ZSU.2023.258 - Obergericht / Zivilgericht / 4. Zivilkammer - 2024-01-16

1.

Der Entscheid des Konkursgerichts kann innert zehn Tagen mit Beschwerde nach der Schweizerischen Zivilprozessordnung (ZPO) angefochten werden (Art. 174 Abs. 1 Satz 1 SchKG).

2.

2.1

Die Rechtsmittelinstanz kann die Konkurseröffnung aufheben, wenn der Schuldner seine Zahlungsfähigkeit glaubhaft macht und durch Urkunden beweist, dass inzwischen die Schuld, einschliesslich der Zinsen und Kosten, getilgt oder der geschuldete Betrag bei der Rechtsmittelinstanz zuhanden des Gläubigers hinterlegt ist oder der Gläubiger auf die Durchführung des Konkurses verzichtet (Art. 174 Abs. 2 SchKG). Diese bundesrechtliche Regelung bezweckt, sinnlose Konkurse über nicht konkursreife Schuldner zu vermeiden (KURT AMONN/FRIDOLIN WALTHER, Grundriss des Schuldbetreibungs- und Konkursrechts, 9. Aufl. 2013, § 36 N. 58).

2.2

Der Konkursentscheid wurde der Beklagten am 15. November 2023 zugestellt. Die zehntägige Rechtsmittelfrist lief damit am 27. November 2023 ab (Art. 31 SchKG i.V.m. Art. 142 Abs. 1 und 3 ZPO), weshalb die Konkursforderung bis zu diesem Tag getilgt oder hinterlegt sein musste.

Die Konkursforderung belief sich inkl. Zinsen und Kosten auf Fr. 4'374.80 (vgl. Vorladung des Bezirksgerichts Aarau vom 4. Oktober 2023 [vorinstanzliche Akten]). Laut der Betreibungsabrechnung des regionalen Betreibungsamts Q._____, vom 5. Oktober 2023 hat die Beklagte in der Betreibung Nr. aaa eine Zahlung von Fr. 4'176.60 an dieses geleistet (Beschwerdebeilage [BB] 6 und 7). Die Beklagte hinterlegte am 20. November 2023, mithin während der Beschwerdefrist, zugunsten der Klägerin Fr. 3'000.00 bei der Obergerichtskasse (BB 11 und 12). Damit ist die restliche Konkursforderung der Klägerin in Höhe von Fr. 198.20 gedeckt (BB 10). Die erste Voraussetzung von Art. 174 Abs. 2 SchKG (Hinterlegung des geschuldeten Betrags beim Obergericht zuhanden des Gläubigers) ist demnach erfüllt.

2.3

2.3.1

Sodann ist zu prüfen, ob die Beklagte in der Beschwerde ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft gemacht hat. Glaubhaft gemacht ist eine Tatsache dann, wenn für deren Vorhandensein gewisse Elemente sprechen, selbst wenn das Gericht noch mit der Möglichkeit rechnet, dass sie sich nicht verwirklicht haben könnte. Im Hinblick auf die Aufhebung der Konkurseröffnung heisst dies, dass die Zahlungsfähigkeit des Konkursiten wahrscheinlicher sein muss als seine Zahlungsunfähigkeit. In diesem Bereich dürfen keine zu strengen Anforderungen gestellt werden, insbesondere, wenn die wirtschaftliche Überlebensfähigkeit des schuldnerischen Unternehmens nicht von vornherein ausgeschlossen werden kann. Auch wenn der Schuldner die Zahlungsfähigkeit nicht strikt beweisen, sondern nur glaubhaft machen muss, so genügen seine Behauptungen allein nicht. Es liegt am Schuldner, Beweismittel vorzulegen, die geeignet sind, seine Zahlungsfähigkeit als glaubhaft erscheinen zu lassen. Zahlungsfähig ist der Schuldner, wenn er über ausreichende liquide Mittel zur Begleichung der fälligen Schulden verfügt. Bloss vorübergehende Zahlungsschwierigkeiten lassen einen Schuldner noch nicht als zahlungsunfähig erscheinen, ausser wenn keine wesentlichen Anhaltspunkte für eine Verbesserung seiner finanziellen Situation zu erkennen sind und er auf unabsehbare Zeit als illiquid erscheint. Die Beurteilung beruht auf einem aufgrund der Zahlungsgewohnheiten des Konkursiten gewonnenen Gesamteindruck (Urteil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 2.2 m.w.H.).

