der Fall war (BGE 5A_623/2022 Erw. 4.1). Zudem muss geprüft werden, ob im Verhalten des klagenden Gatten, der sich während Monaten oppositionslos mit den ausgerichteten (nunmehr als zu niedrig empfundenen) Beiträgen abgefunden hat, nicht ein Verzicht zu erblicken ist. Ebenfalls kann keine rückwirkende Festsetzung verlangt werden, wenn sich die Ehegatten über die während des Getrenntlebens zu leistenden Unterhaltsbeiträge einvernehmlich, und ohne eine richterliche Instanz anzurufen, geeinigt haben (ISENRING/KESSLER, in: Basler Kommentar, Schweizerisches Zivilgesetzbuch, 7. Aufl., Basel 2022, N. 11 zu Art. 173 ZGB).

4.4

Die Parteien sind sich darüber einig, dass der Beklagte während des Getrenntlebens bzw. in der hier massgeblichen Zeit ab dem 12. Mai 2021 keinen ehelichen Unterhalt geleistet hat (sondern nur Kindesunterhalt). Die Klägerin stellte sich im Weiteren im vorinstanzlichen Verfahren auf den Standpunkt, dass sich die Parteien nie über einen Unterhalt für die Dauer des Getrenntlebens geeinigt hätten (Replik S. 22, act. 94). Diese Behauptung bestritt der Beklagte (Duplik S. 16, act. 114), er behauptete während des erstinstanzlichen Verfahrens aber nie substantiiert, dass die Klägerin auf ehelichen Unterhalt verzichtet habe. Mit dieser im Berufungsverfahren neu aufgestellten Behauptung ist er grundsätzlich nicht mehr zu hören. Es ist damit kein Grund ersichtlich, der gegen die rückwirkende Festlegung des Ehegattenunterhalts spricht.

4.5

Selbst wenn die Behauptung des Beklagten, die Parteien hätten sich in der Zeit vor dem Eheschutzverfahren auf einen gegenseitigen Verzicht auf Ehegattenunterhalt geeinigt, noch berücksichtigt werden könnte, bleibt diese unbewiesen. Die Parteien haben zwar über eine Scheidungskonvention verhandelt, doch haben sie darüber weder eine Einigung erzielt, noch ist der eheliche Unterhalt für die Dauer des Getrenntlebens überhaupt Bestandteil einer Scheidungskonvention. Auch daraus, dass die Klägerin ab dem Zeitpunkt des Getrenntlebens mit ihrer Eheschutzklage rund 1 ½ Jahre zugewartet hat, folgt einzig, dass sie nach Art. 173 Abs. 3 ZGB keine Unterhaltsbeiträge mehr fordern konnte für den mehr als ein Jahr zurückliegenden Zeitraum; ein genereller Verzicht auf die rückwirkende Geltendmachung von Ehegattenunterhalt lässt sich daraus nicht ableiten. Die Berufung ist damit abzuweisen.

5.

5.1

Die Klägerin macht mit der Berufungsantwort (N. 7) geltend, auch der Kindesunterhalt hätte rückwirkend angeordnet werden müssen. Kindesunterhalt werde für das Kind erst mit der richterlichen Genehmigung rechtsverbindlich (Art. 287 Abs. 1 ZGB). Bei der Berechnung des Kindesunterhalts im Rahmen der Konventionsbesprechungen sei man von der alternierenden Obhut ausgegangen, welche höchstens während der ersten 2 bis 3 Wochen gelebt worden sei. Damit habe auch der vom Beklagten berechnete Unterhalt nicht mehr gestimmt. Die Klägerin sei von weit höheren Unterhaltsbeiträgen ausgegangen, zumal die Vorinstanz zu Unrecht eine Begrenzung des Überschussanspruchs der Kinder auf je Fr. 1'000.00 vorgenommen habe. Eine Begrenzung des Überschussanspruchs der Kinder aus erzieherischen Gründen könne erst in Frage kommen, wenn der Überschuss über demjenigen der letzten gemeinsamen Lebenshaltung gelegen habe. Es könne nicht Aufgabe der Justiz sein, den früheren Standard der Kinder aus erzieherischen Gründen auf ein tieferes Niveau zu begrenzen, wenn die Eltern selber während des Zusammenlebens höhere Überschüsse für die Kinder verbrauchten.

5.2

Der Beklagte replizierte nicht mehr auf die Berufungsantwort.

5.3

Auch Kindesunterhalt kann für die Zukunft und für ein Jahr vor Klageanhebung verlangt werden (Art. 279 Abs. 1 ZGB). Unterhaltsverträge werden für das Kind erst mit der Genehmigung durch die Kindesschutzbehörde oder das Gericht verbindlich (Art. 287 Abs. 1 und 3 ZGB). Ein behördlich oder gerichtlich genehmigter Unterhaltsvertrag zwischen den Parteien liegt nicht vor. Entsprechend ist es ausgeschlossen, dass die Klägerin mit Wirkung für die Kinder rechtsgültig auf höhere als die bereits bezahlten Kinderunterhaltsbeiträge verzichtet hat. Dementsprechend sind gestützt auf Art. 282 Abs. 2 ZPO auch die Kinderunterhaltsbeiträge bereits ab einem Jahr vor der Klageeinreichung, d.h. ab dem 12. Mai 2021 festzusetzen. Die finanziellen Parameter für die Unterhaltsberechnung ändern sich in diesem Jahr im Vergleich zur ersten Phase nach der Klageeinreichung nicht (vgl. angefochtenes Urteil Erw. 5.4.1), weshalb keine neue Berechnung erforderlich ist, sondern der Beginn der ersten Phase der Kinderunterhaltsleistungen einzig ein Jahr nach vorne zu datieren ist. Der Beklagte bezahlte auch schon im Jahr vor der Klageanhebung (wie auch danach) Unterhaltsbeiträge von Fr. 2'100.00 pro Kind plus je die Kosten für das Generalabonnement (vgl. Protokoll S. 12 f., act. 140 f.). Die in den Dispositivziffern 5.3 und