Als konkrete Anhaltspunkte für die Zahlungsfähigkeit kommen Zahlungsbelege, Belege über die dem Schuldner zur Verfügung stehenden Mittel (z.B. Bankguthaben, Kreditverträge, Erklärung der Bank, das schuldnerische Unternehmen weiterhin zu stützen), unterzeichnete Debitoren- und Kreditorenlisten, Auftragsbestätigungen, Auszug aus dem Betreibungsregister, aktuelle Jahresrechnung, unterzeichnete Bilanz, Zwischenbilanz, Status, Steuererklärungen und –einschätzungen etc. in Frage (RO- GER GIROUD/ FABIANA THEUS SIMONI, in: Basler Kommentar, Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs, 3. Aufl. 2021, N. 26d zu Art. 174 SchKG). Als liquide Mittel sind nur die sofort und konkret verfügbaren, nicht aber zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel zu berücksichtigen (Urteile des Bundesgerichts 5A_446/2014 vom 27. Oktober 2014 E. 4.2,

Wichtigstes bzw. unerlässliches Dokument zum Glaubhaftmachen der Zahlungsfähigkeit ist der Auszug aus dem Betreibungsregister. Vorzulegen ist ein Betreibungsregisterauszug mindestens der letzten drei Jahre. Auch Betreibungen, gegen die Rechtsvorschlag erhoben wurde, sind im Rahmen der Gesamtbetrachtung der Zahlungsgewohnheiten zu berücksichtigen. Der Schuldner ist deshalb grundsätzlich gehalten, zu jeder im Betreibungsregister nicht als erledigt aufgeführten Forderung Stellung zu nehmen (Urteil des Bundesgerichts 5A_33/2021 vom 28. September 2021 E. 3.3 m.w.H).

2.3.2

2.3.2.1

Hinsichtlich ihrer Zahlungsfähigkeit führte die Beklagte aus, dass weder Schuldscheine noch weitere Konkursandrohungen gegen sie vorlägen. Die Betreibungen hätten – bis auf vier Ausnahmen – erledigt werden können. Bei den nicht erledigten Betreibungen habe die Beklagte zwar nachweislich jeweils die Forderung inkl. Zins an das Betreibungsamt (Forderung der Eidg. Steuerverwaltung) resp. den offenen Rechnungsbetrag direkt an den Gläubiger (Forderungen der D._____AG) bezahlt, jedoch aus Unwissen unterlassen, die Schlussabrechnung des Betreibungsamts einzuverlangen. Damit seien Kosten und teilweise auch Zinsforderungen offengeblieben. Die Ausstände beliefen sich auf insgesamt Fr. 726.55. Der beim Obergericht hinterlegte Betrag vermöge sowohl die Konkursforderung als auch sämtliche noch offenen Restschulden und die Kosten dieses Verfahrens zu decken. Die Hinterlegung sei ab dem Geschäftskonto der Beklagten erfolgt, was beweise, dass sie über genügend liquide Mittel verfüge. Die Beklagte verfüge über flüssige Mittel in Höhe von Fr. 7'141.08. In den nächsten Tagen sei mit weiteren Zahlungseingängen von Fr. 4'119.15 zu rechnen. Das Restaurant der Beklagten erfreue sich grosser Beliebtheit in der Region, habe viele Stammgäste und sei gut besucht, sodass regelmässige Einnahmen erzielt worden seien. Die Einnahmen 2023 beliefen sich bis 20. November 2023 auf Fr. 326’010.05 (rund Fr. 30'000.00 pro Monat). Beim Dezember handle es sich bekanntermassen aufgrund der Weihnachtsessen um einen einnahmestarken Monat, sodass mit Einnahmen weit über dem Durchschnitt zu rechnen sei. Zwölf grössere Anlässe (Weihnachtsessen,

Geburtstage, Familienessen) seien sodann bereits reserviert. Die Beklagte verfüge neben der Geschäftsführerin, welche bei Bedarf auch bereit sei, vorübergehend auf ihren Lohn zu verzichten oder diesen zu reduzieren, über lediglich zwei Arbeitnehmende. Deren Löhne betrügen Fr. 4'350.00 (Koch) und Fr. 2'800.00 (Servicefachangestellte). Die Miete betrage Fr. 4'000.00. Der Betrieb könne relativ kostengünstig geführt werden. Die Beklagte habe gemäss Jahresabschluss 2022 – trotz Corona-Einschränkungen – einen Jahresverlust von lediglich rund Fr. 10'000.00 ausgewiesen und mit einem Bilanzgewinn von Fr. 12'788.00 ins neue Jahr gestartet.

2.3.2.2

Die Beklagte ist seit dem […] mit folgendem Zweck im Handelsregister des Kantons Aargau eingetragen: […].

Der Betreibungsregisterauszug der Beklagten vom 13. November 2023 umfasst insgesamt zehn Einträge. Davon sind fünf Betreibungen (inkl. der Konkursforderung) durch Bezahlung an das Betreibungsamt und zwei direkt an die Gläubigerin erledigt (BB 5, S. 2).

Gegen die Forderung der Eidgenössischen Steuerverwaltung in der Betreibung Nr. bbb in Höhe von Fr. 3'502.10 hat die Beklagte Rechtvorschlag erhoben (BB 5, S. 2). Gemäss der Betreibungsabrechnung des regionalen Betreibungsamts Q._____ vom 21. November 2023 hat die Beklagte eine Zahlung von Fr. 3'575.40 an dieses geleistet und die Restschuld beläuft sich auf Fr. 82.35 (BB 13).

Die D._____ AG hat am 17. Oktober 2023 eine Betreibung über den Betrag von Fr. 718.30 (Nr. ccc) und am 23. Oktober 2023 eine solche betreffend Fr. 1'235.90 (Nr. ddd) gegen die Beklagte eingeleitet (BB 5, S. 2). Ausweislich der Betreibungsabrechnung des regionalen Betreibungsamts Q._____ vom 24. November 2023 hat die Beklagte in der Betreibung Nr. ccc eine Zahlung von Fr. 618.30 geleistet. Die Restschuld beträgt Fr. 182.70 (BB 14). In der Betreibung Nr. ddd leistete die Beklagte Fr. 1'085.90 an das regionale Betreibungsamt Q._____. Der Betrag von Fr. 261.40 ist offengeblieben (BB 15). Insgesamt bestehen somit Schulden in Höhe von Fr. 526.45.

Der Beklagten ist dahingehend zu folgen, dass sie die noch offenen Forderungen von Fr. 724.65 (Konkursforderung von Fr. 198.20 und Restschulden aus Betreibungen von Fr. 526.45) sowie die vorliegend anfallenden obergerichtlichen Gerichtskosten in Höhe von Fr. 500.00 durch den hinterlegten Betrag von Fr. 3'000.00 decken kann (BB 11).

Den Akten liegt nur die Jahresrechnung 2022 bei (BB 21). Mangels Unterschrift kann vorliegend jedoch nicht darauf abgestellt werden (vgl. E. 2.3.1 hiervor). Überdies lässt sich deren Richtigkeit kaum überprüfen.