6.3

des angefochtenen Urteils enthaltene Feststellung zu den bereits bezahlten Kinderunterhaltsbeiträgen ist entsprechend anzupassen.

5.4

5.4.1

Zur Begrenzung der Überschussanteile der Kinder führte die Vorinstanz aus, bei einer Aufteilung des Überschusses nach grossen und kleinen Köpfen würden C._____ und D._____ Überschussanteile von Fr. 1'861.00 in der ersten Phase (beide Kinder), Fr. 1'760.00 in der zweiten Phase (beide Kinder) und Fr. 1'611.00 in der dritten Phase (D._____) erhalten (in der vierten Phase sind beide Kinder volljährig und haben keinen Anspruch auf einen Überschussanteil mehr). Dies erscheine aus erzieherischen Gründen nicht angemessen und die Kinder benötigten auch keinen solch hohen Überschussanteil, selbst wenn weiterhin teure Ferien mit ihnen gemacht würden. Zudem sei zu berücksichtigen, dass der Beklagte jeden Monat Fr. 300.00 pro Kind auf ein Fondssparkonto einzahle, welches ihnen später zugutekomme. Aus diesem Grund würden die Überschussanteile der Kinder auf Fr. 1'000.00 pro Kind limitiert (angefochtener Entscheid Erw. 5.6.2).

5.4.2

Eine nachgewiesene Sparquote ist vom Überschuss abzuziehen. In derartigen Konstellationen leben die Eltern sparsamer, als es die Verhältnisse zulassen würden. Die Lebensstellung weicht mit anderen Worten von der potentiellen Leistungsfähigkeit ab und ein Kind kann selbstredend nicht im Rahmen der Überschussverteilung Anspruch auf eine Lebensführung geltend machen, welche diejenige der Eltern bzw. den angestammten Stan- dard vor einer Trennung überschreitet. Ferner ist bei weit überdurchschnittlich guten finanziellen Verhältnissen der rechnerische Überschussanteil des Kindes unabhängig vom konkret gelebten Standard der Eltern aus erzieherischen und aus konkreten Bedarfsgründen zu limitieren (BGE 147 III 265).

5.4.3

Der Überschussanteil der Kinder (während ihrer Minderjährigkeit) gemäss dem angefochtenen Entscheid ist mit je Fr. 1'000.00 trotz Begrenzung noch vergleichsweise stattlich. Im Übrigen setzt eine Limitierung aus erzieherischen oder konkreten Bedarfsgründen auch nicht den Nachweis einer Sparquote oder der Beschränkung des Lebensstandards der Eltern voraus. Die Klägerin bringt zudem nicht substantiiert vor, dass die Kinderunterhaltsbeiträge mit dem auf diese Weise limitierten Überschussanteil zur Deckung des tatsächlichen Unterhaltsbedarfs der Kinder, sei es des aktuellen, sei es desjenigen aus der Zeit des Zusammenlebens, nicht ausreichen würden bzw. welche Bedürfnisse nicht gedeckt werden könnten. Die Limitierung des Überschussanteils der Kinder gemäss dem angefochtenen Entscheid lag damit im pflichtgemässen Ermessen der Vorinstanz und der Schutz der Kinder verlangt nicht nach einem Einschreiten der Rechtsmittelinstanz gestützt auf Art. 282 Abs. 2 ZPO, nachdem die Klägerin selber keine Berufung erhoben hat und die Ehegattenunterhaltsbeiträge mit dem vorliegenden Entscheid auch nicht verändert werden. Die Höhe der Kindesunterhaltsbeiträge ist demzufolge nicht anzupassen.

6.

Bei diesem Ausgang ist die obergerichtliche Spruchgebühr von Fr. 1'000.00 (Art. 95 Abs. 1 lit. a ZPO, Art. 96 ZPO i.V.m. §§ 3 Abs. 1, 8 und 11 Abs. 1 VKD) dem Beklagten aufzuerlegen. Er ist zudem zu verpflichten, der Klägerin ihre zweitinstanzlichen Anwaltskosten zu ersetzen. Letztere sind ausgehend von einer Grundentschädigung für ein weit unterdurchschnittliches Eheschutzverfahren von Fr. 2'000.00 (§ 3 Abs. 1 lit. b und d sowie Abs. 2 AnwT) unter Berücksichtigung eines Abzugs von 20 % für die entfallene Verhandlung (§ 6 Abs. 2 AnwT), des Rechtsmittelabzugs von 25 % (§ 8 AnwT), einer Auslagenpauschale von Fr. 30.00 sowie der Mehrwertsteuer (7.7 %) auf Fr. 1'325.00 festzusetzen.