Namentlich fehlen amtlich geprüfte Dokumente wie eine definitive Steuerveranlagung, die die Richtigkeit der gemachten Angaben verifizieren lässt. Die Beklagte wies auch laut eigenen Angaben per 31. Dezember 2022 keinen Gewinn, sondern einen Verlust von Fr. 10'009.00 auf (BB 21). Die Einnahmen im Jahr 2023 beliefen sich bis am 20. November 2023 auf Fr. 326'010.05 (BB 18). Es fehlen die Einnahmen von über einem Monat, wobei der Dezember erfahrungsgemäss eher ertragreich ist. Im Jahr 2022 lag der Ertrag laut der Erfolgsrechnung bei Fr. 422'341.50 (BB 21). Die Beklagte hat im Jahr 2023, unter Annahme eines gleich hohen Aufwandes, demnach mit noch grösseren Verlusten zu rechnen.

Die Beklagte behauptet, ihre Miete liege bei Fr. 4'000.00. Einen Beleg hierfür reichte sie nicht ein. Der Monatslohn des Koches des Restaurants beträgt Fr. 4'350.00, derjenige der Servicefachangestellten Fr. 2'800.00 (BB 20). Demnach liegen schon diese monatlichen Ausgaben bei Fr. 11'150.00. Überdies zahlt sich die Vorsitzende der Geschäftsführung unregelmässig Löhne aus, wenn die Einnahmen dies zulassen, so z.B. Fr. 3'000.00 für Januar 2023 oder Fr. 3'958.00 für Februar 2023 (BB 4). Sodann ist im Handelsregister eine weitere Geschäftsführerin eingetragen (BB 2), wie hoch deren Vergütung ist, bleibt im Dunkeln. Dass ihre Beteiligung lediglich finanzieller Natur sei, wie die Beklagte beschwerdeweise darlegt (Beschwerde, S. 3), bleibt unbelegt. Der Erfolgsrechnung 2022 lässt sich ein monatlicher Personalaufwand von ca. Fr. 14'594.00 entnehmen (BB 21).

Aus dem Kontoauszug der Beklagten vom 22. November 2023 geht ein Guthaben von Fr. 2'361.71 hervor (BB 16, S. 1). Ob das auf die einzelzeichnungsberechtigte Vorsitzende der Geschäftsführung lautende Geschäftskonto, welches einen Saldo von Fr. 479.37 aufweist, überhaupt einen Zusammenhang zur Beklagten hat, kann aufgrund des sich darauf befindenden geringen Guthabens offenbleiben (BB 2 und 16, S. 2). Für die anderen flüssigen Mittel hat die Beklagte keine Belege eingereicht (Kasse und Portemonnaie), wobei diese schwer belegbar sind, oder sie stellt diesbezüglich nur Annahmen auf (Rückzahlung Sicherstellung).

Selbst wenn man die Barmittel aus der Kasse und dem Portemonnaie in Gesamthöhe von Fr. 2'800.00 sowie das Guthaben von Fr. 479.37 auf dem Geschäftskonto der Vorsitzenden der Geschäftsführung berücksichtigen würde, würden Fr. 5'641.08 resultieren. Die Beklagte legte hinsichtlich in den nächsten Tagen zu erwarteten Zahlungseingängen lediglich Belege über Fr. 2'839.60 auf (BB 17). Selbst wenn man mit dem von ihr behaupteten Betrag von Fr. 4'119.15 rechnen würde, ergeben sich flüssige Mittel in Höhe von Fr. 9'760.23. Berücksichtigt man bei den flüssigen Mitteln noch den Rest aus der Konkurshinterlage von Fr. 1'775.35 (Fr. 3'000.00 – Fr. 724.65 – 500.00), resultieren Fr. 11'535.58. Damit ist die Beklagte nicht in der Lage, ihre Miete (mutmasslich Fr. 4'000.00) und die Löhne ihrer

Angestellten (mutmasslich Fr. 14'594.00) für einen Monat zu decken, geschweige denn Waren für das Restaurant zu kaufen, die laut der Erfolgsrechnung mit ca. Fr. 12'552.00 pro Monat zu Buche schlagen (BB 21).

Bei der Liste der Reservationen handelt es sich um einen handschriftlich verfassten Zettel, die daraus resultierenden Einnahmen sind mit Ausnahme des Geburtstages von C._____, bei der ein Budget von Fr. 1'500.00 bis Fr. 2'000.00 vorgegeben ist, sowieso nicht ersichtlich. Es ist auch fraglich, ob diese Reservationen wahrgenommen werden. Hierbei handelt es sich ohnehin nicht um sofort und konkret verfügbare Mittel, sondern um zukünftige, zu erwartende oder mögliche Mittel, welche nicht berücksichtigt werden können (vgl. E. 2.3.1 hiervor)

2.4

Die Beklagte behauptet zwar eine gute Geschäftslage, angesichts der lückenhaft eingereichten Unterlagen ist es ihr jedoch nicht gelungen, ihre Zahlungsfähigkeit glaubhaft zu machen. Nachdem in den Akten Belege über die ihr tatsächlich zur Verfügung stehenden Mittel und Ausgaben fehlen, lässt sich nicht sagen, dass ihre Zahlungsfähigkeit wahrscheinlicher ist als die Zahlungsunfähigkeit. Es ist ihr nicht gelungen, hinreichend darzutun, dass sie in der Lage sein wird, ihren laufenden Verpflichtungen nachzukommen. Die gegen das Konkurserkenntnis der Präsidentin des Bezirksgerichts Aarau vom 13. November 2023 gerichtete Beschwerde ist folglich abzuweisen.

3.

Bei diesem Ausgang des Verfahrens hat die Beklagte die obergerichtliche Entscheidgebühr zu bezahlen (Art. 106 Abs. 1 ZPO; Art. 61 Abs. 1 i.V.m. Art. 52 GebV SchKG) und ihre Parteikosten selber zu tragen. Der nicht anwaltlich vertretenen Klägerin ist keine Parteientschädigung zuzusprechen, da sie keine notwendigen Auslagen gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. a ZPO geltend gemacht hat und kein begründeter Fall für eine Umtriebsentschädigung gemäss Art. 95 Abs. 3 lit. c ZPO vorliegt (BENEDIKT A. SUTER/CRIS- TINA VON HOLZEN, in: Kommentar zur Schweizerischen Zivilprozessordnung, 3. Aufl. 2016, N. 41 zu Art. 95 ZPO).

4.

Die Zahlung der Forderungssumme kann der im Konkurs befindliche Schuldner nicht zu Lasten der Konkursmasse vornehmen, da er über die Aktiven der Masse nicht zum Nachteil der übrigen Gläubiger verfügen darf (Art. 204 Abs. 1 SchKG). Mit Zustimmung der Konkursverwaltung kann er jedoch den Forderungsbetrag samt Zins und Kosten zu Lasten der Masse bei der Beschwerdeinstanz hinterlegen. Diese überweist den Betrag an den Gläubiger, wenn sie die Beschwerde gutheisst. Bei Abweisung der Beschwerde ist der hinterlegte Betrag an die Konkursverwaltung zu überweisen. Diese hat zu entscheiden, ob er der Konkursmasse, dem Schuldner, der die Geldsumme möglicherweise nach der Konkurseröffnung von dritter Seite als Darlehen erworben hat, oder einem Dritten, der die Hinterlegung in eigenem Namen vorgenommen hat, zusteht (GIROUD/THEUS SIMONI, a.a.O., N. 25 zu Art. 174 SchKG). Die Obergerichtskasse hat daher den Rest der bei ihr von der Beklagten hinterlegten Fr. 3'000.00 nach Abzug der obergerichtlichen Entscheidgebühr von Fr. 500.00 an das Konkursamt Aargau, Amtsstelle X._____, zu überweisen.